CE-SECCION TERCERA-25000-23-36-000-2015-00762-02(56320)-2016

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE

APELACIÓN CONTRA AUTO INTERLOCUTORIO / COMPETENCIA DEL

CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / OBJETO DEL RECURSO

DE APELACIÓN / OPORTUNIDAD PARA LA PRESENTACIÓN DEL RECURSO

DE APELACIÓN / PROCEDENCIA DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA

EL AUTO QUE DECIDE EXCEPCIONES / APELACIÓN DEL AUTO EN AUDIENCIA INICIAL Al respecto se debe tener en cuenta que el recurso de apelación tiene como objeto que el funcionario superior estudie la cuestión decidida en la providencia de primer grado, y la revoque o la reforme. Es así, que el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en su numeral 6 prescribe que “el auto que decida sobre las excepciones será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso”. Con respecto a la oportunidad para interponerlo, se dispone legalmente que el recurso de apelación contra cualquier providencia que se emita en el curso de una audiencia o diligencia, deberá interponerse en forma verbal inmediatamente después de pronunciada FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 180 CONTRATO ESTATAL / PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / VIGENCIA DEL CONTRATO ESTATAL / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL Sabido es que el contrato estatal, a tenor de los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993 es de aquellos negocios jurídicos que sólo se perfeccionan cuando se eleva a escrito el acuerdo logrado por las partes involucradas, de suerte, entonces, que

es solemne pues la formalidad prescrita por la Ley tienen naturaleza constitutiva. (…) De otra parte, conviene precisar que en punto a la noción de vigencia del contrato, el Despacho precisa que ésta, pese a ser próxima, se distingue del plazo o término de ejecución del contrato, toda vez que estará vigente el negocio mientras perviva la obligación de las partes de liquidar el contrato estatal, al tiempo que el plazo de ejecución dice relación con aquel que fue establecido o convenido para la realización de la prestación contractual contraída. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencias de 6 de marzo de 2013, Exp. 24896; C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa y de 16 de marzo de 2015; Exp. 32820; C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 39 / LEY 80 DE 1993 –

ARTÍCULO 41

CADUCIDAD / CONCEPTO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO La caducidad de la acción contenciosa administrativa como instituto procesal obtiene soporte y fundamento en el artículo 228 de la Constitución Política. Dicho fundamento constitucional determina la aplicación de los términos procesales en el ordenamiento jurídico, buscando ante todo la protección material de los derechos y la resolución definitiva de los conflictos que surgen a diario en el complejo tejido social. (…) Desde este punto de vista, la caducidad se institucionaliza como un concepto temporal, perentorio y preclusivo de orden, estabilidad, interés general y seguridad jurídica para los asociados y la administración desde la perspectiva

procesal, generando certidumbre en cuanto a los tiempos de las personas para hacer valer sus derechos ante las autoridades judiciales. En este sentido, las consecuencias del acaecimiento de la condición temporal que es manifiesta en toda caducidad implica la pérdida de oportunidad para reclamar por la vía judicial los derechos que se consideren vulnerados por causa de la actividad de la administración pública. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencias de la Corte Constitucional C-165 de 1993, C-351 de 1994, C-781 de 1999; C-115 de 1998.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 228

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES /

CONTEO DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Descendiendo a la manera como se concibe la aplicación del término de caducidad en la pretensión de controversias contractuales, es preciso advertir, en primer lugar, que este medio de control ha sido considerado como “pluripretensional”, en razón al hecho de que dentro de la configuración normativa descrita en el artículo 141 del CPACA se instrumentaliza, en términos procesales, la posibilidad de obtener diversas declaraciones judiciales atendiendo a los variados supuestos fácticos y jurídicos que gravitan en torno a una relación contractual, como es que se declare la existencia, nulidad o se efectúe la revisión de un contrato estatal, así como que se anulen los actos administrativos de carácter contractual o se procede a la liquidación judicial del contrato.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 141

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES /

CONTEO DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS

CONTRACTUALES / NORMATIVIDAD APLICABLE / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CPACA Bajo las anteriores disposiciones normativas, se colige que, en primer lugar y bajo la norma contenciosa anterior, cuando se pretende la nulidad absoluta de un contrato cuya vigencia es mayor a dos años, el término de caducidad no puede ser superior a cinco años y, en segundo lugar y bajo la norma contenciosa actual, la oportunidad para presentar la demanda relativa a contratos se determina a partir de dos reglas bien concretas, una con arreglo a la cual el término para incoar esta pretensión es de dos (2) años que tiene como punto de partida el momento de perfeccionamiento del contrato estatal, sin embargo, la misma regla enuncia otra posibilidad y es aquella según la cual la demanda puede ser intentada durante todo el tiempo en que el contrato se encuentre vigente.

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / ARREGLO DIRECTO / ESTATUTO

GENERAL DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL / REITERACIÓN

JURISPRUDENCIAL / PRINCIPIO DEL ARREGLO DIRECTO EN LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL El artículo 68 del Estatuto General de Contratación, anteriormente mencionado, se considera como uno de los principios fundamentales que estatuyen las normas sobre la contratación pública en Colombia. Principio que tiene como propósito el sometimiento de las divergencias que se presentan entre los contratantes a la resolución de estos, de manera rápida, inmediata y directa. NOTA DE

RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de la Corte Constitucional T-017 de

2005.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 68

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / MECANISMOS ALTERNOS DE

SOLUCIÓN DE CONFLICTOS / CONCILIACIÓN / AMIGABLE COMPOSICIÓN / TRANSACCIÓN La ley 80 de 1993 en el capítulo VIII, fija la posibilidad de hacer uso de los diferentes mecanismos de solución de conflictos en la celebración de contratos con Entidades del Estado con el fin de lograr un arreglo ágil y directo de las diferencias que surgen entre las partes. (…) Es así, como la norma estableció como mecanismos de solución directa de las controversias contractuales, la conciliación, la amigable composición y la transacción, al tiempo que señaló que las autoridades no podrán establecer prohibiciones a la utilización de los mismos. CONTRATO DE MANDATO / CONCEPTO DEL CONTRATO DE MANDATO / MANDANTE / MANDATARIO El contrato de mandato es aquel negocio jurídico en virtud del cual una de las partes se obliga para con la otra a adelantar la gestión y ejecución de ciertos actos o negocios por cuenta y riesgo de aquella. Es mandante quien concede u otorga el mandato al tiempo que será procurador o mandatario aquel que lo acepta. Así, se trata de un negocio consensual, principal, oneroso por naturaleza y de sustitución, esto último por cuanto es otro, diferente al directamente interesado, quien despliega una actividad colaborativa y presta su empeño para la consecución del beneficio o propósito pretendido por el mandante, de ahí que la prestación de

hacer deba acometerse siguiendo las instrucciones u órdenes dadas por éste al mandatario.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 2157 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 2160 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 2142 / CÓDIGO CIVIL –

ARTÍCULO 2177 / CÓDIGO DE COMERCIO

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / MECANISMOS ALTERNOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS / AMIGABLE COMPOSICIÓN De otra parte, entre los mecanismos alternativos de solución de conflictos ha establecido la ley la figura de la amigable composición en cuya virtud las partes de un negocio jurídico particular encargan o delegan en un tercero la facultad de que éste, con fuerza vinculante, defina la contienda contractual surgida entre aquellos; previene la legislación que la decisión del amigable componedor tendrá los efectos propios de la transacción, según las voces, en un todo coherentes, de los artículos 130 y 131 de la Ley 446 de 1998, 223 del Decreto 1818 de 1998 y 59 y 60 de la Ley 1563 de 2012. (…) resulta claro que la figura de la amigable composición tiene un carácter contractual pues, es en virtud de un acuerdo entre las partes, en desarrollo de su autonomía dispositiva, que surge la posibilidad de dirimir las controversias de contenido económico a través de mecanismos alternativos establecidos por la ley, además de apoyarse sobre la base de un negocio en el cual las partes interesadas delegan y/o confían determinadas gestiones a una o

varias personas, reforzando su naturaleza jurídica. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 6 de febrero de 1998, Exp. 11477.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 130 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 131 / DECRETO 1818 DE 1998 – ARTÍCULO 223 / LEY 1563 DE 212 – ARTÍCULO 59 / LEY 1563 DE 2012 – ARTÍCULO 60

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / MECANISMOS ALTERNOS DE

SOLUCIÓN DE CONFLICTOS / AMIGABLE COMPOSICIÓN / FINALIDAD DE

LA AMIGABLE COMPOSICIÓN / TRANSACCIÓN / COSA JUZGADA

[L]a transacción [que surge como fruto de la decisión adoptada por el amigable componedor] se encuentra disciplinada en los artículos 2469 y siguientes del Código Civil y se comprende como un negocio jurídico, de la especie de los contratos, por regla general consensual, en virtud del cual “las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual” (artículo 2469 Código Civil). Dicho esto, se tiene que el rol social preponderante que cumple este negocio es el de eliminar un litigio que se encuentra en ciernes o que ya ha iniciado su camino en sede judicial y, por lo mismo, es que las partes, en su deseo de finiquitar la disputa, se otorgan mutuas concesiones donde cada una cede en parte sus derechos o pretensiones en pro de tal fin. Es atendiendo a esa finalidad, la de poner fin a una controversia, que lo transigido surte plenos efectos de cosa

juzgada de modo tal que, honrando las características de inmutabilidad y definitividad de esta institución, no habría lugar a proponer un futuro litigio sobre lo transigido o continuar el ya planteado. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 14 de diciembre de 1954.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 2469 / CÓDIGO CIVIL –

ARTÍCULO 2483

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES /

NULIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO DE MANDATO / MECANISMOS ALTERNOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS / AMIGABLE COMPOSICIÓN – El término se contará de acuerdo a la ley vigente al momento del inicio del contrato estatal / CONTRATO ESTATAL Razón por la cual, debe entrarse a determinar el término de caducidad frente a dos contratos distintos: por un lado, la caducidad del medio de control de controversias contractuales que solicita la nulidad del contrato estatal y, en segundo lugar, la caducidad de la acción de controversias contractuales frente a la solicitud de nulidad del contrato de mandato celebrado en ejercicio de la cláusula que establece la amigable composición como mecanismo de solución de controversias. (…) Así las cosas, para el sub lite es menester determinar las normas vigentes aplicables tanto al contrato como a la decisión adoptada por el amigable componedor, las cuales se determinan al momento de su iniciación, según el caso y de conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 que

dispone: “las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación” (resaltado propio). En otras palabras, el término de caducidad se contará de acuerdo a la ley vigente al momento de su iniciación, sin que se altere ello por el hecho de que la acción contenciosa sea entablada en vigencia de otra legislación procesal, pues en tal evento esa última gobernará todas las cuestiones procesales de rigor a excepción de la caducidad en razón a que ese término principió en época anterior a la nueva ley y por elementales razones de seguridad jurídica y de aplicación del artículo 40 de la Ley 153 de 1887 se impone su observancia preferente.

FUENTE FORMAL: LEY 153 DE 1887 – ARTÍCULO 40

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES /

CONTRATO ESTATAL / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO /

CONTRATO DE CONCESIÓN / CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Desde el perfeccionamiento Resulta claro que el contrato de concesión No. 242 fue perfeccionado el 19 de diciembre de 2003; fecha en la cual la normatividad vigente era el Código Contencioso Administrativo y por ende la aplicable para el caso en cuestión, toda vez que como se indicó anteriormente el término de caducidad inició en vigor de

esta normatividad. Así, de acuerdo al literal e) del numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo se tiene que el término de caducidad de la pretensión de la nulidad absoluta de un contrato es de (2) dos años contados a partir de su perfeccionamiento o, en caso de que su vigencia exceda dos años, el término será igual al de su vigencia, sin que en ningún caso sea superior a cinco (5) años. (…) Por manera que, conforme a las normas antes transcritas, la oportunidad del medio de control dirigido a declarar la nulidad absoluta de un contrato estatal se cuenta desde el perfeccionamiento, aunque, sin perjuicio de los dos (2) dos años, es dable demandarlo durante la vigencia de la relación jurídica. Además, conforme a lo establecido con el artículo 41 de la Ley 153 de 1887, es claro que la caducidad se completó antes de la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, de donde lo dispuesto por esta última al respecto, no resulta aplicable como bien quedó expuesto.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 LITERAL E NUMERAL 10 / LEY 153 DE 1887 – ARTÍCULO 41

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES /

CONTRATO ESTATAL / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO /

CONTRATO DE CONCESIÓN / CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE

LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CPACA / NULIDAD ABSOLUTA De otra parte, en cuanto hace a la pretensión sobre la decisión adoptada por el

amigable componedor – la Pontificia Universidad Javeriana –, que data del 17 de marzo de 2014, se encuentra que de acuerdo a lo arriba expuesto la norma procesal vigente en materia de caducidad para el momento en que se perfeccionó ese negocio jurídico es la dispuesta en el literal j) del numeral 2° del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que dispone que la oportunidad para demandar la nulidad absoluta o relativa de un contrato, será de dos años contados a partir del perfeccionamiento del contrato o, en todo caso, cuando se trate de nulidad absoluta mientras este se encuentre vigente.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 164 NUMERAL 2 LITERAL J CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Niega. Declara probada excepción de caducidad / CADUCIDAD - Medio de control de controversias contractuales.

Caso contrato de concesión En el sub lite se torna procedente la decisión adoptada por el a-quo mediante auto (…) que declaró la caducidad del medio de control frente al contrato de concesión (…) y se consideró improcedente la excepción de caducidad de la pretensión de controversias contractuales respecto de la decisión adoptada por la Pontificia Universidad Javeriana, motivo por el cual se confirmará la decisión finalmente adoptada por el Tribunal de instancia. AMIGABLE COMPOSICIÓN - Noción y naturaleza CONTRATO DE MANDATO - Con representación y sin representación

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 25000-23-36-000-2015-00762-02(56320)

Actor: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU

Demandado: PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA Y TRANSMILENIO DEL

SUR S.A.S.

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

(AUTO) Asunto: CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL – Concepto, término y cómputo del fenómeno – CONTRATO ESTATAL – vigencia y perfeccionamiento del contrato – CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Nulidad relativa y absoluta – AMIGABLE COMPOSICIÓN – Noción y naturaleza – CONTRATO DE MANDATO – Con representación y sin representación. Procede el Despacho a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y la parte demandada, contra el auto de 14 de enero de 2016, proferido por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el cual se declaró próspera la excepción previa de caducidad del medio de control de controversias contractuales del contrato estatal y no próspera la excepción de caducidad interpuesta por la parte demandada, Pontificia Universidad Javeriana, del medio de control de controversias contractuales que pretende la nulidad del convenio de composición suscrito por esta última. ANTECEDENTES 1.- En escrito radicado el 16 de marzo de 2015, el Instituto de Desarrollo Urbano – IDU – mediante apoderado judicial y actuando en ejercicio del medio de control de

controversias contractuales, instauró demanda en contra de la Pontificia Universidad Javeriana y de la sociedad Transmilenio del Sur S.A., pretendiendo las siguientes declaraciones1: “PRETENSIONES DECLARATIVAS PRINCIPALES: PRETENSIÓN PRIMERA PRINCIPAL: que se declare la nulidad absoluta de la cláusula 37 del Contrato de Concesión No. 242 de 2003, suscrito entre el Instituto de Desarrollo Urbano – IDU y la sociedad Transmilenio del Sur S.A., por violación del inciso primero del artículo 44 de la Ley 80 de 1993.

PRETENSIÓN SEGUNDA PRINCIPAL: que, como consecuencia de lo anterior, deje sin efectos el convenio de composición suscrito por la Pontificia Universidad Javeriana el 17 de marzo de 2014.

PRETENSIONES DE CONDENA: 1 Fls. 776 y 77. C.1.

PRETENSIÓN PRIMERA DE CONDENA: que se condene a la sociedad Transmilenio del Sur S.A.S., y a la Pontificia Universidad Javeriana solidariamente, a devolver al Instituto de Desarrollo Urbano la suma de $35.299.208.336,69 debidamente anexada, junto con el pago de los intereses de ley ordenados en los artículo 194 y subsiguientes del CPACA.

PRETENSIÓN SEGUNDA DE CONDENA: que se condene en costas y gastos procesales a los demandados.

En caso que no prosperen las pretensiones declarativas principales, solicito amablemente, se declaren las siguientes: PRETENSIONES DECLARATIVAS SUBSIDIARIAS: PRETENSIÓN PRIMERA DECLARATIVA SUBSIDIARIA: que se declare la

nulidad del convenio de composición suscrito por la Pontificia Universidad Javeriana el 17 de marzo de 2014, por falta de competencia temporal, material y por violación al derecho al debido proceso. PRETENSIÓN SEGUNDA DECLARATIVA SUBSIDIARIA: que, como consecuencia de lo anterior exonere al IDU y a Transmilenio de pagar la suma de $35.299.208.336,69.” 2.- La demanda interpuesta por el Instituto de Desarrollo Urbano – IDU – tiene como fundamento el Contrato de Concesión No. 242, celebrado entre la parte actora, como contratante y la sociedad Transmilenio del Sur S.A., como contratista, el 19 de diciembre de 2003., el cual tuvo un plazo inicial de 78 meses, prorrogado en 7 meses para un total de 85 meses contados a partir del acta de inicio ocurrida el 14 de febrero de 20042. Dentro de las cláusulas pactadas por las partes, se encuentra la cláusula No. 37 que establece como mecanismo de solución de conflictos la figura de la amigable composición, la cual podía ser solicitada por las partes en caso de surgir alguna controversia contractual. 3.- Una vez terminado el plazo convenido por las partes, la sociedad Transmilenio del Sur S.A. dentro del acta de liquidación3, efectuó cuatro (4) salvedades a la liquidación bilateral con el fin de dejar constancia que la firma de esta, se suscribía sin que implicara la renuncia a las reclamaciones realizadas por el concesionario; aspectos referidos a reclamaciones sobre valoraciones económicas. 4.- La sociedad Transmilenio del Sur S.A., recurrió a la figura de la amigable

composición acordada por las partes dentro del contrato en la cláusula No. 37, seleccionando a la Pontificia Universidad Javeriana como amigable componedor. 5.- El 17 de marzo de 2014, el amigable componedor dirimió la controversia a favor del contratista, reconociéndole la suma de $35.299.208.336, por concepto de sobrecostos de mayor permanencia en obra durante la ejecución del Contrato de Concesión No. 242 de 2003 para la Construcción de la Troncal Transmilenio NQS Sector Sur. 2 Fecha de iniciación del contrato de acuerdo con el Acta de liquidación. Fls. 232 a 238. C.2. 3 Acta de liquidación bilateral suscrita el 18 de junio de 2013. Fls. 232 a 238. C.2. 6.- Mediante auto del 1 de junio de 2015, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda que, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales instauró el Instituto de Desarrollo Urbano – IDU, en contra de la sociedad Transmilenio del Sur S.A.S. y la Pontificia Universidad Javeriana. 7.- El día 14 de enero de 20164, se celebró audiencia inicial dentro de la cual se resolvieron las excepciones previas de falta de jurisdicción y caducidad del medio de control alegada por la Pontificia Universidad Javeriana y la sociedad Transmilenio del Sur S.A.S. El Tribunal de instancia declaró procedente la excepción previa de caducidad del medio de control de controversias contractuales que pretendía la nulidad del Contrato de Concesión No. 242 de 2003 y no procedente la caducidad del convenio suscrito por la Pontificia Universidad

Javeriana en ejercicio de la figura de la amigable composición. 8.- El apoderado de la parte actora, interpuso recurso de apelación contra la decisión que declaró la caducidad de la acción de nulidad de la cláusula No.37 de dicho contrato y, a su vez, el apoderado de la Pontificia Universidad Javeriana interpuso recurso de apelación contra la decisión que declaró la improcedencia de la excepción que alegaba la caducidad de la decisión del amigable componedor. Recursos concedidos dentro de dicha audiencia inicial en el efecto suspensivo. CONSIDERACIONES 1.- Competencia. 1.1.- Esta Corporación es competente para conocer del presente asunto de conformidad con lo dispuesto por el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que le atribuye al Consejo de Estado la competencia para resolver los recursos de apelación contra los autos dictados en primera instancia por los Tribunales Administrativos. 1.2.- Al respecto se debe tener en cuenta que el recurso de apelación tiene como objeto que el funcionario superior estudie la cuestión decidida en la providencia de primer grado, y la revoque o la reforme. Es así, que el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en su numeral 6 prescribe que “el auto que decida sobre las excepciones será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso”. 1.3.- Con respecto a la oportunidad para interponerlo, se dispone legalmente que el recurso de apelación contra cualquier providencia que se emita en el curso de 4 Auto que resuelve las excepciones previas. Fls. 270 a 275. C.Ppal.

una audiencia o diligencia, deberá interponerse en forma verbal inmediatamente después de pronunciada, por ende la apelación interpuesta por la parte accionada es procedente y este Despacho la estudiará de fondo. 1.4.- Igualmente, el presente proceso tiene vocación de doble instancia en razón a la cuantía, pues la pretensión asciende a la suma de $35.299.208.336,16, equivalente a 54782,6621 salarios mínimos mensuales legales vigentes al 2015, año de presentación de la demanda, a razón de $644.350 monto del salario mínimo legal mensual, de conformidad con los artículos 152.5 y 157 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y, en atención a que el auto que rechace la demanda es apelable, conforme lo enseña el numeral 1° del artículo 243 ibídem. 2.- Problema jurídico. 2.1.- En primer lugar, el recurso de apelación interpuesto por la parte actora se fundamenta en la vigencia de la cláusula del contrato al momento de la interposición de la demanda, implicando que el término de caducidad aún no había operado. 2.2.- En segundo lugar, el apoderado de la parte demandada, la Pontificia Universidad Javeriana, argumentó en la interposición del recurso de apelación que “la nulidad de la cláusula ya caducó porque, independientemente de cualquier interpretación que se quiera dar a la norma, lo que no es admisible es que se diga que el compromiso o cláusula compromisoria es independiente y separable del contrato. Bajo esa lógica la amigable composición está caducada y eso, hace que

todas las pretensiones se encuentren cobijadas bajo esa caducidad (…)”5. 3.- Perfeccionamiento y vigencia del Contrato Estatal 3.1.- Sabido es que el contrato estatal, a tenor de los artículos 396 y 417 de la Ley 80 de 1993 es de aquellos negocios jurídicos que sólo se perfeccionan cuando se eleva a escrito el acuerdo logrado por las partes involucradas, de suerte, entonces, que es solemne pues la formalidad prescrita por la Ley tienen naturaleza constitutiva. Sobre este tópico esta Subsección ha sostenido: 5 Sustentación del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la Pontificia Universidad Javeriana dentro de la audiencia inicial. 6 Ley 80 de 1993. Artículo 39De la Forma del Contrato Estatal. Los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito y no requerirán ser elevados a escritura pública, con excepción de aquellos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles, y en general aquellos que conforme a las normas legales vigentes deban cumplir con dicha formalidad. Las entidades estatales establecerán las medidas que demanden la preservación, inmutabilidad y seguridad de los originales de los contratos estatales. 7 Ley 80 de 1993. Artículo 41.- Del Perfeccionamiento del Contrato. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito. “2. De conformidad con lo señalado por el artículo 1500 del Código Civil los

contratos pueden ser solemnes, consensuales o reales, siendo los primeros aquellos en los que para su perfeccionamiento es necesaria una solemnidad que expresamente se pide. Cuando el negocio jurídico es solemne, la solemnidad exigida, amén de perfeccionarlo o hacerlo surgir a la vida jurídica, cumple la función de demostrar su existencia, si esa solemnidad consiste en un escrito o documento, con la característica de ser la única prueba admisible para ello por así disponerlo la ley. Con otras palabras, en este caso el documento cumple no sólo una función constitutiva sino además una función probatoria y éste será el único medio probatorio pertinente para ello. De acuerdo con lo preceptuado en los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993, el contrato del Estado es un negocio jurídico solemne porque para su perfeccionamiento es necesario que se plasme en un escrito.”8 3.2.- De otra parte, conviene precisar que en punto a la noción de vigencia del contrato, el Despacho precisa que ésta, pese a ser próxima, se distingue del plazo o término de ejecución del contrato, toda vez que estará vigente el negocio mientras perviva la obligación de las partes de liquidar el contrato estatal, al tiempo que el plazo de ejecución dice relación con aquel que fue establecido o convenido para la realización de la prestación contractual contraída9. 4.- Caducidad 4.1.- La caducidad de la acción contenciosa administrativa como instituto procesal obtiene soporte y fundamento en el artículo 228 de la Constitución Política. Dicho fundamento constitucional determina la aplicación de los términos procesales en el

ordenamiento jurídico, buscando ante todo la protección material de los derechos y la resolución definitiva de los conflictos que surgen a diario en el complejo tejido social10 11. 4.2.- Conforme a la estructuración conceptual de nuestra legislación, la figura de la caducidad de la acción es de estricto orden público y de obligatorio cumplimiento, 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 6 de marzo de 2013, Exp. 24896. 9 “En este punto, es importante señalar que la jurisprudencia ha distinguido entre plazo de vigencia y plazo de ejecución del contrato estatal y ha considerado que mientras subsista la obligación para las partes de liquidar el contrato, el plazo de vigencia de éste no ha finalizado?. Por otra parte, el plazo de ejecución es aquel establecido para la realización de la prestación contractual.” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 16 de marzo de 2015, Exp. 32820. 10 Corte Constitucional, SC-165 de 1993. “Desde esta perspectiva, es claro que la justicia, entendida como la resultante de la efectiva y recta mediación y resolución con carácter definitivo de los conflictos surgidos en el transcurso del devenir social, se mide en términos del referente social y n