CE-SECCION TERCERA-25000-23-36-000-2015-00762-01(55084)-2016

MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO

DE APELACIÓN CONTRA AUTO INTERLOCUTORIO / MEDIDA CAUTELAR DE

SUSPENSIÓN PROVISIONAL / FINALIDAD DE LA MEDIDA CAUTELAR DE

SUSPENSIÓN PROVISIONAL / PRINCIPIO DE EFECTIVIDAD / DERECHO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / Los artículos 229 y siguientes del CPACA instituyen un amplio y novedoso sistema de medidas cautelares en el procedimiento contencioso administrativo que son aplicables en aquellos casos en que se consideren “necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”, conforme a las notas del mismo artículo, de donde se infiere que la institución cautelar es una manifestación legislativa concreta de la garantía de efectividad del derecho al acceso a la administración de justicia-; comoquiera que se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien que acude a la jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda “la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón”. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencias de la Corte Constitucional C-529 de 2009 y C-490 de 2000.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229

MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / FINALIDAD DE LA

MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / PRINCIPIO DE

EFECTIVIDAD / DERECHO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / MEDIDA

CAUTELAR PREVENTIVA Avanzando en la tipología desarrollada por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se diferencia entre medidas cautelares preventivas, tendientes a operar como una suerte de acción impeditiva para que no se pueda consolidar una afectación a un derecho; conservativas que buscan mantener o salvaguardar un statu quo ante; anticipativas, en donde se pretende satisfacer por adelantado la pretensión perseguida por el demandante, mediante una decisión que propiamente correspondería al fallo que ponga fin al proceso y que se justifica en tanto que de no adoptarse se incurriría en un perjuicio irremediable para el actor, y de suspensión que corresponde a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.

SISTEMA INNOMINADO / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN

PROVISIONAL / FINALIDAD DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN

PROVISIONAL / PRINCIPIO DE EFECTIVIDAD / DERECHO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / MEDIDA CAUTELAR PREVENTIVA Es preciso resaltar que el Código no establece un numerus clausus de medidas cautelares, por el contrario, se trata de un sistema innominado de medidas con el que se persigue adoptar unas decisiones inmediatas de cualquier tipo con el fin de responder a las necesidades que demande una situación específica; lo que se corrobora con una revisión al artículo 230 que establece que se puede: “ordenar que se mantenga la situación…”, “suspender un procedimiento o actuación administrativa…”, “suspender provisionalmente los efectos de un acto

administrativo”; hasta llegar a aquellas en las cuales se permite “ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos” y, por último, “impartir ordenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer”.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 230

MEDIDA CAUTELAR DE URGENCIA / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN

PROVISIONAL / FINALIDAD DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN

PROVISIONAL / PRINCIPIO DE EFECTIVIDAD / DERECHO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / MEDIDA CAUTELAR PREVENTIVA Por último, el Despacho pone de presente el carácter decididamente autónomo de la tutela cautelar a través de las denominadas “medidas cautelares de urgencia”, establecidas en el artículo 234 del Código y con las que se procura la adopción de una medida provisional de manera inmediata, en donde – dada la situación de inminente riesgo de afectación de los derechos del interesado – se prescinde del trámite de notificación a la contraparte y puede ordenarse la misma, inclusive, de manera previa a la notificación del auto admisorio de la demanda (conforme al artículo 229 del Código).

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 234 / LEY 1437 DE 2011 –

ARTÍCULO 229

REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL / MEDIDA CAUTELAR DE URGENCIA /

MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / FINALIDAD DE LA

MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / PRINCIPIO DE

EFECTIVIDAD / DERECHO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / MEDIDA CAUTELAR PREVENTIVA Esta interpretación ha sido acogida favorablemente por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que en reciente providencia fijó este alcance avanzado de las medidas cautelares, específicamente, de las denominadas de urgencia, señalando que este tipo de medidas pueden ser solicitadas con anterioridad a la presentación del escrito de demanda y de solicitud de conciliación prejudicial, cuando se exija tal requisito. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 5 de marzo de 2014, exp. 2013-06871.

CRITERIO DE APLICACIÓN / PRINCIPIO DE PONDERACIÓN / MEDIDA

CAUTELAR DE URGENCIA / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN

PROVISIONAL / FINALIDAD DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN

PROVISIONAL / PRINCIPIO DE EFECTIVIDAD / DERECHO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / MEDIDA CAUTELAR PREVENTIVA Por otro lado, en cuanto a los criterios que debe seguir el juez contencioso administrativo para determinar la procedencia de una medida cautelar, es preciso reconocer que éste cuenta con un espacio de discrecionalidad para adoptarla así como para modular sus efectos en el caso concreto. En este contexto, debe el Juez tener en cuenta el principio de proporcionalidad como, de hecho, se desprende, además de las exigencias constitucionales y convencionales, de la normativa sobre las medidas cautelares al establecer como uno de los requisitos para el decreto de la cautela que “el demandante haya presentado los

documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla” (artículo 231

CPAyCA).

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231

PRINCIPIO DE PONDERACIÓN / MEDIDA CAUTELAR DE URGENCIA /

MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / FINALIDAD DE LA

MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / PRINCIPIO DE

EFECTIVIDAD / DERECHO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / MEDIDA CAUTELAR PREVENTIVA / NECESIDAD DE LA MEDIDA CAUTELAR En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación, en virtud del cual se debe determinar de

manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos (pasos a y b) y, luego de ello, se procede a c) que ordena analizar si se encuentra justificado que la satisfacción de uno de los principios afecte al otro; aplicando las consideraciones vertidas en iii) en la materia que se está tratando, hay que decir que ello implica valorar si está justificada la adopción de la medida cautelar para la protección de un derecho en circunstancias de amenaza, en desmedro de la administración. IMPROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR / INCUMPLIMIENTO DE REQUISITOS – No fue razonada Así las cosas, este Despacho considera que la medida cautelar peticionada por la parte demandante no está llamada a prosperar habida consideración que no se satisface el requisito de encontrarse la demanda razonablemente fundada en derecho, elemento prescrito en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011. En efecto, una adecuada hermenéutica de esta exigencia implica un juicio prima facie donde el juez escruta la verosimilitud fáctica y jurídica de lo pretendido por el solicitante de la medida; ello es así toda vez que el instituto cautelar hunde sus raíces en la protección transitoria de aquellas situaciones jurídicas, en abstracto o en particular, que por la relevancia, razonabilidad o seriedad planteada son merecedoras de un amparo judicial anticipado a lo largo del juicio contencioso. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONCEPTO DE CADUCIDAD Conforme a la estructuración conceptual de nuestra legislación, la figura de la

caducidad de la acción es de estricto orden público y de obligatorio cumplimiento, innegociable e irrenunciable en cuanto implica el reconocimiento normativo de un lapso habilitador para el ejercicio de ciertas acciones judiciales. En esta perspectiva, el legislador ha considerado que la no materialización del término límite establecido para la correspondiente caducidad constituye otro de los presupuestos para el debido ejercicio de las acciones contencioso administrativas que estuvieren condicionadas para estos efectos por el elemento temporal. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencias de la Corte Constitucional C832 de 2001; M.P. Rodrigo Escobar Gil y SC 351 de 1994. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONCEPTO DE CADUCIDAD / NOCIÓN DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Descendiendo a la manera como se concibe la aplicación del término de caducidad en la pretensión de controversias contractuales, es preciso advertir, en primer lugar, que este medio de control ha sido considerado como “pluripretensional”, en razón al hecho de que dentro de la configuración normativa descrita en el artículo 141 del CPACA se instrumentaliza, en términos procesales, la posibilidad de obtener diversas declaraciones judiciales atendiendo a los variados supuestos fácticos y jurídicos que gravitan en torno a una relación contractual, como es que se declare la existencia, nulidad o se efectúe la revisión de un contrato estatal, así como que se anulen los actos administrativos de carácter contractual o se procede a la liquidación judicial del contrato.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 141

TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS

CONTRACTUALES / NULIDAD ABSOLUTA / CONTRATO ESTATAL / PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL En este caso, como lo que se demanda es la nulidad de una cláusula de un contrato se sigue que el término de caducidad de la controversia surgió a la vida jurídica con la suscripción del mismo, como se desprende de la lectura del literal e) del numeral 10° del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo que disciplina el específico supuesto de nulidad absoluta “e) la nulidad absoluta del contrato podrá ser alegada por las partes contratantes, por el Ministerio Público o cualquier persona interesada, dentro de los dos (2) años siguientes a su perfeccionamiento. Si el término de vigencia del contrato fuere superior a dos (2) años, el término de caducidad será igual al de su vigencia, sin que en ningún momento exceda de cinco (5) contados a partir de su perfeccionamiento”.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 NUMERAL 10 LITERAL E / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 44 NUMERAL 10

LITERAL E IMPROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR / INCUMPLIMIENTO DE REQUISITOS – No fue razonada / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Como el demandante solicitó la suspensión provisional de la cláusula 37 del contrato No. 242 de 2003, en el asunto se advierte, prima facie, que tal pretensión habría sido formulada fuera del término de caducidad prescrito por la Ley y como la configuración de la caducidad del medio de control es una de aquellas

cuestiones procesales que genera inhibición para conocer del fondo del asunto, el Despacho encuentra que no se satisface la exigencia de estar la demanda razonablemente fundada en derecho a tenor del artículo 231.1 de la Ley 1437 de 2011.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 NUMERAL 1

MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Medida cautelar. Suspensión provisional de cláusula contractual Como el demandante solicitó la suspensión provisional de la cláusula (…), en el asunto se advierte, prima facie, que tal pretensión habría sido formulada fuera del término de caducidad prescrito por la Ley y como la configuración de la caducidad del medio de control es una de aquellas cuestiones procesales que genera inhibición para conocer del fondo del asunto, el Despacho encuentra que no se satisface la exigencia de estar la demanda razonablemente fundada en derecho a tenor del artículo 231.1 de la Ley 1437 de 2011. (…) Como así no lo vio el a-quo, que en el auto recurrido decretó la medida cautelar de suspensión de la cláusula de marras, este se revocará para, en su lugar, desestimarla.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 25000-23-36-000-2015-00762-01(55084)

Actor: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU

Demandado: TRANSMILENIO DEL SUR S.A.S

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

(AUTO) Procede el Despacho a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto del 27 de abril de 2015, proferido por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el cual se decretó la medida cautelar consistente en suspender la cláusula N° 37 del contrato de concesión número 242 de 2003 celebrado entre el IDU y Transmilenio del Sur S.A. ANTECEDENTES 1.- En demanda del 16 de marzo de 2015, el Instituto de Desarrollo Urbano – IDU, por intermedio de apoderado en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, solicitó que se declarara la nulidad de la cláusula N° 37 del contrato de concesión N° 242 de 2003, y que, como consecuencia de lo anterior se dejara sin efectos el convenio de composición suscrito por la Pontificia Universidad Javeriana el 17 de marzo de 2014, exonerándolo de pagar a favor del demandado la suma de $35.299.208.336,69 pesos. 2.- Mediante escrito adjunto a la demanda (Fl 1 – 32 C1), la entidad actora solicita se decrete medida cautelar dentro del proceso, consistente en suspender la cláusula contractual número 37 del contrato N°242 del 2003 celebrado entre las partes. 3.- En auto del 27 de abril de 2015 el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, decretó la medida cautelar solicitada. 4.- La parte demandada mediante escrito del 14 de julio de 2015 (Fl 76 – 82 C1),

interpuso recurso de apelación en contra del auto citado. El a-quo concedió el recurso en el efecto devolutivo. CONSIDERACIONES El Despacho es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto del 30 de junio de 2015, en razón a la cuantía del asunto, la cual excede el monto de quinientos (500) salarios mínimos mensuales legales vigentes para el año 2015, fecha de presentación de la demanda, al tenor de los artículos 150 y 152.5 del CPACA y en atención a que el auto que decreta medidas cautelares es apelable, conforme lo enseña el numeral 2° del artículo 243 ibídem. En principio, se debe estudiar la noción y alcance de las medidas cautelares vigentes, con la finalidad de establecer la procedencia de aquella solicitada en el sub examine. 1.- Las medidas cautelares en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 1.1.- Los artículos 229 y siguientes del CPAyCA instituyen un amplio y novedoso sistema de medidas cautelares en el procedimiento contencioso administrativo que son aplicables en aquellos casos en que se consideren “necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”, conforme a las notas del mismo artículo, de donde se infiere que la institución cautelar es una manifestación legislativa concreta de la garantía de efectividad del derecho al acceso a la administración de justicia1-2; comoquiera que 1 Al respecto la jurisprudencia ha sostenido que: 5.2. La Corte Constitucional ha señalado en repetidas oportunidades que las medidas cautelares tienen amplio sustento en el texto de la Constitución Política,

puesto que desarrollan el principio de eficacia de la administración de justicia, son un elemento integrante del derecho de todas las personas a acceder a la administración de justicia y contribuyen a la igualdad procesal (CP arts. 13, 228 y 229). Han sido previstas como aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, un derecho que está siendo controvertido dentro de ese mismo proceso, teniendo en cuenta el inevitable tiempo de duración de los procesos judiciales.” Corte Constitucional, Sentencia C-529 de 2009. En el mismo sentido C-490 de 2000. 2 “4. (…) el propósito de las medidas provisionales, en los sistemas jurídicos nacionales (derecho procesal interno) en general, es preservar los derechos de las partes en controversia, asegurando que la ejecución de la sentencia de fondo no se vea obstaculizada o impedida por las acciones de aquéllas, pendente lite?. 5. (…) en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos las medidas provisionales tienen un carácter no sólo cautelar, en el sentido de que preservan una situación jurídica, sino fundamentalmente tutelar, por cuanto protegen derechos humanos, en la medida en que buscan evitar daños irreparables a las personas. Siempre y cuando se reúnan los requisitos básicos de la extrema gravedad y urgencia y de la prevención de daños irreparables a las personas, las medidas provisionales se transforman en una verdadera garantía jurisdiccional de carácter preventivo?.”. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Resolución de 22 de septiembre de 2006. Solicitud de medidas cautelares por parte de la Comisión IDH respecto de la República

de Colombia a favor de Mery Naranjo y otros. En el mismo sentido véase: Caso Del Centro Penitenciario Región Capital Yare I y Yare II (Cárcel De Yare). Medidas Provisionales. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 30 Marzo de 2006, considerando cuarto; Caso Del Internado Judicial De Monagas (“La Pica”). Medidas Provisionales. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 13 de enero de 2006, considerando cuarto. se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien que acude a la jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda “la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón”3. 1.2.- El anterior aserto se sustenta en que a través de la tutela cautelar se protege de manera provisional e inmediata una posición jurídica en concreto (bien sea particular o general) que es objeto de litigio ante la jurisdicción contenciosa administrativa y que encuentra en entredicho su ejercicio a plenitud en razón a la amenaza que supone, en general, la acción de la administración pública, bien sea a partir de una decisión administrativa, una acción u omisión, etc.; por citar algunas manifestaciones particulares del accionar de la administración. En otras palabras, al decir de Schmidt-Assmann, con la tutela cautelar “se pretende evitar “hechos consumados” y, así garantizar la temporalidad de la tutela judicial, aunque sólo sea de forma provisional.”4. 1.3.- Avanzando en la tipología desarrollada por el Código de Procedimiento

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se diferencia entre medidas cautelares preventivas, tendientes a operar como una suerte de acción impeditiva para que no se pueda consolidar una afectación a un derecho; conservativas que buscan mantener o salvaguardar un statu quo ante; anticipativas, en donde se pretende satisfacer por adelantado la pretensión perseguida por el demandante, mediante una decisión que propiamente correspondería al fallo que ponga fin al proceso y que se justifica en tanto que de no adoptarse se incurriría en un perjuicio irremediable para el actor, y de suspensión que corresponde a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa. 1.4.- Es preciso resaltar que el Código no establece un numerus clausus de medidas cautelares, por el contrario, se trata de un sistema innominado de medidas con el que se persigue adoptar unas decisiones inmediatas de cualquier tipo con el fin de responder a las necesidades que demande una situación específica; lo que se corrobora con una revisión al artículo 230 que establece que se puede: “ordenar que se mantenga la situación…”, “suspender un procedimiento o actuación administrativa…”, “suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo”; hasta llegar a aquellas en las cuales se permite “ordenar la 3 CHIOVENDA, Giuseppe. Istituzioni di diritto processuale civile, Edit. Jovene, 1960, vol. 1. P. 147. 4 SCHMIDTASSMANN Eberhard, La teoría general del derecho administrativo como sistema. Objetos y fundamentos de la construcción sistemática, Madrid, Barcelona, Marcial Pons - INAP, 2003, p. 237.

adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos” y, por último, “impartir ordenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer”. 1.5.- Por último, el Despacho pone de presente el carácter decididamente autónomo de la tutela cautelar a través de las denominadas “medidas cautelares de urgencia”, establecidas en el artículo 234 del Código y con las que se procura la adopción de una medida provisional de manera inmediata, en donde – dada la situación de inminente riesgo de afectación de los derechos del interesado – se prescinde del trámite de notificación a la contraparte y puede ordenarse la misma, inclusive, de manera previa a la notificación del auto admisorio de la demanda (conforme al artículo 229 del Código). 1.6.- Esta disposición constituye una protección reforzada al derecho convencional de toda persona de contar con un recurso judicial efectivo en caso de graves violaciones de derechos humanos5, dejando la medida de ser accesoria y subordinada al proceso contencioso administrativo principal y adquiriendo unas características y particularidades diferenciadas, pues en sí misma constituye, a la luz del procedimiento contencioso, un recurso judicial sui generis de urgencia para la protección de los derechos de los asociados. Es en estos términos, como una medida autónoma garante de los Derechos Humanos, que se debe interpretar y aplicar, por parte de los Jueces Administrativos, la tutela cautelar de urgencia. 1.7.- Esta interpretación ha sido acogida favorablemente por la Sala Plena de lo

Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que en reciente providencia fijó este alcance avanzado de las medidas cautelares, específicamente, de las denominadas de urgencia, señalando que este tipo de medidas pueden ser solicitadas con anterioridad a la presentación del escrito de demanda y de solicitud de conciliación prejudicial, cuando se exija tal requisito. La Sala Plena manifestó lo anterior en los siguientes términos: “Huelga manifestar que casos como el presente, el juez podrá pronunciarse sobre la solicitud de la medida cautelar, inclusive sin haber admitido la demanda, supeditando la continuidad del proceso a que se demuestre el cumplimiento del requisito de procedibilidad, en los términos establecidos para el efecto, en virtud de 5 Ha dicho sobre este punto la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva sobre las Garantías Judiciales en Estados de Emergencia: “la inexistencia de un recurso efectivo contra las violaciones a los derechos reconocidos por la Convención constituye una transgresión de la misma por el Estado Parte en el cual semejante situación tenga lugar. En ese sentido debe subrayarse que, para que tal recurso exista, no basta con que esté previsto por la Constitución o la ley o con que sea formalmente admisible, sino que se requiere que sea realmente idóneo para establecer si se ha incurrido en una violación a los derechos humanos y proveer lo necesario para remediarla”. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Garantías Judiciales en Estados de Emergencia (Arts. 27.2, 25 y 8, Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987, Serie A No. 9, párr. 24.

que este mismo precepto lo autoriza cuando no sea posible agotar el trámite previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es decir, proferir simultáneamente el auto admisorio de la demanda junto con la medida cautelar. En ese orden, no escapa el hecho de que una cosa es que la conciliación extrajudicial constituye requisito de procedibilidad de la demanda, mas no de la solicitud de la medida cautelar. De suerte que, estamos en presencia de dos figuras diferentes y que se pueden estructurar en momentos distintos, sin que esto implique su incompatibilidad procesal. Tal precisión conduce a que efectivamente es posible solicitar el decreto y práctica de la medida cautelar, aun sin haber agotado previamente el requisito de procedibilidad. De ahí que, esta alternativa materializa la prevalencia del derecho sustancial frente al formal, toda vez que implica la adecuación e interpretación de la norma procesal con miras a la efectividad de los derechos sustanciales de los ciudadanos”6. 1.8.- Con base en la anterior jurisprudencia, cabe comprender y reconocer a la institución cautelar como un procedimiento autónomo al proceso contencioso administrativo, de ahí, entonces, que se conciba como una garantía efectiva y material del acceso a la administración de justicia. Conforme a ello, para la procedencia de las medidas cautelares debe tenerse en cuenta presupuestos constitucionales, convencionales y legales, lo que lleva a decir que al Juez Administrativo le corresponde remover los obstáculos eminentemente formales que llegaren a impedir la adopción de estas medidas en los casos en que exista una seria y verdadera amenaza de vulneración de derechos, bienes o intereses

jurídicos. Este argumento encuentra mayor peso, aún, en el caso de las denominadas medidas cautelares de urgencia, las cuales, conforme a la lectura dada por la Sala Plena, así como por la finalidad que están llamadas a satisfacer, implica que se concreten como verdaderas medidas preliminares cautelares de eficacia inmediata para la protección de los derechos7. 6 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 5 de marzo de 2014, exp. 2013-06871. 7 Al respecto es valioso resaltar el hecho de que otras jurisdicciones han experimentado la adopción de este tipo de medidas preliminares, autónomas y de eficacia inmediata para la protección de los derechos de las personas, tal como se refleja en el sistema jurídico brasilero en donde se ha establecido la llamada “medida liminar” comentada por Berizonce en los siguientes términos “La medida liminar se dispone inaudita parte en el proveimiento inicial, salvo en el mandato colectivo donde solo puede otorgarse después de la audiencia de la persona jurídica de derecho público (art. 22 § 2°). El poder del juez no está limitado a la suspensión del acto impugnado; puede dictar medidas activas, de anticipación de la tutela, siempre que resulte indispensable para la efectividad del derecho que se invoca. Como se ha señalado, lo que autoriza el art. 7°, III, es un proveimiento de amplio espectro, que tanto puede configurar una medida cautelar, como también una satisfactiva, capaz de agotar incluso el objeto de la pretensión, como p.e. excepcionalmente la orden de provisión de medicamentos.”. BERIZONCE, Roberto Omar. Tutela de urgencia y debido proceso. Hacia la

reconstrucción del proceso de cognición y su articulación con las tutelas de urgencia. En: Revista del Instituto Colombiano de Derecho Procesal. No. 37. Disponible en el enlace web: http://www.icdp.co/revista/articulos/37/RobertoOmarBerizonce.pdf [sin numeración en el documento digital]. En similar sentido, el ordenamiento jurídico francés, desde el año 2000 (Ley No. 2000-597 de 30 de junio) ha conocido la formulación de los denominados réferé que corresponde a un conjunto de medidas de urgencias que pueden ser adoptadas por el “juge des réferés” y consistente en i) un réferé de suspensión, mediante el cual se puede ordenar la suspensión de la ejecución de cierta decisión, y de ciertos efectos siempre que la urgencia así lo justifique (artículo 5°), ii) un réferé de libertad, mediante el cual el Juez puede ordenar las medidas que se consideren necesarias para dejar a salvo una libertad fundamental que está siendo afectada por una persona de derecho público o particular encargado de la gestión de un servicio público, siempre que sea un atentado grave y manifiestamente ilegal (artículo 6°) y iii) el réferé conservativo, dirigido a adoptar las “medidas útiles” en un procedimiento administrativo en donde aún no se ha