CE-SECCION TERCERA-25000-23-36-000-2015-00474-02(58876)-2017

LEGISLACIÓN APLICABLE - Regulación normativa. Integración normativa Estima el Despacho pertinente señalar que la demanda se presentó el 5 de febrero de 2015, por lo que al presente asunto le resulta aplicable el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - Ley 1437 de 2011-, así como las disposiciones del Código General del Proceso, en virtud de la integración normativa dispuesta por el artículo 306 del estatuto procesal en materia de lo contencioso administrativo.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011

NULIDAD PROCESAL - Regulación normativa / NULIDAD PROCESAL INSANEABLE - Configuración. El ad quo procedió en contra de providencia ejecutoriada del superior Los procesos que se adelantan ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, solo pueden verse afectados en su validez por las nulidades que se deriven de las causales previstas en el artículo 133 del Código General del Proceso, por así decirlo expresamente el artículo 208 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. A tales causales se adiciona la constitucionalmente consagrada en el inciso final del artículo 29 superior, referida a las pruebas obtenidas con violación del debido proceso, circunstancia que se configura cuando el recaudo del material probatorio se realiza con total desconocimiento de las formalidades esenciales para su práctica y, en particular, con desconocimiento del derecho de contradicción. (…) no sobra destacar que el régimen de nulidades procesales es de carácter de taxativo, pues el Legislador estimó prudente especificar de forma concisa y clara los únicos supuestos por los que se configurarían

aquellas.(…) debe aclararse que la nulidad referida al numeral 2° del artículo 133 referida a “cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior” es un de aquellas que por virtud del parágrafo del artículo 136 de esa misma codificación no es saneable, la norma es del siguiente tenor: “Las nulidades por proceder contra providencia ejecutoria del superior, revivir un proceso legalmente concluido o pretermitir íntegramente la respectiva instancia, son insaneables” (…) resulta menester declarar la nulidad del proceso desde la actuación posterior al motivo que la produjo y que resulte afectada por aquella, ello de conformidad con el inciso 2° del artículo 138 del Código General del Proceso. Dicha situación torna forzoso concluir que la audiencia inicial celebra el 1° de marzo de 2016 fue afectada con la nulidad que aquí se declara, por lo que deberá renovarse tal actuación.(…) comoquiera que aún se encuentra pendiente de resolver la impugnación interpuesta en contra del auto de 29 de agosto de 2016 –exp. 58.078que negó el llamamiento en garantía, resulta necesario que una vez se encuentre en firme esta providencia, el sub lite sea integrado al antes nombrado para efectos de su resolución. NOTA DE RELATORIA: En razón a la nulidad procesal, consultar, auto de junio 26 de 2007, exp. 1308

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 29 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 133.2 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 138.2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN

Bogotá, D.C., cinco (5) de abril de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 25000-23-36-000-2015-00474-02(58876)

Actor: NACIÓN - RAMA JUDICIAL

Demandado: DIDIMA ROMERO ALVARADO Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN Tema: Principio de integración normativa / nulidad procesal insaneable / artículo 133 del Código General del Proceso / El a quo procedió en contra de providencia ejecutoriada del superior.

Encontrándose el proceso pendiente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la decisión que declaró, en la audiencia inicial del 1° de marzo de 2016 celebrada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no probada la excepción de no comprender a todos los litisconsortes necesarios, el Despacho advierte la configuración de una nulidad procesal de carácter insaneable que deberá ser declarada por las razones que pasan a explicarse.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda Mediante escrito presentado el 5 de febrero de 20151, la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, por conducto de apoderado judicial debidamente constituido, instauró demanda de repetición en contra de la señora Didima Romero Alvarado, con el fin de que se le declare responsable por la condena impuesta a la entidad accionante por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en providencia del 1° de diciembre de 2012.

Como fundamento fáctico de las pretensiones se narró, en síntesis, que la Doctora Didima Romero Alvarado, en su calidad de Juez 13 Penal del Circuito de 1 Folios 5 - 14 del cuaderno nro. 1. Bogotá, condenó prisión al señor Oscar Jarwinson Quiceno González a la pena privativa de la libertad por 24 meses, fallo que, según se aseguró, fue proferido sin identificar plenamente al sindicado. Se agregó que mediante providencia del 6 de octubre de 2013, el Juez Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali ordenó la libertad inmediata del condenado, ello comoquiera que había sido víctima de la usurpación de su identidad. Dijo el libelo que, el señor Quiceno González promovió ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, demanda de reparación directa con el fin de que fuera indemnizado por los perjuicios causados por la privación injusta de la libertad de la que fue objeto. Se aseguró que, mediante sentencia del 1° de diciembre de 2011, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró patrimonial y administrativamente responsable a la Nación –Rama Judicial por los hechos antes narrados.

2. Trámite en primera instancia La demanda, así presentada, fue admitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante proveído de 22 de julio de 20152 y notificada en legal forma a la demandada, la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica y al Ministerio Público3. 2.1. Contestación de la demanda y el llamamiento en garantía

La Doctora Didima Romero Alvarado, a través de su apoderado judicial, dio contestación al libelo para oponerse a las pretensiones, al estimar, básicamente, que aquella no había incurrido en culpa grave, comoquiera que desplegó todas las actividades judiciales tendientes a la plena individualización e identificación del sindicado4. 2 Folios 27 - 28 del cuaderno principal nro. 1. 3 Notificaciones electrónicas obrantes a folios 29 - 33 del cuaderno principal de primera instancia. 4 Folios 44 - 64 del cuaderno principal nro. 1. Junto con el escrito de contestación, la demandada solicitó el llamamiento en garantía a la Dra. Sofía Hernández Ochoa, quien fungiera como Fiscal 130 Seccional de Bogotá para la época de los hechos, así como de los Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá que profirieron la sentencia de 20 de febrero de 2012, por medio de la cual se desató el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia condenatoria proferida por la Dra. Didima Romero Alvarado como Juez 13 Penal del Circuito de Bogotá5. Mediante proveído de 29 de agosto de 20166, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó el llamamiento, decisión que fue oportunamente impugnada por la parte demandada7. El recurso de apelación fue concedido a través de providencia del 19 de septiembre de 20168, en el efecto devolutivo. 2.2. La audiencia inicial No obstante se encontraba en curso la apelación antes narrada, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca celebró la audiencia inicial el 1° de marzo de

20169 y resolvió declarar no probada, entre otras, la excepción de no comprender la demanda a la totalidad de los litisconsortes10, decisión frente a la cual la parte demandada interpuso recurso de apelación. Aquella fue concedida en el efecto suspensivo con fundamento en el numeral 6° del artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo11.

II. CONSIDERACIONES

1. Legislación aplicable al presente asunto Previo a pronunciarse sobre la nulidad procesal, estima el Despacho pertinente señalar que la demanda se presentó el 5 de febrero de 2015, por lo que al presente asunto le resulta aplicable el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - Ley 1437 de 2011-, así como las disposiciones 5 Folios 1 – 11 del cuaderno del llamamiento en garantía. 6 Folio 75 del cuaderno principal nro. 1. 7 Folios 85 – 92 del cuaderno principal nro. 1. 8 Folios 95 – 96 del cuaderno principal nro. 1. 9 De conformidad con lo dispuesto en el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 10 CD de la audiencia inicial obrante a folio 150 del cuaderno de segunda instancia. 11 Audiencia Inicial, auto de 1° de marzo de 2016. del Código General del Proceso12, en virtud de la integración normativa dispuesta por el artículo 306 del estatuto procesal en materia de lo contencioso administrativo.

2. Caso concreto: las nulidades procesales Al respecto, conviene advertir que los procesos que se adelantan ante la

Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, solo pueden verse afectados en su validez por las nulidades que se deriven de las causales previstas en el artículo 133 del Código General del Proceso, por así decirlo expresamente el artículo 208 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. A tales causales se adiciona la constitucionalmente consagrada en el inciso final del artículo 29 superior, referida a las pruebas obtenidas con violación del debido proceso, circunstancia que se configura cuando el recaudo del material probatorio se realiza con total desconocimiento de las formalidades esenciales para su práctica y, en particular, con desconocimiento del derecho de contradicción. Así, entonces, no sobra destacar que el régimen de nulidades procesales es de carácter de taxativo, pues el Legislador estimó prudente especificar de forma concisa y clara los únicos supuestos por los que se configurarían aquellas. En igual sentido se ha pronunciado la Sala Plena de la Corporación, vale destacar al respecto, que si bien las siguientes consideraciones se hicieron al margen del Código de Procedimiento Civil, ellas sirven de parangón para casos en los que resulte aplicable la Ley 1564 de 2012: “Las nulidades procesales se encuentran establecidas, de forma taxativa, en el artículo 140 del C.P.C., lo anterior, como quiera que es al legislador a quien corresponde determinar y precisar de manera estricta, los supuestos fácticos y jurídicos que de acaecer, pueden generar la anulación del trámite procesal13. 12 Ley 1564 de 2012, según el criterio hermenéutico fijado en auto de Sala Plena de la Sección

Tercera de esta Corporación del pasado 25 de junio de 2014. C.P. Enrique Gil Botero. Expediente 49.299, en el cual, en virtud del principio del efecto útil de las normas, se llegó a la siguiente conclusión: “En consecuencia, el Despacho fija su hermenéutica en relación con la entrada en vigencia de la Ley 1564 de 2012, para señalar que su aplicación plena en la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, así como en materia arbitral relacionada con temas estatales es a partir del 1° de enero de 2014”. Comoquiera que la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo desde la expedición de la Ley 1437 de 2011 cuenta con la implementación del sistema mixto – principalmente oral-, resultaría carente de armonía dejar de aplicar el Código General del Proceso desde su entrada en vigencia, esto es, el 1 de enero de 2014, dado que ya existen las condiciones físicas y logísticas para ello. 13 Auto de junio 26 de 2007, exp. PI 1308. Ahora bien, en cuanto concierne al contenido y alcance del concepto de nulidad procesal, debe advertirse que la misma tiene como finalidad brindar un correctivo a ciertos vicios –saneables o insaneablesque se generan por el desconocimiento de presupuestos legales establecidos para la tramitación de determinado proceso. …(…)… (…) no es viable que las partes o sujetos procesales, formulen nulidades sin apoyo normativo estricto y preciso, lo contrario supone, indefectiblemente, desestimar la respectiva petición, como quiera que las nulidades procesales, en los términos anteriormente expuestos,

deben interpretarse de forma estricta y restrictiva”14.

3. Caso concreto: el a quo procedió en contra de providencia ejecutoria del superior Ahora bien, conviene recordar que junto con la contestación de la demanda la parte demandada solicitó el llamamiento en garantía de algunos de los funcionarios que hicieron parte del proceso penal por el que ahora se le repite a la Dra. Didima Romero Alvarado, petición frente a la cual a quo no accedió. En contra de ésta decisión la demandada interpuso recurso de apelación, el que fue concedido por el Tribunal de Cundinamarca en el efecto devolutivo. Dicha impugnación se radicó en esta Corporación bajo el número interno 58.078.

En el trámite surtido en el proceso 58.078, el Despacho, mediante providencia del 2 de febrero de 2017, debidamente ejecutoriada el 15 de febrero de 201715, ordenó corregir al efecto suspensivo la impugnación concedida por el a quo, decisión que tuvo como fundamento el siguiente: “Sobre el particular debe decirse que el artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo reguló, a manera enunciativa y general, los autos que serían susceptibles del recurso de apelación y el efecto en que se concederían. Dicha norma fue el sustento que utilizó el a quo para determinar que la impugnación 14 En estricto sentido, la nulidad procesal es una enfermedad propia y exclusiva de los actos del juez. Cuando las partes ejecutan actos procesales sin las formalidades de tiempo, modo o lugar

que la ley prescribe, sus efectos jurídicos quedan total o parcialmente eliminados, según la gravedad y clase del defecto, pero entonces técnicamente estaremos en presencia de un caso de ineficacia, de inocuidad o de inexistencia procesal del acto, pero no de nulidad. DEVIS Echandía, Hernando “Teoría General del Proceso”, Ed. Universidad, Buenos Aires, Pág. 532 15 Comoquiera que dicha providencia, una vez consultado el software de gestión, fue notificada por estado el 10 de febrero de 2017. interpuesta en contra del auto que negó el llamamiento en garantía en el sub judice debía ser concedida en el efecto devolutivo. No obstante lo anterior, conviene aclarar que ante la aparente antinomia suscitada de la lectura de los incisos 2° y 3° del artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo16 y el artículo 226 ibídem17, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo concluyó que la apelación de un auto que decida sobre la intervención de un tercero se haría de conformidad con éste último18, en lo que se refiere a su procedencia y el efecto en que se concede, conclusión a la que arribó recurriendo al criterio lex specialist derogat generali19. Dicho esto, de conformidad con el artículo 226 de la ley 1437 de 2011, es claro para el Despacho que el presente recurso se tuvo que haber concedido en el efecto suspensivo y no en el devolutivo”. No obstante lo anterior, debe destacar el Despacho que el oficio por medio del cual se le informó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca la corrección del

efecto en el que había sido concedida la apelación solo llegó a esa dependencia hasta el 8 marzo del año en curso20, fecha en la que ya se había celebrado la audiencia inicial -1° de marzoe, incluso, el proceso ya había sido enviado al Consejo de Estado para conocer sobre la impugnación de las decisiones que sobre excepciones tomó el a quo en esa diligencia. Bajo ese contexto, debe advertirse que cuando el Tribunal de origen celebró la audiencia inicial en el sub lite, procedió en contra de la providencia del 2 de febrero de 2017, por cuanto en ella se había suspendido su competencia hasta que fuera decida la impugnación tramita en el proceso de número interno 58.078. 16 Estos consagran: “Los autos a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 relacionados anteriormente, serán apelables cuando sean proferidos por los tribunales administrativos en primera instancia. El recurso de apelación se concederá en el efecto suspensivo, salvo en los casos a que se refieren los numerales 2, 6, 7 y 9 de este artículo, que se concederán en el efecto devolutivo”. 17 “Impugnación de las decisiones sobre la intervención de terceros. El auto que acepta la solicitud de intervención en primera instancia será apelable en el efecto devolutivo y el que niega en el suspensivo. El auto que la resuelva en única instancia será susceptible del recurso de súplica o del de reposición, según el juez sea individual o colegiado, y en los mismos efectos previstos para la apelación”. 18 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Auto de 25 de junio de 2014,

expediente 49.299, C.P. Enrique Gil Botero, reiterado por la Subsección C de la Sección Tercera en auto de ponente de 31 de julio de 2014, expediente 49.106, C.P. Enrique Gil Botero. 19 Ley 57 de 1887, Artículo 5°. (…) 1ª. La disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general. 20 Según consta en el software de consulta de procesos. Sobre el particular debe aclararse que la nulidad referida al numeral 2° del artículo 133 referida a “cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior” es un de aquellas que por virtud del parágrafo del artículo 136 de esa misma codificación no es saneable, la norma es del siguiente tenor: “Las nulidades por proceder contra providencia ejecutoria del superior, revivir un proceso legalmente concluido o pretermitir íntegramente la respectiva instancia, son insaneables” (se destaca). Habida cuenta de lo anterior, resulta menester declarar la nulidad del proceso desde la actuación posterior al motivo que la produjo y que resulte afectada por aquella, ello de conformidad con el inciso 2° del artículo 138 del Código General del Proceso. Dicha situación torna forzoso concluir que la audiencia inicial celebra el 1° de marzo de 2016 fue afectada con la nulidad que aquí se declara, por lo que deberá renovarse tal actuación. Finalmente, comoquiera que aún se encuentra pendiente de resolver la impugnación interpuesta en contra del auto de 29 de agosto de 2016 –exp. 58.078que negó el llamamiento en garantía, resulta necesario que una vez se

encuentre en firme esta providencia, el sub lite sea integrado al antes nombrado para efectos de su resolución. En mérito de lo expuesto, se R E S U E L V E: PRIMERO: DECRETAR la nulidad de la audiencia inicial celebrada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 1° de marzo de 2017, conforme a lo dispuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: Por Secretaría, ejecutoriado este proveído, PÁSESE el proceso al Despacho Sustanciador para efectos de integrarlo al expediente con número interno 58.078.

Notifíquese y Cúmplase

HERNÁN ANDRADE RINCÓN