CE-SECCION TERCERA-25000-23-36-000-2015-00721-01C(56443)-2017

COMPETENCIA FUNCIONAL DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA - Contra auto proferido en primera instancia y que resuelve excepciones previas / EXCEPCIONES PREVIAS O MIXTAS - Regulación normativa

/ COMPETENCIA PARA RESOLVER EXCEPCIONES PREVIAS O MIXTAS EN

PRIMERA INSTANCIA - Reiteración jurisprudencial / COMPETENCIA PARA CONOCER DE LAS EXCEPCIONES PREVIAS O MIXTAS EN PRIMERA INSTANCIA - Procedencia. El Despacho sustanciador se aparta del auto de unificación de Sala Plena El Despacho es competente para resolver el recurso de apelación contra el auto que resuelve las excepciones previas -con independencia de si las niega o las decretade conformidad con lo establecido en el numeral 6 del artículo 180 del CPACA. (…) i) Que la competencia para resolver las excepciones previas o mixtas es del Juez o del Magistrado Ponente. ii) Que las excepciones previas y/o las mixtas -cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintivapueden ser declaradas de oficio o a petición de parte. iii) Que en caso de ser necesario, es posible decretar y practicar pruebas. iv) Que si una excepción previa o mixta prospera, se declarará terminado el proceso, si es del caso o, en su defecto, se adoptarán las decisiones que correspondan y el proceso continuará respecto de lo no cobijado por la excepción.(…) la Sala Plena resolvió la antinomia entre los artículos 180 y 243 del CPACA, para concluir que no solo son apelables los autos de que tratan los

numerales 1 a 4 de la última disposición, sino que también lo serán los contenidos en normas especiales. (…) frente a la competencia para adoptar las decisiones de primera y segunda instancia, en un obiter dictum, hizo prevalecer el artículo 125 del CPACAnormal generalsobre el precepto especial contenido en el artículo 180 ibídem. (…) en esta oportunidad el Despacho se aparta de la afirmación de paso contenida en la providencia de Sala Plena, comoquiera que el artículo 180 analizado no da lugar a anfibologías en materia de la competencia para proferir el auto que resuelve las excepciones previas o mixtas, en función de su sentido, vale decir, que las declare probadas o las niegue. Por tanto, la providencia que decida las excepciones previasproferida dentro de la audiencia inicialserá de competencia exclusiva del Juez o Magistrado Ponente, por así ordenarlo una norma especial que debe prevalecer sobre los artículos 125 y 243 del CPACA; de igual forma, la competencia para resolver la apelación será, en todos los casos del Magistrado o Consejero Ponente, sin que en ningún caso sea necesario integrar la respectiva sala de decisión, lo que garantiza de mejor manera los principios de celeridad y eficacia que permean la nueva normativa procesal. (…) La conclusión anterior surge de la lectura del propio auto de Sala Plena, por cuanto no resulta comprensible que, tal y como se sostiene en la providencia, se haga prevalecer el criterio de especialidad y posterioridad frente a la posibilidad de apelar el auto que resuelve las excepciones previas o mixtas para, a continuación, remitirse a una norma general y anterior en materia de competencia para adoptar la

decisión (art. 125 CPACA), pues tal opción genera que se efectúe una aplicación desarticulada de las normas y, en tal virtud, contraviene el principio hermenéutico de indivisibilidad de las reglas jurídicas. Por lo tanto, si se hace primar el artículo 180 frente a los recursos procedentes, no resulta plausible que en materia de competencia se haga prevalecer otra norma general, máxime cuando el precepto especial regula expresa e íntegramente la materia. (…) la competencia para resolver las excepciones previas o mixtas será del Juez o Magistrado Ponente y el recurso de apelación será igualmente resuelto con auto de ponente, lo que evita trasgredir el principio de la lógica formal de la no contradicción, esto es, que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo (A no puede ser NO A).(…) el hecho de anejar en un mismo campo la competencia de los artículos 180 y 125 del CPACA, genera que se altere dependiendo el tipo de decisión a adoptar, es decir, si se declara probada una excepción que termina el proceso entonces habría que integrar la Sala de Decisión, mientras que, si se niega la excepción, la competencia sería del Magistrado Ponente. Tal entendimiento es reprochable porque la competencia funcional está definida en la ley -y es de orden público, inmutable e improrrogablesin que la decisión que proyecte el juez en sus decisiones pueda tener la virtualidad de modificarla o sustituirla. Así las cosas, ha de concluirse que el Despacho tiene competencia funcional para resolver el recurso interpuesto por los demandados en reconvención, ya que así lo dispone el numeral 6

del artículo 180 del CPACA. NOTA DE RELATORIA: En relación a la competencia para resolver las excepciones en primera instancia y para resolver la apelación, consultar, Consejo de Estado, Sala Plena, auto de unificación del 25 de junio de 2014, exp. 49299, C.P. Enrique Gil Botero.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 243 / LEY 1437 DE 2011ARTICULO 180.6 / LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 125

COMPETENCIANoción. Definición. Concepto / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA - Procedencia. En razón a que en el proceso litis intervienen entidades públicas que se rigen por el derecho administrativo La competencia es la capacidad o facultad que tiene cada Juez, Magistrado, Tribunal o Corte para ejercer jurisdicción –la potestad o función de administración justicia– frente a determinados asuntos y un específico territorio. (…9 la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo (JCA) es la competente para conocer de este conflicto porque, como se analizará más adelante, se trata de un conflicto aparentemente derivado de un negocio jurídico estatal en el que participaron en su estructuración entidades públicas cuyo juzgamiento corresponde a esta jurisdicción. (…) la parte demandante cuestiona la validez de los actos administrativos que declararon el incumplimiento de las obligaciones de energía en firme e hicieron efectivas las garantías. En consecuencia, se trata de un conflicto en el que hacen parte entidades públicas y la validez de los actos administrativos acusados se rige por el derecho administrativo, circunstancia por la que

en aplicación del artículo 104 del CPACA , se reitera, es esta la jurisdicción competente para conocer, tramitar y decidir el proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 104

CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL - Noción. Definición. Concepto / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL - Características / TÉRMINOS PROCESALES - Clases / TÉRMINOS LEGALES - Noción. Definición. Concepto / TÉRMINOS JUDICIALES - Noción. Definición. Concepto / TÉRMINOS CONVENCIONALES - Noción. Definición. Concepto La caducidad es la sanción consagrada en la ley por el ejercicio tardío o extemporáneo del derecho de acción o del medio de control. Opera cuando se exceden los plazos preclusivos para acudir a la jurisdicción. Las normas de caducidad tienen fundamento en el principio de preclusión que rige todo proceso judicial, en la medida en que el acceder a la jurisdicción encuentra un límite temporal. Asimismo, se apoyan en la seguridad jurídica que debe imperar en todo ordenamiento, en aras de impedir que situaciones jurídicas permanezcan indefinidas en el tiempo. (…) el legislador establece unos plazos razonables para que las personas, en ejercicio de un medio de control y con el fin de satisfacer una pretensión específica, acudan a la estructura jurisdiccional del poder público con miras a que el respectivo litigio o controversia sea resuelto con carácter definitivo. (…) la ley asigna una carga a los asociados para que actúen con diligencia en cuanto a la reclamación efectiva de los derechos reconocidos por el

ordenamiento jurídico, sin que puedan convenir su desconocimiento, modificación o alteración. Las cargas procesales –como la caducidad– tienen las siguientes características: (i) emanan de normas procesales y, por lo tanto, son de orden público, (ii) surgen con ocasión de un proceso, (iii) corresponden a las partes, a los sujetos procesales y a los terceros, según el caso, (iv) su incumplimiento o desconocimiento genera sanciones o consecuencias desfavorables que pueden repercutir también sobre los derechos sustanciales que se ventilan en el proceso . La caducidad de la acción, como se advierte, es un plazo legal que corresponde a una carga procesal de las partes. En efecto, los términos procesales, según su origen, son de varios tipos: (i) los legales, es decir, aquellos que establece la ley directamente y que son preclusivos; (ii) los judiciales, aquellos que determina el funcionario judicial para la realización de determinado acto procesal y que, por lo general, son perentorios, y (iii) los convencionales, esto es, los que excepcionalmente pueden definir las partes (v.gr. suspensión del proceso arbitral). CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Término. Cómputo / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - No operó. La demanda se presentó de forma oportuna En relación con el medio de control de controversias contractuales para que se declare la nulidad de los actos administrativos que declararon el incumplimiento de las obligaciones adquiridas de energía en firme respecto del proyecto Termocol, es preciso

señalar que el plazo para su ejercicio oportuno como bien lo indicó el a quo se encuentra contenido en el literal j) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA, que reza: “En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento”. En el sub examine, el primer acto acusado data del 5 de junio de 2013 y el último del 12 de junio de 2014, de allí que la demanda fue interpuesta de forma oportuna el 10 de marzo de 2015, ya que la parte demandante contaba hasta el 5 de junio de 2015 para demandar el primer acto contractual que hizo efectivas las garantías.(…) Ese medio de control, tal y como se puntualizó, no está caducado porque fue interpuesto de forma oportuna dentro del término de dos años de que trata la norma.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 134.2

CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA - Término.

Cómputo. La demanda se Presentó de forma oportuna / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO PRO ACTIONE - Las normas de caducidad deben ser interpretadas a favor del demandante y de quien alega el daño / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO POPR DAMATO - Las normas de caducidad deben ser interpretadas a favor del demandante y de quien alega el daño Frente al medio de control de reparación directa presentado contra la UPME, por el presunto retardo en aprobar los planes de expansión, le asiste razón al a quo al señalar que si bien la omisión cesó en los años 2011 (aprobación del plan) y 2012 (participación

en la subasta de reconfiguración), lo cierto es que la parte demandante solo tuvo conocimiento del daño con la efectividad de las garantías y la declaratoria de incumplimiento, lo que ocurrió en junio de 2013 y marzo de 2014. (…) se confirmará la decisión de primera instancia porque conforme a los principios pro actione y pro damato, las normas de caducidad deben ser interpretadas a favor del demandante y de quien alega el daño, sin que ello constituya óbice para que en la sentencia se vuelva a analizar el asunto. (…) MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD SIMPLE - Improcedente. Solo opera contra actos precontractuales / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Improcedente. Solo opera contra actos precontractuales / MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Procedencia. Opera contra los actos proferidos con posterioridad a la celebración del contrato o negocio jurídico El Despacho advierte es que si bien la demandante y el a quo se refirieron a la primera pretensión principal acumulada como de nulidad y restablecimiento del derecho de naturaleza contractual, lo cierto es que el medio de control ejercido corresponde al de controversias contractuales de que trata el artículo 141 del CPACA. (…) los medios de control de nulidad simple y nulidad y restablecimiento de naturaleza contractual del derecho están restringidos, según la citada disposición, a la censura de los actos precontractuales. A contrario sensu, la forma de controvertir los actos de naturaleza eminentemente contractual –proferidos con posterioridad a la celebración del contrato o negocio jurídico– es el medio de control de controversias contractuales en los términos y plazos de caducidad del literal j) del numeral 2 del artículo 164 ibídem.(…) un ejercicio

de interpretación de la demanda –que no afecta la su validez ni los requisitos formales– hay que concluir que el medio de control ejercido corresponde al de controversias contractuales para atacar la legalidad de los actos administrativos contractuales que declararon el incumplimiento del negocio jurídico de energía en firme e hicieron efectivas las garantías.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 141

ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES - Eventos en los que proceden / ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES. Procedencia. Se cumplen con los requisitos o parámetros establecidos en la ley A la luz del artículo 165 del CPACA resulta perfectamente viable que se acumulen pretensiones ordinarias (v.gr. reparación directa, contractual, nulidad y restablecimiento del derecho, repetición, etc.) siempre que se cumplan con los presupuestos formales establecidos por la citada disposición, esto es: (i) que el juez sea competente para conocer de todas, (ii) que las pretensiones no se excluyan entre sí, salvo que se propongan como principales y subsidiarias, (iii) que no haya operado la caducidad respecto de alguna de ellas y (iv) que todas deban tramitarse por el mismo procedimiento.(…) En el sub lite se cumplen a cabalidad con todas y cada una de las exigencias de la normativa referida, comoquiera que en atención a la cuantía del asunto, la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca es el juez competente para conocer en primera instancia de los procesos de controversias contractuales y de reparación directa de acuerdo con lo dispuesto por el Decreto 2288 de 1989; se trata de una acumulación objetiva y subjetiva de pretensiones que si bien

se excluyen entre sí fueron planteadas de forma principal y subsidiaria; los medios de control de controversias contractuales y de reparación se tramitan por el mismo procedimiento, esto es, el ordinario (arts. 179 y s.s. CPACA) y, finalmente, tal y como se puntualizó en precedencia frente a las pretensiones elevadas no ha operado el término de caducidad.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 165 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 179

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA - No constituye una excepción previa que pueda ser alegada en audiencia inicial / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSANoción. Definición. Concepto / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA - Se debe resolver al momento de proferir sentencia de fondo La legitimación en la causa por pasiva –a diferencia de la capacidad para obrar o legitimación ad procesum– constituye un presupuesto de la sentencia de mérito o de fondo, de tal manera que, en esencia, no es una excepción previa que pueda ser alegada en sede de la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA, porque no tiene la virtualidad de enervar la continuidad del proceso.(…) el profesor Hernando Morales Molina puntualizó en relación con la legitimación en la causa que “[e]sta titularidad configura una posición de sujeto activo y del sujeto pasivo de la pretensión anterior al proceso y se examina en la sentencia”. En otros términos, la legitimación en la causa consiste en la relación que existe entre el sujeto (activo o pasivo) con el objeto

jurídico que se debate en el proceso. (…) el a quo se equivocó en resolver, en la audiencia del artículo 180 del CPACA, la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva comoquiera que constituye un presupuesto de la sentencia de mérito cuyo pronunciamiento debió diferir o postergar para la sentencia. (…) el Despacho modificará la decisión apelada para abstenerse de pronunciar frente a la excepción propuesta, toda vez que, se itera, es un presupuesto procesal que se analizará al momento de proferir el fallo que decida la controversia, momento en que se definirá si las partes tienen interés sustancial por activa o pasiva en relación con el objeto del proceso es necesario que se adelante toda la actuación y se valoren las pruebas aportadas y solicitadas por las partes. (…) se modificará la decisión del a quo que declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 180

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN

Bogotá D.C., cinco (5) de abril de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 25000-23-36-000-2015-00721-01C(56443)

Actor: POLIOBRAS S.A. E.S.P.

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA Y OTRO Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES El Despacho decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y

coadyuvado por la aseguradora llamada en garantía, contra el auto del 15 de diciembre de 2015 que declaró no probadas las excepciones de caducidad, de falta de legitimación en la causa por pasiva, ineptitud sustantiva de la demanda por indebida acumulación de pretensiones y falta de competencia.

I. ANTECEDENTES:

1. Demanda y trámite de primera instancia

1. El 10 de marzo de 2015, la sociedad Poliobras S.A. E.S.P., mediante apoderado judicial, interpuso demanda administrativa en la que elevó las siguientes pretensiones de forma acumulada: 1.1. Como principal de nulidad y restablecimiento de naturaleza contractual contra la Nación –Ministerio de Minas y Energía, Comisión de Regulación de Energía y Gas “CREG” y Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P. –de ahora en adelante XM S.A. E.S.P.– para que se declare su incumplimiento frente al contrato estatal de asignación de energía en firme suscrito entre las partes, así como la nulidad de los siguientes actos administrativos: (i) 004221-1 del 5 de junio de 2013, mediante el cual se ejecutó la garantía contenida en la carta de crédito n.° G-52793 expedida por EFG Bank, (ii) 004774-1 del 24 de junio de 2013, por el que se declaró la pérdida de la obligación de energía, (iii) 4973 del 28 de junio de 2013, a través del cual se resolvieron los recursos de reposición y en subsidio apelación interpuestos por Poliobras S.A. E.S.P. contra las anteriores

decisiones, (iv) 05223-1 del 10 de junio de 2013, por el cual se hizo efectiva, de nuevo, la garantía contenida en la carta de crédito n.° G-52793 expedida por EFG Bank por otro período de presunto incumplimiento del contrato, (v) resolución 024 del 7 de marzo de 2014, por la cual se decidió la actuación administrativa para determinar el incumplimiento grave de la puesta en funcionamiento de la planta eléctrica Termocol, proferida por la CREG, y (vi) resolución 084 del 12 de junio de 2014, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición y en subsidio apelación contra la resolución 024 de 2014. 1.2. Como principal de reparación directa contra la Unidad de Planeación Minero Energética –de ahora en adelante UPME– para que se declare extracontractualmente responsable, como consecuencia de la falla del servicio ocasionada por el retardo en el procedimiento administrativo de otorgamiento de la autorización de la conexión energética para aprobar el plan de expansión solicitado por Poliobras. 1.3. De forma subsidiaria, de reparación directa contra XM S.A. E.S.P. para que se declare extracontractualmente responsable por la omisión administrativa al desatender los postulados contenidos en la resolución n.° 071 del 3 de octubre de 2006. 1.4. De forma subsidiaria, de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Minas y Energía – CREG para que se declare extracontractualmente responsable como consecuencia de la omisión administrativa de cumplir su función constitucional y legal de controlar y vigilar a la empresa XM S.A. E.S.P.

2. El 20 de abril de 2015, se admitió la demanda y ordenó su notificación a las

demandadas.

3. Notificado el libelo introductorio, las entidades y sociedades demandadas lo contestaron para oponerse a las súplicas elevadas y formular excepciones previas y de mérito.

Por su parte, la sociedad XM S.A. E.S.P. llamó en garantía a la aseguradora Mapfre S.A., a las cincuenta y dos comercializadoras de energía del país y a las entidades públicas demandadas –demanda de coparte–. Mediante autos del 17 de septiembre de 2015, se aceptó el llamamiento en garantía de la aseguradora y se negó la vinculación de las comercializadoras de energía, así como el llamamiento de parte. XM S.A. E.S.P., inconforme con las dos últimas decisiones, interpuso sendos recursos de apelación que fueron concedidos por el Tribunal de primera instancia en el efecto diferido y que serán resueltos mediante autos independientes debido a la modalidad en que se concedieron las impugnaciones.

2. La providencia apelada El 15 de diciembre de 2015 se celebró la audiencia inicial establecida en el artículo 180 del CPACA. El Magistrado Ponente, en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declaró no probadas las excepciones de (i) caducidad, (ii) falta de legitimación en la causa por pasiva, (iii) ineptitud sustantiva de la demanda por indebida acumulación de pretensiones y (iv) falta de competencia.

Frente a la excepción de caducidad del medio de control propuesta por el Ministerio de Minas y Energía – CREG y XM S.A. E.S.P. indicó que si bien el proceso de subasta de energía en firme, bajo la modalidad de construcción de planta nueva, no se rige por las

disposiciones de la Ley 80 de 1993 sino por la Ley 142 de 1994 y la Resolución 071 de 2006, ello no le resta la connotación de contrato estatal. En consecuencia, los actos demandados sí revisten la naturaleza de contractuales y, por consiguiente, el medio de control idóneo para controlar su legalidad es el de nulidad y restablecimiento del derecho en el término de caducidad del literal j) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA. En relación con la falta de legitimación en la causa por pasiva, excepción alegada por las tres demandadas, el a quo puntualizó que la Nación –Ministerio de Minas y Energía, CREG– fue la persona jurídica que expidió los actos administrativos demandados. De otro lado, precisó que la sociedad XM S.A. E.S.P. participó como administradora de la subasta de la obligación de energía en firme que fue adjudicada a Poliobras. Por último, frente a la UPME indicó que le asiste interés en el proceso, pues era la entidad encargada de estudiar y aprobar la viabilidad de las solicitudes de conexión al Sistema de Transmisión Nacional “STN” presentadas por Poliobras para el proyecto Termocol, por lo que participó de los hechos narrados en la demanda. El a quo denegó la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción, toda vez que se cumplen con las exigencias del artículo 165 del CPACA, ya que se tratan de peticiones en las que se vinculan pretensiones de los medios de control de nulidad y restablecimiento del derecho contractual y de reparación directa, frente a las cuales el Tribunal Administrativo de Cundinamarca es competente

para conocerlas en su integridad, respecto de las mismas no ha operado la caducidad, todas se tramitan por el mismo procedimiento ordinario y fueron presentadas de forma principal y subsidiaria. Por último, el Magistrado Ponente denegó la excepción de falta de competencia porque en el caso concreto se controvierten actos administrativos proferidos por entidades públicas que declararon el incumplimiento de un contrato estatal de energía en firme, razón por la que se hicieron efectivas las garantías; de allí que todas las pretensiones planteadas son del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y, en consecuencia, el Tribunal tiene competencia para tramitar y resolver de fondo la controversia.

3. El recurso de apelación La parte demandada y la sociedad llamada en garantía, inconformes con la decisión, recurrieron la providencia que negó las excepciones propuestas. 3.1. La sociedad XM S.A. E.S.P. reiteró los argumentos contenidos en la contestación de la demanda en la que propusieron las excepciones previas. Insistió en que la parte demandante pretende estructurar la existencia de un contrato, pero no existe prueba de ello. Señaló que si en gracia de discusión se admitiera que los actos administrativos existieron, la forma de controvertirlos sería mediante el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho porque no revisten la condición de actos contractuales.

De otra parte, precisó que no es posible acumular las pretensiones como se realizó en la demanda, porque mediante el medio de control de reparación directa se pretende ejercer el control de legalidad de actos administrativos proferidos por la Administración Pública. Finalizó su intervención, argumentando que se trata de un conflicto que debe ser

ventilado ante la Jurisdicción Ordinaria por ser relativo a la efectividad de una garantía constituida entre particulares. 3.2. La Nación – Ministerio de Minas y Energía – CREG manifestó que en el caso concreto no existe un contrato, ya que se está frente al montaje de una planta para garantizar la existencia de energía en firme que se asume a partir del cargo de confiabilidad, por consiguiente, no existe contrato estatal. De modo que, se trata de un asunto de regulación de electricidad pero no de naturaleza contractual, ya que se busca garantizar un mínimo de energía en momentos de crisis, por ende, el negocio o acto jurídico fue de naturaleza unilateral o univoluntario, consistente en la obligación de producir energía. En relación con la caducidad, arguyó que los actos administrativos proferidos por la CREG no tienen la naturaleza de contractuales, por lo que la parte demandante solo tenía cuatro meses para demandarlos. De otra parte, señaló que ni el Ministerio y ni la CREG tienen la facultad de control sobre las empresas del sistema como lo es XM S.A. E.S.P., por lo que se debió declarar probada la falta de legitimación en la causa por pasiva. Por último, dijo que no procedía la acumulación objetiva de pretensiones porque uno de los requisitos exigidos por la ley para esos efectos, es que no haya operado la caducidad de una o todas las pretensiones, lo que no se advierte en el caso concreto, ya que la de nulidad y restablecimiento del derecho se presentó de forma extemporánea. 3.3. La UPME insistió en los argumentos contenidos en la contestación de la demanda

y la reforma de ésta; además agregó que la UPME aprobó dos veces la conexión de la unidad Termocol, por consiguiente las posibles omisiones de la entidad habrían cesado el 12 de noviembre de 2009 –primera aprobación– o el 4 de agosto de 2011 cuando finalmente se incluye en el plan de expansión esa planta. Si se admitiera que la demandante no conoció el perjuicio sino hasta que acudió a la subasta de reconfiguración en agosto de 2012, en esa fecha tuvo conciencia de las consecuencias del retraso del proyecto, motivo por el cual la demanda de reparación directa está caducada. Adujo que no tiene legitimación en la causa por pasiva porque no realizó la subasta, no declaró el incumplimiento y tampoco recibió los valores de las garantías. 3.4. Mapfre S.A. coadyuvó los recursos de apelación de la parte demandada. Sostuvo que existe indebida acumulación de pretensiones porque a través del medio de control de controversias contractuales se solicitó la indemnización del todo frente a todos los demandados, lo cual deviene inadmisible porque generaría un enriquecimiento sin causa. La única forma que podría generarse una solidaridad entre los demandados sería que la demanda se formulara de forma principal y subsidiaria a través de los medios de control de controversias contractuales y reparación directa, lo cual se echa de menos en el caso concreto porque se presentaron ambos como principales.

8. En la misma audiencia inicial, el Magistrado Ponente concedió el recurso de apelación interpuesto.

II. CONSIDERACIONES:

1. Competencia El Despacho es competente para resolver el recurso de apelación contra el auto que resuelve las excepciones previas –con independencia de si las niega o las decreta– de

conformidad con lo establecido en el numeral 6 del artículo 180 del CPACA. En efecto, establece la citada disposición lo siguiente: “6. Decisión de excepciones previas. El Juez o Magistrado Ponente, de oficio o a petición de parte, resolverá sobre las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva. Si excepcionalmente se requiere la práctica de pruebas, se suspenderá la audiencia, hasta por el término de diez (10) días, con el fin de recaudarlas. Al reanudar la audiencia se decidirá sobre tales excepciones. Si alguna de ellas prospera, el Juez o Magistrado Ponente dará por terminado el proceso, cuando a ello haya lugar. Igualmente, lo dará por terminado cuando en la misma audiencia advierta el incumplimiento de requisitos de procedibilidad. El auto que decida sobre las excepciones será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso”. De modo que, de la lectura de la citada disposición se pueden extraer algunas conclusiones: i) La competencia para resolver las excepciones previas o mixtas es del Juez o del Magistrado Ponente. ii) Las excepciones previas y/o las mixtas –cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva– pueden ser declaradas de oficio o a petición de parte. iii) En caso de ser necesario, es