CE-SECCION TERCERA-25000-23-36-000-2015-00703-00(55630)-2017

REPARACIÓN DIRECTA - Indebida escogencia de la acción / PARA DETERMINAR EL MEDIO DE CONTROL PROCEDENTE SE DEBE ANALIZAR LA FUENTE DEL DAÑO / FUENTE DEL DAÑO - Falta de pago de sobrecostos con ocasión a un contrato / ADECUACION DE LA DEMANDA - Medio de control de controversias contractuales [E]n las acciones contencioso administrativas de carácter subjetivo, la fuente del daño determina el la acción procedente para analizar la controversia y ésta, a su vez, establece la técnica apropiada para la formulación de las pretensiones de la demanda y la oportunidad en el tiempo para hacerlas valer por la vía jurisdiccional, de manera que si, por ejemplo, el daño tiene origen en la ilegalidad de un acto administrativo de carácter particular y concreto, la acción procedente será la de nulidad y restablecimiento del derecho, pues, para obtener el restablecimiento de los derechos subjetivos y la indemnización de los perjuicios causados, resulta menester emitir pronunciamiento acerca de la nulidad del acto, para efectos de desvirtuar las presunciones de legalidad y de veracidad que reviste y que hacen obligatorio su cumplimiento y obedecimiento. Pero, si el origen del daño no estriba en un acto administrativo, sino en un hecho (acción), una omisión o una operación administrativa o en la ocupación (temporal o permanente) de bienes inmuebles, por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa, la acción procedente será la de reparación directa y, en cambio, cuando el daño se origina en torno a una relación contractual, la acción procedente será la de controversias contractuales. (…) el daño por el que se demanda

en el sub lite surge es de la falta de pago de los sobrecostos de las obras adicionales que se ejecutaron dentro del contrato 937 de 1989, para lo cual la procedente es la acción de controversias contractuales. En ese orden de ideas, se observa que la acción invocada por la parte demandante no es la acción idónea para acudir a la jurisdicción contenciosa; sin embargo, con el fin de garantizar desde el inicio del litigio el debido proceso, la acción propuesta se adecuará, con base en el artículo 171 del C.PA.C.A., a la de controversias contractuales.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 171

CADUCIDAD EN EL MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Término. Cómputo / CONTRATOS - Normas de caducidad aplicables / MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUAL - Se presentó la demanda oportunamente [E]l contrato 937, suscrito el 29 de diciembre de 1989 era de aquellos que debían ser liquidados; sin embargo, dentro del expediente no obra el acta de liquidación, por lo que, al vencer el término de ejecución el 31 de diciembre de 1994, se sumarán los seis (6) meses que jurisprudencialmente se tenían para liquidarlo (4 en forma bilateral y 2 en forma unilateral), esto es, hasta el 1 de julio de 1995, fecha en la cual empezó a correr el término de caducidad de la acción contractual. Así, para cuando se inició el cómputo de la caducidad de la acción estaba vigente el artículo 55 de la ley 80 de 1993, pues es claro que la ley 446 de 1998 aún no se había expedido. (…) En consecuencia,

como la demanda se presentó el 6 de marzo de 2015, fuerza concluir que se interpuso en tiempo, en tanto el término para interponerla vencía 20 años después del 1 de julio de 1995.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 55 / LEY 446 DE 1998

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Bogotá D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-36-000-2015-00703-01(55630)

Actor: UNICONIC S.A.

Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS -INVÍAS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Se decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra el auto de 11 de junio de 2015, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual rechazó la demanda por caducidad de la acción.

ANTECEDENTES La demanda

1. El 6 de marzo de 2015, UNICONIC S.A., por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa, formuló demanda contra el Instituto Nacional de Vías -INVÍAS-, con el fin de que se declare responsable del desequilibrio económico y del enriquecimiento sin justa causa que se presentó por los sobrecostos y gastos adicionales realizados en la ejecución del contrato de obra 937 de 1989; en

consecuencia, solicitó que se condene a la demandada al pago del valor de las obras adicionales ejecutadas por la contratista durante la ejecución del contrato.

2. Como fundamentos fácticos de su petición, señaló los siguientes:

a. El entonces Fondo Vial Nacional abrió convocatoria 004-89, cuyo objetivo era la ejecución de la pavimentación del sector K 81+000 A K 102+000 de la carretera Puerto Boyacá – La Lizama, la cual fue adjudicada al Consorcio Nacional de Ingenieros Contratistas CONIC S.A. mediante resolución 17383 de 29 de diciembre de 1989. b. Con base en esa adjudicación se celebró el contrato 937 del 29 de diciembre de 1989, el cual, quedó perfeccionado el 17 de abril de 1990, con un plazo de ejecución de 12 meses. El 14 de mayo del mismo año se iniciaron las respectivas obras; así mismo, se celebraron siete (7) contratos adicionales que ampliaron el plazo hasta el 31 de diciembre de 1994. c. Teniendo en cuenta que durante la ejecución del contrato 937 se presentaron imprevistos que generaron obras adicionales, el 26 de octubre de 1992, CONIC S.A. le cedió a Construcciones Carrillo Caycedo Ltda. -CONCAY Ltda.-, sus derechos y obligaciones en el contrato 937, a partir del 30 de esos mismos mes y año1. d. Los imprevistos que generaron obras adicionales y que se presentaron durante la ejecución del contrato 937 de 1989, hasta cuando el contratista fue CONIC S.A., fueron realizadas y sufragadas por éste, valores que hasta la fecha de presentación de la

demanda no habían sido reconocidos ni pagados por el Fondo Vial Nacional (hoy INVIAS) lo que genera un enriquecimiento sin causa a costa del patrimonio de la referida sociedad. Resulta necesario aclarar que, si bien los contratistas fueron CONIC S.A. y CONCAY Ltda., quien obra como demandante es UNICONIC S.A. toda vez que, mediante documento privado, CONIC S.A. cedió a esta última sociedad la totalidad de los derechos litigiosos y de crédito correspondientes a las eventuales reclamaciones a que hubiera lugar en torno a la ejecución del contrato 937 de 1989, hasta el 30 de octubre de 1992, fecha en la cual fue cedido a CONCAY Ltda. La decisión apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto de 27 de abril de 2015, inadmitió la demanda para que la parte actora subsana los siguientes defectos: 1) precisara e individualizara las pretensiones de la demanda, conforme a la acción elegida, 2) relacionara los hechos y omisiones que sirvieron de fundamento a las pretensiones y 3) indicara la fecha de configuración del hecho, omisión y operación administrativa atribuida a la entidad demandada frente a la cual solicita reparación. En atención a que la actora no subsanó los defectos anotados, el a quo rechazó la demanda mediante auto de 11 de junio de 2015. Consideró, además, que si bien la 1 El contrato 937 de 1989 fue liquidado el 31 de diciembre de 1994, fecha en la que se liquidó también lo correspondiente a las obras ejecutadas por CONIC S.A.

demanda fue presentada a través de una acción ordinaria por enriquecimiento sin justa causa o acción in rem verso, que, según la actora contaba con el término e prescripción de 20 años que señala el artículo 55 de la ley 80 de 1993, lo cierto es que, a juicio del Tribunal y con base en criterios establecidos por esta Corporación, las pretensiones que se relacionen con el enriquecimiento sin justa causa deben ser proyectados por intermedio de la acción de reparación directa. En esos términos, señaló el Tribunal que la normatividad aplicable es la consagrada en el artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la cual dispone que el término de caducidad es de dos (2) años y que se debe contar a partir de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, por lo cual concluyó que, para el caso concreto, la oportunidad para presentar la demanda inició el 31 de diciembre de 1994, es decir, cuando culminó el contrato, fecha desde la que han transcurrido 20 años, lo que evidencia la caducidad de la acción. Recurso de apelación Inconforme con la decisión anterior, el apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación. Sostuvo que el Tribunal erró al inadmitir la demanda, en primer lugar, porque el escrito cumple con todas las exigencias legales; así, las pretensiones están debidamente separadas por ítem, acápite y ordinales y son propias del proceso de reparación directa -actio in rem versoque busca el reconocimiento del enriquecimiento sin causa y la consiguiente restitución e indemnización.

De otra parte, consideró que las presuntas causas de inadmisión señaladas por el a quo no se encuentran enlistadas en el artículo 90 del Código General del Proceso y que, por lo tanto, no le era dable inadmitir ni rechazar la demanda. Además, el juez tiene, dentro de su potestad saneadora del proceso, amplias facultades para evitar posibles nulidades o irregularidades procesales y cuenta con las herramientas legales suficientes para que esto no ocurra, al margen de la inadmisión de la demanda por situaciones que no le son propias. Por último, señaló que se equivocó el a quo al rechazar la demanda instaurada por caducidad de la acción, al interpretar indebidamente que “la acción impetrada era la ordinaria contenciosa contractual sin observar que lo que se pedía obedecía a la acción de responsabilidad civil contractual consagrada en los artículos 50 y 55 de la Ley 80 de 1993, debido a los hechos, acciones y omisiones de la administración en la ejecución del contrato suscrito con ésta y que derivan en los perjuicios que la sociedad demanda”; así, con sustento en jurisprudencia de esta Corporación, precisó que, el término de prescripción de la acción es de veinte (20) años. CONSIDERACIONES Procedencia del recurso El recurso de apelación resulta procedente, comoquiera que fue interpuesto oportunamente y busca controvertir una providencia apelable, en los términos del numeral 1 del artículo 243 del C.P.A.C.A. Acción procedente En el caso bajo estudio, UNICONIC S.A. interpuso demanda contra el Fondo Nacional

de Vías -INVÍAScon el fin de que se le declare responsable del supuesto desequilibrio económico y del enriquecimiento sin justa causa que se presentó por los sobrecostos y gastos adicionales realizados en la ejecución del contrato de obra 937 de 1989, lo cual constituye la causa petendi de la demanda. Así, teniendo en cuenta que lo que se persigue es el pago de los sobrecostos y gastos adicionales realizados en la ejecución del contrato de obra celebrado entre el INVIAS y CONIC S.A., el Despacho observa que dicha pretensión se enmarca dentro de la acción de controversias contractuales de que trata el artículo 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En efecto, en reiteradas oportunidades, la jurisprudencia de la Sala ha señalado que, en las acciones contencioso administrativas de carácter subjetivo, la fuente del daño determina el la acción procedente para analizar la controversia2 y ésta, a su vez, establece la técnica apropiada para la formulación de las pretensiones de la demanda y la oportunidad en el tiempo para hacerlas valer por la vía jurisdiccional, de manera que si, por ejemplo, el daño tiene origen en la ilegalidad de un acto administrativo de carácter particular y concreto, la acción procedente será la de nulidad y restablecimiento del derecho, pues, para obtener el restablecimiento de los derechos subjetivos y la indemnización de los perjuicios causados, resulta menester emitir pronunciamiento acerca de la nulidad del acto, para efectos de desvirtuar las 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 23 de abril de 2008, expediente 15.906. En el mismo sentido, ver

sentencia del 13 de mayo de 2009, expediente 15.652. presunciones de legalidad y de veracidad que reviste y que hacen obligatorio su cumplimiento y obedecimiento. Pero, si el origen del daño no estriba en un acto administrativo, sino en un hecho (acción), una omisión o una operación administrativa o en la ocupación (temporal o permanente) de bienes inmuebles, por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa, la acción procedente será la de reparación directa y, en cambio, cuando el daño se origina en torno a una relación contractual, la acción procedente será la de controversias contractuales. Así, pues, el demandante no puede escoger la acción a su arbitrio y, por el contrario, debe tener en cuenta el origen del daño para formular correctamente sus pedimentos y para hacer valer sus derechos ante la jurisdicción en la oportunidad que determine el ordenamiento procesal, pues sólo así se puede garantizar que el demandado pueda ejercer una oposición adecuada, con miras a garantizar el derecho de defensa que constituye la piedra angular del debido proceso. Con todo lo anterior, para el Despacho se hace evidente que el daño por el que se demanda en el sub lite surge es de la falta de pago de los sobrecostos de las obras adicionales que se ejecutaron dentro del contrato 937 de 1989, para lo cual la procedente es la acción de controversias contractuales. En ese orden de ideas, se observa que la acción invocada por la parte demandante no es la acción idónea para acudir a la jurisdicción contenciosa; sin embargo, con el fin de garantizar desde el inicio del litigio el debido proceso, la acción propuesta se adecuará, con base en el artículo 171 del C.PA.C.A., a la de controversias

contractuales. Ejercicio oportuno de la acción Es preciso señalar que, para el cómputo de la caducidad de la acción contractual, antes de la entrada en vigencia de la ley 446 de 1998, como ocurre en el sub lite, la jurisprudencia de esta Corporación distinguió los contratos que requerían de liquidación de aquellos que no la necesitaban, así (se transcribe como obra en el original): “La Sala precisó, desde antes de la entrada en vigencia de la ley 446 de 1998 la cual recogió en su texto la jurisprudencia del Consejo de Estado, que para el inicio del conteo del término para el ejercicio de la acción contractual en materia de terminación del contrato debe distinguirse entre los negocios jurídicos que requieren de liquidación, de otros que no la requieren. “Señaló que: “Respecto a los contratos que no requieren liquidación el término máximo para demandar, se cuenta a partir del día siguiente a la terminación del contrato, por cualquiera de las causas legales. “Frente a los contratos que requieren de la liquidación, el término para el ejercicio de la acción de contractuales se cuenta, según su caso, a partir: “Del día siguiente a la fecha en que se liquide el contrato. Esta liquidación puede ser bilateral o unilateral. La bilateral podrá hacerse dentro del plazo previsto para tal efecto en el contrato, y en su defecto dentro de los cuatro meses siguientes a su terminación. La unilateral se realizará cuando el acuerdo de liquidación se frustre y/o dentro de los dos meses siguientes al vencimiento del plazo que tienen las partes para liquidarlo; pero en todo caso si la Administración no liquida el contrato dentro de ese término habrá que tener

en cuenta dos aspectos: “Si el contratista no acude al juez a solicitar la liquidación judicial, la Administración podrá liquidar hasta el día anterior a que transcurran, según el caso, veinte años – para conductas ocurridas antes de entrar a regir el decreto ley 01 de 1984 – y dos años – para conductas ocurridas después de entrar a regir el decreto ley 01 de 1984 - contados a partir del incumplimiento de la obligación de liquidar; y “Si el contratista acude al juez, la Administración podrá liquidar unilateralmente hasta el día anterior al que le sea notificado el auto admisorio de la demanda, siempre y cuando no hayan transcurrido antes de la notificación, según el caso – antes o después de la entrada en vigencia del decreto ley 01 de 1984 -, los veinte o los dos años, contados a partir del incumplimiento administrativo de la obligación de liquidar unilateralmente” 3. Ahora, para superar las dificultades del decreto ley 222 de 1983, que no contenía un término para liquidar el contrato, la jurisprudencia, antes de la entrada en vigencia de la ley 446 de 1998, precisó4 (transcripción literal): “Respecto del acto de liquidación, advierte la Sala que ni en el decreto 150 de 1976 ni en el 222 de 1983 se establecieron plazos para que la diligencia de liquidación, bilateral o unilateral, se efectuase; una disposición en tal sentido solo se encuentra a partir de la vigencia de la ley 80 de 1993 (artículo 60). “Tal circunstancia impuso que el Juez Administrativo tuviese que precisar los términos, frente al silencio de la ley; así lo hizo, por ejemplo, en sentencia de 29

de enero de 1988, exp. No. 3615, CP. Dr. Carlos Betancur Jaramillo, actor Darío Vargas Sanz, con ésta fórmula: “Aquí surge un escollo, aparentemente creado por un vacío legal. Qué plazo tiene la administración para liquidar el contrato? “Aunque la ley no lo diga no quiere significar esto que la administración pueda hacerlo a su arbitrio, en cualquier tiempo. No, en esto la jurisprudencia ya ha tomado también partido. Se ha considerado como término plausible el de cuatro meses; dos, a partir del vencimiento del contrato para que el 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de julio de 2000, exp. 12.513. 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de julio de 1995, exp. 8126. contratista aporte la documentación adecuada para la liquidación y dos para que el trabajo se haga de común acuerdo. “Si vence este último la Administración no podrá esperar más y deberá proceder a la liquidación unilateral, mediante resolución administrativa debidamente motivada. “Ese término, sin embargo, y según se desprende de la sentencia referida tiene más características de suspender que de agotar la competencia: es decir que no existía competencia antes de los 4 meses posteriores a la terminación del contrato para proceder a la liquidación unilateral sin que se fijase un límite temporal posterior para el ejercicio de tal potestad. “Luego, en sentencia de 9 de noviembre de 1989, actor: Consorcio CimelekIncol Ltda., se agregaría que ‘a falta de acuerdo, estima la Sala que la entidad contratante debe proceder a la liquidación unilateral dentro de los

dos meses siguientes al vencimiento del término para hacer la liquidación de común acuerdo. Aunque este nuevo plazo no está previsto por la ley de manera específica, coincide con el consagrado legalmente para que se produzca el fenómeno del silencio administrativo negativo (decreto ley 2304 de 1989 arts. 1o. y 7o.), y, por esta razón, lo adopta la Sala para eventos como el que aquí se presenta. “Más adelante, como lo recuerda el profesor Carlos Betancur Jaramillo, se continuó detectando el ‘vacío que existía en el régimen anterior y que había impuesto solución jurisprudencial en el sentido de que esa etapa liquidatoria debía cumplirse a más tardar dentro de los dos años siguientes a su terminación. Se valió la jurisprudencia, por analogía, del mismo término previsto para la caducidad de los conflictos contractuales en general; y con la consideración de que si cualquiera de las partes tenía ese término para hacer algún reclamo derivado del contrato, ese mismo era el lapso que la administración tenía para unilateralmente definir quien le debía a quien y cuánto’ (Derecho Procesal Administrativo, Págs. 545, 546)”. En este orden de ideas, se observa que el contrato 937, suscrito el 29 de diciembre de 1989 era de aquellos que debían ser liquidados; sin embargo, dentro del expediente no obra el acta de liquidación, por lo que, al vencer el término de ejecución el 31 de diciembre de 1994, se sumarán los seis (6) meses que jurisprudencialmente se tenían para liquidarlo (4 en forma bilateral y 2 en forma unilateral), esto es, hasta el 1 de julio de 1995, fecha en la cual empezó a correr el término de caducidad de la acción

contractual. Así, para cuando se inició el cómputo de la caducidad de la acción estaba vigente el artículo 55 de la ley 80 de 1993, pues es claro que la ley 446 de 1998 aún no se había expedido. El mencionado artículo 55 prescribía: “De la Prescripción de las Acciones de Responsabilidad Contractual. La acción civil derivada de las acciones y omisiones a que se refieren los artículos 50, 51, 52 y 53 de esta ley prescribirá en el término de veinte (20) años, contados a partir de la ocurrencia de los mismos. La acción disciplinaria prescribirá en diez (10) años. La acción penal prescribirá en veinte (20) años”. En consecuencia, como la demanda se presentó el 6 de marzo de 2015, fuerza concluir que se interpuso en tiempo, en tanto el término para interponerla vencía 20 años después del 1 de julio de 1995. Análisis del caso Ahora bien, frente al argumento esgrimido por el Tribunal de instancia para rechazar la demanda, según el cual esta no cumplía con los requisitos formales para su admisión, observa el Despacho que el a quo, previo a rechazarla, la inadmitió para que fueran precisadas por separado y con claridad cada una de las pretensiones, para que se relacionaran los hechos y omisiones fundamento de esas pretensiones y para que se indicara la fecha de la configuración del daño que se pretende sea reparado; sin embargo, la demandante no solo no subsanó los yerros a que hizo referencia el tribunal, sino que tampoco se pronunció al respecto.

No obstante lo anterior, de la lectura de la demanda se logra advertir con suficiente claridad que ésta satisface tanto los requisitos que señaló el tribunal, como los que impone el artículo 162 y 163 del C.P.A.C.A.; en efecto, se observa que las pretensiones son claras y están separadas por ítems, además, los hechos están narrados de manera consecuente y coherente, de manera que, de su simple lectura, se evidencia la fecha atribuida al hecho generador. Por último, frente al argumento propuesto por la parte demandante en el recurso de apelación, a través del cual sostuvo que el a quo no podía inadmitir ni rechazar la demanda toda vez que las causales de inadmisión señaladas por éste no se encuentran enlistadas en el artículo 90 del Código General del Proceso, resulta necesario aclarar que, para el efecto, dicha codificación no es aplicable al caso concreto, puesto que, dicho tema (inadmisión y rechazo de la demanda) se encuentra regulado en la norma especial que rige las controversias contencioso administrativas, así, al remitirse a los artículos 162, 163, 169 y 170 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -C.P.A.C.A.-, se encuentran enlistadas las causales esgrimidas por el Tribunal de instancia; razón por la cual, se concluye que no le asiste la razón recurrente. De conformidad con lo anterior, el Despacho revocará la decisión apelada, a través de la cual se rechazó la demanda. En mérito de lo expuesto, se

R E S U E L V E

PRIMERO: REVÓCASE la decisión tomada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 11 de junio de 2015, a través de la cual se rechazó la demanda.

SEGUNDO: En firme este proveído, DEVUÉLVASE el proceso al Tribunal de origen, para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA