CE-SECCION TERCERA-25000-23-36-000-2015-00721-01(56142)A-2017

INTERVENCIÓN DE TERCEROS - Regulación normativa / LLAMAMIENTO EN GARANTÍA - Regulación normativa / LLAMAMIENTO EN GARANTÍA - Niega. Inexistencia de relación legal o contractual El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo destinó los artículos 223 a 228 a regular la figura de la intervención de terceros. (…) se observa que el llamamiento en garantía regulado por la Ley 1437 de 2011, acepta la vinculación de los terceros al proceso siempre y cuando exista entre estos una relación legal o contractual y cuando, en razón de esa relación, se pueda exigir el reembolso total o parcial de la condena. Al revisar la Ley 143 de 1994 se observa que ésta únicamente se circunscribe a la regulación de la comercialización de energía eléctrica .(…) el llamante parte de la base de la existencia de una relación legal o contractual establecida en la Ley 143 de 1994 para resarcir la indemnización que este tendría que asumir en caso de que se profiriera una condena en su contra.(…) se tiene que las normas consagradas en la Ley 143 de 1994 no impone la carga de una relación legal o contractual de un llamamiento en garantía y por el contrario las normas que autorizan el funcionamiento de XM S.A. E.S.P. autorizan a la compañía a realizar los ajustes a la facturación mensual, cuando las razones para dicho reajuste sea un fallo judicial, entre otros. (…) se concluye que no existe razón legal para acceder al llamamiento en garantía solicitado por XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P. ya que, como quedó visto, las comercializadoras de energía eléctrica

son simples ejecutoras de las facturas emitidas por el administrador del servicio de interconectado nacional y trasladan los valores de las facturas a los usuarios finales en atención a lo dispuesto en el Resolución CREG 084 de 2007, sin que por ello se pueda predicar una relación legal o contractual entre estas y la llamante en garantía.

FUENTE FORMAL: LEY 143 DE 1994 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 223 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 224 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 225 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 226 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 227 / LEY 1437

DE 2011 - ARTÍCULO 228

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN

Bogotá, D.C., cinco (5) de abril de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-36-000-2015-00721-01(56142)A

Actor: POLIOBRAS S.A. E.S.P.

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA Y OTRO Referencia: LEY 1437 DE 2011 - CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Decide el Despacho el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P. en contra del auto proferido el 17 de septiembre de 20151 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, mediante el cual se resolvió negar el llamamiento

en garantía formulado por dicha entidad, en contra de las compañías comercializadoras de energía que se relacionan a continuación: Empresa de Centrales Compañía A.S.C. Energía Comercializadora Energía de Eléctricas de CODENSA Energética de Ingeniería Empresarial de la Eléctrica del SINU Casanare SA Nariño S.A. S.A. E.S.P. Occidente

S.A. E.S.P. Costa S.A. E.S.P. S.A. E.S.P.

ESP E.S.P. S.A.S. E.S.P.

DICELCompañía Empresas Central Centrales Compañía Distribuidora y de Electrificadora Municipales Hidroeléctrica Eléctricas del Norte Energética del Comercializadora Electricidad del Caquetá de Cartago de Caldas S.A. de Santander S.A. Tolima S.A. de Energía de Tuluá S.A. E.S.P. E.S.P. E.S.P. E.S.P. E.S.P. Eléctrica S.A. S.A. E.S.P. (Intervenida) E.S.P. Empresa de Empresa de Empresa Empresa de Empresa de Energía del Empresa de Energía de Electrificadora del Distribuidora Energía del Energía de Bajo Energía de Pereira Boyacá S.A. Caribe S.A. E.S.P. del Pacifico Quindío S.A. Cundinamarca Putumayo S.A. E.S.P.

E.S.P. S.A. E.S.P. E.S.P. S.A. E.S.P.

S.A. E.S.P.

Empresa de Empresa Energía eléctrica Empresa Municipal Empresas Municipal de E2 Energía Electrificadora del de Energía Municipales de Servicios EMGESA S.A.

Eficiente del Meta S.A. Departamento Eléctrica S.A. Cali E.I.C.E. Públicos de E.S.P.

S.A. E.S.P. E.S.P.

del Guaviare E.S.P. E.S.P. Cartagena del S.A. E.S.P. Chaira Empresa de Empresa de Empresa de Energía Empresa Electrificadora Energía de Energía del Energía del Social de la Públicas de de Santander Enertotal SA ESP Arauca S.A. Pacifico S.A. Putumayo S.A. Costa S.A. Medellín E.S.P. S.A. E.S.P.

E.S.P. E.S.P. E.S.P. E.S.P.

Empresa de Generadora y Energía del Gestión Enermont S.A. Comercializadora Vatia S.A. Genersa Electrificadora del Valle de Energética S.A. E.S.P. de Energía del E.S.P. S.A.S. E.S.P. Huila S.A. E.S.P. Sibundoy E.S.P. Caribe S.A. E.S.P.

S.A. E.S.P.

Profesionales Proelectrica & Renovatio Trading Isagen S.A. Italcol Energía MC2 Hidromarmato Energía & Agua en Energía S.A. CIA S.C.A. Americas S.A.S.

E.S.P. S.A. E.S.P. S.A.S. E.S.P. S.A.S. E.S.P.

E.S.P. E.S.P. E.S.P.

RUITOQUE Termotasajero

S.A. E.S.P. S.A. E.S.P.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El 10 de marzo de 20152, la sociedad Grupo Poliobras S.A. E.S.P. instauró demanda con

pretensiones acumuladas de reparación directa y contractual en contra de la Nación – Ministerio de Minas y Energía - Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) - Unidad de Planeación Minero Energético UPME y la Compañía de Expertos en Mercados – XM S.A. E.S.P. como consecuencia de la terminación unilateral del contrato estatal de Obligaciones de Energía en Firme regulado por la resolución CREG 071 de 3 de octubre de 2006, y a fin de que se declare la nulidad de los actos administrativos No. 024 del 7 de marzo de 2014 y No. 084 del 12 de junio de 2014 expedidos por la 1 Folios 1– 6 del cuaderno No. 4. 2 Fls 127 vto del cuaderno No. 1. Comisión de Regulación de Energía y Gas –CREGa través de los cuales, el primero, resolvió la actuación administrativa adelantada para determinar el incumplimiento grave e insalvable en la puesta en operación de la planta térmica Termocol y, el segundo, decidió los recursos de reposición y apelación interpuesto en contra del primer acto administrativo. De igual manera, se solicitó declarar la nulidad de los actos expedidos por la Compañía de Expertos en Mercados – XM SA ESP No. 0042221 del 5 de junio de 2013, a través de los cuales se verificó el incumplimiento grave e insalvable de las obligaciones de energía firme a cargo de Poliobras SA y en consecuencia se procedió a ejecutar la garantía contenida en la carta de crédito No. G-52793 expedida por EFG Bank S.A. – Suiza.

En documento aportado con la contestación de la demanda3, XM Compañía de Expertos en Mercado S.A. E.S.P. solicitó el llamamiento en garantía de las compañías comercializadoras relacionadas en el cuadro anterior. Para soportar su solicitud argumentó que, de acuerdo con las funciones y obligaciones asignadas a XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P. por la CREG, en calidad de administradora del Sistema de Interconectado Comercial (ASIC), ésta era la encargada de la liquidación, facturación, cobro y pago de las obligaciones que resultaran del intercambio de energía en bolsa para los generadores y las comercializadoras del Sistema de Intercambios Comerciales de energía eléctrica en el mercado mayorista. Así mismo, informó que su compañía ante la ocurrencia del evento de incumplimiento grave e insalvable de la puesta en marcha de Termocol, con fundamento en las disposiciones emitidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, en calidad de administrador del ASIC y como beneficiaria de las garantías por incumplimiento, procedió a ejecutar las garantías y aplicó los recursos obtenidos de ellas a las facturas que los generadores o comercializadores debían pagar por concepto de restricción lo que ocasionó una disminución del monto que pagaron los comercializadores a prorrata de su demanda comercial y que finalmente se vio reflejado en un menor valor pagado por los usuarios finales4. 3 Folios 2018 - 2032 del cuaderno No. 3 4 Consultar Resoluciones CREG No. 024 del 13 de julio de 1995 modificada por la Resolución CREG No. 071 de 2006, Resolución CREG No. 061 de 2007, Resolución CREG No. 008 de 2003,

Resolución CREG No. 022 de 2001 modificada por la Resolución CREG NO. 093 de 2007. Finalmente aseguró que, en caso de que se profiríera una sentencia condenatoria, XM Compañía de Expertos en Mercado SA ESP, en su condición de administradora del Sistema de Interconectado Comercial (ASIC) y en su calidad de Liquidadora y Administradora de Cargos por uso de las redes del Sistema de Interconectado Nacional (LAC), debería incrementar las tarifas de restricción, lo cual generaría un aumento en las tarifas de los usuarios finales, por lo que es a través de las comercializadoras que se recuperaría el dinero en el momento de hacer efectivo el fallo judicial y por tal razón las comercializadoras deberían comparecer al proceso.

2. La providencia apelada En auto de 17 de diciembre de 2015, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, negó el mencionado llamamiento en garantía.

El a quo afirmó que el argumento de XM S.A. para solicitar el llamamiento en garantía se fundamentaba en la necesidad de vincular a las comercializadoras por cuanto ellas habían sido las beneficiadas con la ejecución de las garantías en contra de Poliobras, pues a ellas se les había aplicado el descuento a prorrata de su participación comercial y, por tanto, los usuarios pagaron un menor valor por el uso del servicio. De acuerdo con el análisis normativo hecho por el Tribunal se encontró que la sociedad XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P., entró en funcionamiento el 1º de octubre de 2005 luego de que se expidiera el Decreto 848 de 2005, a través del cual se autorizó la constitución de una sociedad anónima

prestadora de servicios públicos, del orden nacional, de carácter comercial, que sería la encargada de desarrollar, dentro de su objeto social, las funciones asignadas al Centro de Nacional de Despacho relacionadas con la planeación y coordinación de la operación de recursos del sistema de interconectado nacional y la administración del sistema de intercambios y comercialización de energía eléctrica en el mercado mayorista, así como la liquidación y administración de los cargos por uso de las redes del sistema interconectado nacional, con sujeción a lo dispuesto en el Reglamento de Operación expedido por la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREGy los acuerdos expedidos por el Consejo Nacional de Operación. Así mismo, señaló el Tribunal que la Resolución CREG 078 de 2005 declaró a cargo de XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P, las funciones asignadas al Centro Nacional de Despacho (CND), al Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales (ASIC) y al Liquidador y Administrador de Cuentas de los cargos por uso de las redes del Sistema Interconectado Nacional (LAC), incluida la realización de ajustes a las liquidaciones efectuadas por ISA en su calidad de ASIC y LAC. El a quo advirtió que, de acuerdo con lo ordenado en la Resolución CREG No. 084 de 2007, tanto el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales (ASIC) como el Liquidador y Administrador de Cuentas de los cargos por uso de las redes del Sistema Interconectado Nacional (LAC), podían hacer ajustes a la facturación mensual en los siguientes eventos: i) como resultado de una, reclamación a la

facturación mensual presentada por un agente, dentro del plazo establecido en la presente Resolución; ii) como resultado de la revisión realizada por el ASIC o por el LAC en la cual se detecte error en la información de la operación o en los cálculos de las liquidaciones soporte de la facturación, siempre y cuando los ajustes a dicha facturación sean emitidos dentro de los cinco (5) meses siguientes a la expedición de la primera facturación del mes de liquidación respectivo; iii) pronunciamiento de la CREG de una solución de conflicto u otro procedimiento administrativo que afecte las liquidaciones del mercado mayorista o las liquidaciones de los cargos por uso del SIN; y, iv) Como resultado de una providencia judicial en firme que afecte las liquidaciones del mercado mayorista o las liquidaciones de los cargos por uso del SIN. En atención a lo anterior el Tribunal afirmó que XM Expertos en Mercados S.A. E.S.P. en ejercicio de las facultades de reajuste conferidas en el artículo 10 de la Resolución 084 de 2007 podía efectuar ajustes a las tarifas como consecuencia de los valores que se hicieron efectivos con la garantía de Poliobras S.A. E.S.P., y consideró que, en caso de una eventual condena, lo procedente sería realizar un nuevo ajuste a la tarifa, lo que no implicaría per se que los agentes de mercado tuvieran que pagar la sentencia o que debieran realizar un reembolso para el pago eventual de la condena como garantes de la obligación, por cuanto la Compañía estaría aplicando un mandato legal y el eventual reembolso de la sentencia se realizaría por medio del ajuste tarifario. Finalizó advirtiendo que en el plenario no existían fundamentos ni pruebas que

identificaran el derecho legal o contractual que le permitiera a la compañía llamar en garantía a las 52 comercializadoras de energía eléctrica y, por lo tanto, concluyó que no se cumplía con los presupuestos consagrados en el artículo 225 del C.P.A.C.A. para acceder al llamamiento en garantía5.

3. El recurso de apelación Contra tal decisión XM Compañía de Expertos en Mercados S.A., interpuso recurso de apelación, con el fin de obtener su revocatoria y que, en su lugar, se accediera al llamamiento en garantía.

Como fundamento de su inconformidad argumentó: (se transcribe literalmente) “XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P. es la entidad encargada de Administrar el Sistema de Intercambios Comerciales – ASICdel mercado de energía mayorista, y de Liquidar y Administrar las cuentas de los cargos por uso del SIN, con ocasión de las transacciones comerciales que realizan los agentes comercializadores en el mercado de energía mayorista. Las actividades desarrolladas por XM S.A. E.S.P. en calidad de ASIC se circunscriben a las transacciones de grandes bloques de energía entre generadores y comercializadores, es decir, XM SA ESP no tiene relación directa con los usuarios finales del servicio. Es por lo que en el caso remoto de salir avante las pretensiones del demandante, corresponderá a dicha sociedad ejecutar la providencia judicial, ajustando la factura de las transacciones del mercado mayorista a los comercializadores, así como los cargos por uso del Sistema Interconectado Nacional (SIN), en razón a lo dispuesto en el artículo 10 de la Resolución CREG 084 de 2007, que dispone, independientemente de que sea parte o no del proceso (…)

En otras palabras es deber legal de XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P. dar estricto cumplimiento al fallo judicial que dé por finalizado el proceso, y en caso remoto de condena, los efectos económicos en el mercado se radicarían en los comercializadores, quienes recibieron el alivio correspondiente a los recursos de las garantías por ser quienes realizan las transacciones en el mercado mayorista, y por ello fueron quienes posteriormente, trasladaron ese beneficio a la demanda (usuarios) a través de la tarifa cobrada por el servicio. La finalidad del llamamiento en garantía no es que las comercializadoras cuya vinculación se solicitó reembolsen lo pagado de su patrimonio, en caso de una sentencia desfavorable, lo cual desconocería el mecanismo a través del cual las transacciones del mercado mayorista se reflejan en la factura del usuario final. El comercializador es quien realiza la facturación al usuario, y de ahí la importancia de su participación en el proceso, pues son dichos comercializadores los que facturan a los usuarios finales los ajustes 5 Fls. 1 - 6 del cuaderno No. 4. correspondientes en la facturación, y por ello la sentencia que indique tal situación sería la fuente para trasladar el ajuste al usuario final. Es por lo anterior que tampoco se comparte la afirmación del Tribunal según la cual de aceptarse la vinculación de las comercializadoras, deberían concurrir también todos los usuarios, que en últimas son los destinatarios finales del servicio. Es claro que precisamente para evitar dicha situación, se vincula a los comercializadores, que son las entidades que tienen una relación directa con XM SA ESP y con el usuario, y quienes se encargan de facturarles la

tarifa a los usuarios. (…) De la normatividad vigente se concluye que el representante de la demandada en el mercado de energía mayorista son los comercializadores y, por ello, es clara la procedencia de este llamamiento, que por demás no afecta el patrimonio de los mismos, sino que tiene por efecto garantizar la efectividad de una eventual sentencia, pues de ordenarse el reembolso de los recursos de las garantías, será la demanda (usuarios) quienes deben asumir el mismo, y ello se haría con el concurso de los comercializadores, pues el mismo se haría vía facturación, y para esto es indispensable una sentencia que así lo disponga para evitar discusiones frente a los mismos usuarios. Así las cosas es clara la existencia de una relación legal entre XM COMPAÑÍA DE EXPERTOS EN MERCADOS S.A. E.S.P. y las sociedades comercializadoras bajo el funcionamiento del sector eléctrico, como quiera que aquellas se encuentran obligadas a materializar los ajustes derivados de la ejecución de las actividades de XM COMPAÑÍA DE EXPERTOS EN MERCADOS S.A. E.S.P. bajo la normatividad vigente, y de conformidad con la ley”6.

II. CONSIDERACIONES El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo destinó los artículos 223 a 228 a regular la figura de la intervención de terceros.

En el artículo 225 señaló que: “Quien afirme tener derecho legal o contractual de exigir a un tercero la reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la

citación de aquel, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación. (…)”. De lo visto en precedencia se observa que el llamamiento en garantía regulado por la Ley 1437 de 2011, acepta la vinculación de los terceros al proceso siempre y cuando exista entre estos una relación legal o contractual y cuando, en razón de esa relación, se pueda exigir el reembolso total o parcial de la condena. 6 Folios 2 a 7 cuaderno No. 3. Al revisar la Ley 143 de 1994 se observa que ésta únicamente se circunscribe a la regulación de la comercialización de energía eléctrica. Por el contrario el llamante parte de la base de la existencia de una relación legal o contractual establecida en la Ley 143 de 1994 para resarcir la indemnización que este tendría que asumir en caso de que se profiriera una condena en su contra. En consecuencia se tiene que las normas consagradas en la Ley 143 de 1994 no impone la carga de una relación legal o contractual de un llamamiento en garantía y por el contrario las normas que autorizan el funcionamiento de XM S.A. E.S.P. autorizan a la compañía a realizar los ajustes a la facturación mensual, cuando las razones para dicho reajuste sea un fallo judicial, entre otros. De acuerdo con lo anterior, se concluye que no existe razón legal para acceder al llamamiento en garantía solicitado por XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P. ya que, como quedó visto, las comercializadoras de energía eléctrica son simples ejecutoras de las facturas emitidas por el administrador del servicio de interconectado nacional y trasladan los valores de las facturas a los usuarios finales en atención a lo

dispuesto en el Resolución CREG 084 de 2007, sin que por ello se pueda predicar una relación legal o contractual entre estas y la llamante en garantía. De conformidad con lo anterior, se confirmará la decisión que adoptó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en cuanto negó el llamamiento en garantía formulado por la parte demandada XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P. En mérito de lo expuesto, se RESUELVE: Primero: CONFIRMAR el auto impugnado, esto es el proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en Descongestión, Sección Tercera, Subsección B, el 17 de septiembre de 2015, respecto del llamamiento en garantía solicitado frente a las comercializadoras de energía eléctrica.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, enviar el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

HERNÁN ANDRADE RINCÓN

()