CE-SECCION TERCERA-25000-23-36-000-2015-00721-01B(56142)-2017

INTERVENCIÓN DE TERCEROS - Regulación normativa / LLAMAMIENTO EN GARANTÍA - Regulación normativa. Integración normativa / LLAMAMIENTO EN GARANTÍA - Procedencia. Su objetivo es el cumplimiento de los fines del Estado El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo destinó los artículos 223 a 228 a regular la figura de la intervención de terceros. (…) se observa que el llamamiento en garantía regulado por la Ley 1437 de 2011, acepta la vinculación de los terceros al proceso siempre y cuando exista entre estos una relación legal o contractual y cuando, en razón de esa relación, se pueda exigir el reembolso total o parcial de la condena. (…) se tiene que en los aspectos no regulados por la mencionada Ley, ella misma, en los artículos 227 y 306, hace una remisión expresa a la codificación procesal por lo que de esta manera ciertamente se encuentra que el Código General del Proceso sirve como instrumento de unificación e integración normativa que permite llenar los vacíos que se presentan en otros códigos, como lo puede ser el Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Al revisar el artículo 1º del Código General del Proceso se tiene que la norma regula la actividad procesal en los asuntos civiles, comerciales, de familia y agrarios, además, de todos los asuntos de cualquier jurisdicción o especialidad y las actuaciones de particulares y autoridades administrativas cuando ejerzan funciones jurisdiccionales, en cuanto no estén regulados expresamente en otras leyes.(…) considera el Despacho procedente aceptar el llamamiento en garantía solicitado por la empresa XM Compañía de

Expertos en Mercados S.A. E.S.P. en contra del Ministerio de Minas y Energía y la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREGtoda vez que la orden de ejecución de las garantías en contra de la empresa demandante no provino de una decisión arbitraria e injustificada, sino en acatamiento de los procedimientos fijados por el Gobierno Nacional, y todo ello con el fin de hacer efectivo el cumplimiento de los fines del estado.(…) ha de concluirse que la decisión adoptada en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca deberá ser revocada y, en consecuencia, deberá admitirse el llamamiento en garantía en aplicación del artículo 64 del Código General del Proceso. Es del caso aclarar que, de conformidad con lo consagrado en el parágrafo del artículo 66 del CGP, se omitirá la notificación personal de los convocados toda vez que ya se encuentran vinculados al proceso y, por lo tanto, una vez ejecutoriada la presente providencia, únicamente se les dará traslado del escrito por el término de la demanda inicial con el fin de que se pronuncien al respecto.

FUENTE FORMAL: LEY 143 DE 1994 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 223 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 224 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 225 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 226 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 227 / LEY 1437

DE 2011 - ARTÍCULO 228 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 1 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 227 / CÓDIGO GENERAL DEL

PROCESO - ARTÍCULO 64 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN

Bogotá, D.C., cinco (5) de abril de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 25000-23-36-000-2015-00721-01 B(56142)

Actor: POLIOBRAS S.A. E.S.P.

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA Y OTRO Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Decide el Despacho el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P. en contra del auto proferido el 17 de septiembre de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, mediante el cual se resolvió negar el llamamiento en garantía formulado por dicha entidad, en contra de la Nación – Ministerio de Minas y Energía y la COMISION DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS1.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El 10 de marzo de 20152, la sociedad Grupo Poliobras S.A. E.S.P. instauró demanda con pretensiones acumuladas de reparación directa y contractual en contra de la Nación – Ministerio de Minas y Energía - Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) - Unidad de Planeación Minero Energético UPME y la Compañía de Expertos en Mercados – XM S.A. E.S.P. como consecuencia de la

terminación unilateral del contrato estatal de Obligaciones de Energía en Firme regulado por la resolución CREG 071 de 3 de octubre de 2006, y a fin de que se declare la nulidad de los actos administrativos No. 024 del 7 de marzo de 2014 y No. 084 del 12 de junio de 2014 expedidos por la Comisión de Regulación de Energía y Gas –CREGa través de los cuales, el primero, resolvió la actuación administrativa adelantada para determinar el incumplimiento grave e insalvable en la puesta en operación de la planta térmica Termocol y, el segundo, decidió los recursos de reposición y apelación interpuesto en contra del primer acto administrativo. 1 Fls 2012-2017del cuaderno No. 3. 2 Fls 127 vto del cuaderno No. 1. De igual manera, solicitó que se declarara la nulidad del oficio No. 0042221 del 5 de junio de 2013, expedido por la Compañía de Expertos en Mercados – XM S.A. E.S.P., a través del cual se verificó el incumplimiento grave e insalvable de las obligaciones de energía firme a cargo de Poliobras SA y, en consecuencia, se procedió a ejecutar la garantía contenida en la carta de crédito No. G-52793, expedida por EFG Bank SA – Suiza. En documento aportado con la contestación de la demanda3, XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P. solicitó que se llamara en garantía a la Nación – Ministerio de Minas y Energía - y a la Comisión de Regulación de Energía y Gas

–CREG-, entidades que ya integran la parte pasiva dentro del proceso. Para soportar su solicitud argumentó que, de acuerdo con los artículos 64 y 66 del Código General del Proceso, se podía llamar en garantía a quien ya era parte dentro de la litis. Así mismo, aseguró que dicha actuación era viable por cuanto lo que se buscaba era resolver la relación sustancial entre el llamante y el llamado y no solo la relación sustancial entre el demandante y el demandado. La llamante sostuvo en su escrito que desarrolló actividades relacionadas con la planeación y coordinación de la operación de los recursos del Sistema Interconectado Nacional (SIN) y con la administración del Sistema de Intercambios Comerciales de energía eléctrica en el mercado mayorista (ASIC), así como otras relacionadas con la Liquidación y Administración de los Cargos por uso de las redes del Sistema Interconectado Nacional (LAC), con sujeción a lo dispuesto en el Reglamento de Operación expedido por la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), así como a los acuerdos expedidos por el Consejo Nacional de Operación C.N.O. y a la normatividad vigente que le era aplicable, tal y como lo disponen el parágrafo primero del artículo 167 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 1º de la Resolución CREG 078 de 2005. Igualmente manifestó que su representada era la entidad encargada de Administrar el Sistema de Intercambios Comerciales del Mercado de Energía Mayorista y de Liquidar y Administrar las cuentas de los cargos por uso del SIN, por lo que, en caso de prosperar las pretensiones del demandante, a dicha sociedad le corresponderá ejecutar la providencia judicial y los efectos

3 Folios 1997 – 2010 del cuaderno No. 3 económicos se radicarían en los comercializadores, quienes serían los encargados del reembolso de dinero a través de un ajuste de facturación al usuario, por lo que, en su parecer, resulta imperativa la participación de los llamados en garantía, pues serán éstos los que deberán impartir a los comercializadores y los usuarios las instrucciones de cumplimiento de la sentencia.

2. La providencia apelada En auto de 17 de diciembre de 2015, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, negó el llamamiento en garantía formulado por la XM S.A. E.S.P. respecto de la Nación – Ministerio de Minas y Energíay la Comisión de Regulación de Energía y Gas, por estimar que las entidades que se pretendía llamar en garantía ya se encontraban vinculadas al proceso como demandadas.

Señaló que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 225 del C.P.C.A., el llamamiento en garantía es un mecanismo establecido en el ordenamiento procesal civil para vincular terceros al proceso, calidad que, de acuerdo con la doctrina, ostentan todas aquellas personas que no son parte del mismo, lo que quiere decir que al estar notificadas las dos entidades demandadas ya no serían terceros ajenos al proceso y que, por lo tanto, no pueden ser llamadas en garantía. El a quo aseguró que al revisar la demanda observó que ésta iba dirigida en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – COMISIÓN DE

REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS (CREG) – UNIDAD DE PLANEACIÓN

MINERO ENERGÉTICO (UPME) y COMPAÑÍA DE EXPERTOS EN MERCADOS

(XM S.A. E.S.P.), que a la fecha del llamamiento en garantía ya se encontraban notificadas y vinculadas por lo que comparecían al proceso en calidad de demandadas y, por lo mismo, no eran terceros ajenos al proceso. El Tribunal finalizó su providencia afirmando que si bien el Código General del Proceso aceptaba el llamamiento en garantía respecto de un sujeto que ya se encontraba vinculado al litigio como parte, en el presente caso no se podía dar aplicación al principio de integración normativa, toda vez que el artículo 225 de la Ley 1437 de 2011, al referirse al llamamiento en garantía, exigía que el llamado debía ser necesariamente un tercero no vinculado a la litis y que, por lo tanto, no se podía aceptar la solicitud del llamante frente al Ministerio de Minas y Energía y a la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG4.

3. El recurso de apelación Contra la anterior decisión XM S.A. E.S.P. interpuso recurso de apelación, con el fin de obtener su revocatoria para que, en su lugar, se accediera al llamamiento en garantía. Como fundamento de su inconformidad arguyó (se transcribe de forma literal): “2.1 Sobre la remisión normativa El Tribunal concluye lo anterior partiendo de que lo que la doctrina y la jurisprudencia han denominado ‘demanda de coparte’ sólo tiene cabida en el procedimiento civil a partir de la expedición del Código General del

Proceso; pero que en materia contenciosa administrativa dicha figura es inexistente, toda vez que lo relativo a la intervención de terceros quedó íntegramente regulado en la Ley 1437 de 2011 y, en consecuencia, no se debe hacer remisión normativa a las normas de procedimiento civil, que, en sentir del Tribunal, es el único escenario donde es posible la demanda de coparte, lo que no es cierto, porque antes de la expedición del Código General del Proceso, dicha demanda de coparte era permitida y no existía norma expresa, pues cuando la norma habla de tercero, es en relación con quien realiza el llamamiento, no con el proceso, y ello es suficiente para concluir que es viable el llamamiento, pues una es la relación procesal entre codemandados y demandante y otra entre codemandados. (…) En efecto, podría decirse que la figura del llamamiento en garantía quedó plenamente regulada en la Ley 1437 de 2011, y que dicha norma debe prevalecer ante la modificación del Código General del Proceso, pues esta norma es posterior y general, y la Ley 153 de 1887 en su artículo 3º, tiene establecido que prevalece el criterio de la especialidad sobre el de la generalidad. Sin embargo, el Tribunal no es plenamente coherente con su línea argumentativa, pues si sostenemos que la figura está plenamente regulada, nada obsta para aplicar vía remisión la figura de la demanda de coparte, como pasará a explicarse. Si entendemos en su plenitud lo consagrado por el Código General del Proceso, podemos concluir que el artículo 64 otorga dos posibilidades:

(i) formular pretensión revérsica o indemnizatoria contra un tercero y (ii) formular pretensión revérsica o indemnizatoria contra la coparte. Lo 4 Fls. 2012 – 2017 del cuaderno No. 3. anterior permite argumentar con buen criterio que la primera hipótesis se encuentra regulada en el proceso contencioso administrativo en el artículo 225 ya citado, mientras que la segunda, al no estar regulada, debe ser incorporada vía remisión normativa, que para el caso no está prohibida, y es más, está expresamente autorizada en el artículo 227 de la Ley 1437 ya mencionada y transcrito en este escrito. (…) 2.2 Incluso sin remisión normativa debe admitirse el llamamiento en garantía a una coparte Es claro que el carácter de tercero no se predica en frente del proceso como tal, sino en frente de las relaciones jurídicas que se discuten, siendo indiscutible que la NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – CREGes tercero frente a la relación que existe entre el GRUPO POLIOBRAS S.A. E.S.P. y XM COMPAÑÍA DE EXPERTOS EN MERCADOS S.A. E.S.P., como demandante y codemandado que llama en garantía respectivamente. (…) Por lo anterior, afirmamos que aun cuando no existiera la disposición del Código General del Proceso, el llamamiento en garantía sería procedente frente a un codemandado, pues el alcance que el Tribunal le da a la expresión ‘tercero’, como ya se dijo, radica en la confusión de los conceptos de parte en sentido procesal y sustancial, y por ello es

que la jurisprudencia en nuestro país acepta esta situación, incluso antes del C.G.P. (…) 2.3 Sobre la relación de garantía Es imperativo concluir la necesidad de vinculación de la NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA – COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS (CREG), pues sería el Ministerio mencionado y la CREG quienes en el evento de una sentencia desfavorable deben asumir las eventuales condenas en contra de XM COMPAÑÍA DE EXPERTOS EN MERCADOS S.A. E.S.P., ya que por el papel que tiene como encargada de Administrar el Sistema de Intercambios Comerciales – ASIC – del mercado de energía mayorista, y de Liquidar y Administrar las Cuentas de los cargos por uso del SIN con sujeción a lo dispuesto en el Reglamento de Operación expedido por la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG, tal y como lo dispone el Parágrafo Primero del Articulo 167 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 1 de la Resolución CREG 078 de 2005, es claro que de haber ejecutado la reglamentación correspondiente en forma adecuada, quien debe responder por los eventuales perjuicios y pretensiones relacionadas con el cumplimiento de la reglamentación vigente es el Ministerio – CREG, y no la Sociedad mencionada”5.

II. CONSIDERACIONES El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo destinó los artículos 223 a 228 a regular la figura de la intervención de terceros.

En el artículo 225 señaló que: “Quien afirme tener derecho legal o contractual de exigir a un tercero la

reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquél, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación. (…)” (resaltado del Despacho) De lo visto en precedencia se observa que el llamamiento en garantía regulado por la Ley 1437 de 2011, únicamente acepta dicha figura frente a terceros, es decir, quienes no sean parte en el proceso; sin embargo, tampoco prohíbe de manera expresa que se pueda vincular a uno de los extremos pasivos como codemandado. Así las cosas, se tiene que en los aspectos no regulados por la mencionada Ley, ella misma, en los artículos 227 y 306, hace una remisión expresa a la codificación procesal por lo que de esta manera ciertamente se encuentra que el Código General del Proceso sirve como instrumento de unificación e integración normativa que permite llenar los vacíos que se presentan en otros códigos, como lo puede ser el Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Al revisar el artículo 1º del Código General del Proceso se tiene que la norma regula la actividad procesal en los asuntos civiles, comerciales, de familia y agrarios, además, de todos los asuntos de cualquier jurisdicción o especialidad y las actuaciones de particulares y autoridades administrativas cuando ejerzan funciones jurisdiccionales, en cuanto no estén regulados expresamente en otras leyes. 5 Folios 8 a 49 cuaderno No. 1. En estas condiciones, al revisar el artículo 64 de le Ley 164 de 2012 se observa

que ella no prescribe, de manera expresa, que el llamamiento en garantía sea una figura reservada únicamente para los terceros; por el contrario, al indicar que el reembolso se puede exigir de “otro” siempre que se demuestre el derecho legal o contractual para exigirlo, abre el compás para permitir sostener que el llamamiento en garantía puede predicarse tanto de los terceros como de las partes ya involucradas en el litigio. Dicho lo anterior, procederá el Despacho a examinar si en este caso en concreto se evidencia la existencia de una relación legal o contractual que permita que XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P. llame en garantía al Ministerio de Minas y Energía y a la Comisión de Regulación de Energía y Gas, como lo hizo. Para abordar el problema jurídico que se deja indicado, ha de tenerse en cuenta que, a través del parágrafo 1º del artículo 167 de la Ley 142 de 1994, el legislador facultó al Gobierno Nacional para que, una vez conformado el Centro Nacional de Despacho, constituyera una sociedad de economía mixta vinculada al Ministerio de Minas y Energía que se encargara de organizar dicho Centro como una de sus dependencias internas, así como de planear y coordinar la operación de los recursos del Sistema Interconectado Nacional y de administrar el Sistema de Intercambios y Comercialización de Energía Eléctrica en el mercado mayorista. El 6 de julio de 2005 la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREGexpidió la Resolución No. 078 de 2005, a través de la cual resolvió, entre otras cosas, que la empresa cuya creación fue ordenada por el Decreto 848 de 2005 en

desarrollo del Parágrafo 1 del Artículo 167 de la Ley 142 de 1994, deberá ceñirse a la regulación expedida por la CREG. De acuerdo con lo anterior se tiene que la empresa XM Compañía de Expertos en Mercado S.A. E.S.P., en su papel de administradora del Sistema de Intercambios Comerciales y de liquidadora y administradora de las cuentas de los cargos por uso del Sistema de Interconectado Nacional, solamente ejecuta las normas y pautas fijadas por Gobierno Nacional a través de la Ley 142 y 143 de 1994 y las resoluciones expedidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG). En ese orden de ideas, considera el Despacho procedente aceptar el llamamiento en garantía solicitado por la empresa XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P. en contra del Ministerio de Minas y Energía y la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREGtoda vez que la orden de ejecución de las garantías en contra de la empresa demandante no provino de una decisión arbitraria e injustificada, sino en acatamiento de los procedimientos fijados por el Gobierno Nacional, y todo ello con el fin de hacer efectivo el cumplimiento de los fines del estado. De acuerdo con los anteriores argumentos, ha de concluirse que la decisión adoptada en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca deberá ser revocada y, en consecuencia, deberá admitirse el llamamiento en garantía en aplicación del artículo 64 del Código General del Proceso. Es del caso aclarar que, de conformidad con lo consagrado en el parágrafo del artículo 66 del

CGP, se omitirá la notificación personal de los convocados toda vez que ya se encuentran vinculados al proceso y, por lo tanto, una vez ejecutoriada la presente providencia, únicamente se les dará traslado del escrito por el término de la demanda inicial6 con el fin de que se pronuncien al respecto. En mérito de lo expuesto, se RESUELVE: PRIMERO: REVOCAR el auto impugnado, esto es el proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera Subsección B, el 17 de septiembre de 2015.

SEGUNDO: ACCEDER a la solicitud de la empresa XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P. de vincular al Ministerio de Minas y Energía y a la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREGcomo sus 6 Artículo 369 – Admitida la demanda se correrá traslado al demandado por el término de veinte (20) días. llamadas en garantía, de conformidad con las razones expuestas en esta providencia.

TERCERO: SEÑALASE el término de veinte (20) días para que el llamado intervenga en el proceso.

CUARTO: Transcurrido el término del traslado, reanúdese el proceso y continúese con trámite procesal pertinente.

QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, enviar el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

HERNÁN ANDRADE RINCÓN