CE-SECCION TERCERA-25000-23-36-000-2015-00860-01(57597)-2018

MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Accede, condena a entidad contratante. Declara nulidad de acto de adjudicación / LICITACIÓN PÚBLICA PARA LA CELEBRACIÓN DE CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE TRANSPORTE ESPECIAL - Para pacientes / NULIDAD DE ACTO DE ADJUDICACIÓN - Declara probado. Se configuró / PÓLIZA DE RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL - Requisito técnico habilitante / PÓLIZA DE RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUALPrestación del servicio de transporte especial de pasajeros / NULIDAD DE ACTO DE ADJUDICACIÓN - Causal. Falsa motivación / FALSA MOTIVACIÓNEn acto administrativo que rechazó pólizas y certificación de compañía aseguradora / MEJOR PROPUESTA - Propuesta presentada por la demandante La Sala encuentra que, en efecto, el Tribunal a quo dentro de su análisis no tuvo en cuenta la póliza de seguro número 37-32-10100238 -o la relacionó con la numeración equivocaday tampoco valoró algunos documentos allegados con las propuestas, lo cual lleva a advertir que asiste la razón al apelante en cuanto debe ser revisado todo el acervo probatorio referido al asunto materia del debate. (…) De acuerdo con el documento de estudios previos allegado al proceso, (…) se decidió que dentro de los requisitos habilitantes se exigiría a los proponentes “tener constituidas las pólizas de Seguros de Responsabilidad Civil Contractual y Extracontractual que ampara los riesgos de la actividad transportadora”. Se reafirma que este requisito fue definido como un factor de habilitación de carácter

técnico, el cual debía cumplirse para que la propuesta pudiera ser objeto de la comparación en la asignación del puntaje en orden a decidir la adjudicación del contrato. (…) [E]n el acto de adjudicación de la licitación pública adelantada para contratar el servicio de transporte especial para pacientes a cargo del departamento de Cundinamarca - Secretaría de Salud, se configuró la causal de nulidad por falsa motivación, teniendo en cuenta que la apreciación de las pólizas de seguros de responsabilidad civil no fue completa y que se desconocieron los montos amparados y el alcance de las certificaciones allegadas oportunamente para subsanar el respectivo requisito habilitante. Se agrega que el acervo probatorio no permite dar la razón al departamento de Cundinamarca, dado que la propuesta de Transportes Nuevo Rumbo Ltda ha debido ser reconocida como hábil y, por tanto, resulta probado que se configuró la falsa motivación en la Resolución 0871 de 28 de octubre 2014. (…) Con fundamento en el contenido de las propuestas allegadas al plenario se encuentra correcta la evaluación que realizó el Tribunal a quo, para efectos de concluir que la demandante acreditó que había presentado la mejor propuesta, con base en la cual alcanzaba el total de 1.000 puntos, no solo por razón del mejor precio (500 puntos) sino en cuanto a la puntuación total incluyendo los factores de origen de la industria (100) y contenido de calidad (400). NOTA DE RELATORÍA. En este caso concreto, la Sala plantea el problema jurídico en la siguiente forma: ¿En el acto de adjudicación de la licitación pública adelantada para contratar el servicio de transporte especial para pacientes

a cargo del departamento de Cundinamarca – Secretaría de Salud, se configuró o no una falsa motivación en la apreciación de las pólizas de seguros de responsabilidad civil y de las certificaciones presentadas para subsanar el respectivo requisito habilitante? NULIDAD DE CONTRATO - Nulidad de acto de adjudicación / NULIDAD DE ACTO ADJUDICACIÓN - Ilegalidad de actos previos o precontractuales / DEMANDA DE NULIDAD CONTRA ACTOS PREVIOS A LA CELEBRACIÓN DE CONTRATO - Pretensión. Nulidad del contrato / DEMANDA DE NULIDAD CONTRA ACTOS PREVIOS A LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOVinculación del adjudicatario como litisconsorte necesario / ACTOS PRECONTRACTUALES - El proponente no favorecido puede demandar el acto de adjudicación en forma separada, sin incluir la pretensión de nulidad del contrato Es importante observar que las pretensiones sobre la nulidad del contrato basadas en la nulidad del acto de adjudicación, habrían podido ser acumuladas en la misma demanda, en la medida en que se presentaran con fundamento en la supuesta ilegalidad de los actos previos o precontractuales, de acuerdo con el artículo 165 del C.P.A.C.A. (…) En el presente proceso la Sala considera pertinente reiterar que la demandante pretendió únicamente la nulidad del acto de adjudicación, lo cual resultaba viable, sin perjuicio de la citación del contratista que se solicitó y se practicó en este proceso. (…) [S]e advierte que al amparo del C.P.A.C.A. en la demanda de nulidad contra los actos previos es procedente la

citación del adjudicatario del contrato en calidad de litisconsorte necesario si se pretende la nulidad del contrato sin olvidar que el juez administrativo puede declarar oficiosamente la nulidad del contrato cuando se funde en la ilegalidad de los actos previos, siempre que el contratista haya sido vinculado al proceso en forma oportuna para ejercer el derecho de defensa en relación con la ilegalidad imputada. De acuerdo con los razonamientos expuestos, en vigencia del C.P.A.C.A, puede demandarse el acto de adjudicación sin la pretensión de nulidad del contrato, pero será viable vincular al adjudicatario como litisconsorte, según sea el caso.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 165

DEMANDA CONTRA ACTOS PRECONTRACTUALES - Presupuestos

procesales / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO CONTRA ACTOS PREVIOS - Normatividad / COMPETENCIA POR

CUANTÍA EN DEMANDAS DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO - Normatividad / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Conteo / ACUMULACIÓN

DE PRETENSIONES EN DEMANDA DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO / ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES EN DEMANDA CONTRACTUAL En vigencia del C.P.A.C.A. los actos precontractuales pueden ser demandados por quienes han sido proponentes u oferentes en un procedimiento de contratación, bajo las siguientes reglas: i) De acuerdo con el inciso segundo del artículo 141 del C.P.A.C.A., el proponente no favorecido puede demandar el acto

de adjudicación en forma separada, sin incluir la pretensión de nulidad del contrato o, de acuerdo con el artículo 165 del C.P.A.C.A., la demanda se puede presentar acumulando la pretensión de nulidad del contrato basada en la ilegalidad de los actos previos. ii) Los presupuestos procesales del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho sobre actos previos cuando se ejerce en forma separada se rigen por el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en los términos de los artículos 137 y 138 del C.P.A.C.A. iii) En la demanda separada contra los actos previos el factor de competencia por la cuantía se rige por el numeral 3 del artículo 152 del C.P.A.C.A., es decir que los Tribunales Administrativos conocen en primera instancia y el Consejo de Estado en segunda instancia cuando la pretensión de restablecimiento del derecho exceda de 300 SMMLV. (…) iv) En el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos previos el término de caducidad es de cuatro (4) meses, de conformidad con el numeral 2, literal c) del artículo 164 del C.P.A.C.A., contados a partir del día siguiente a su comunicación, notificación, ejecución o publicación, según el caso. Debe tenerse en cuenta la posibilidad de acumular las pretensiones, prevista en el artículo 165 del C.P.A.C.A., así: v) En la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, el adjudicatario debe ser citado aunque respecto del mismo no se exige el requisito de procedibilidad de la conciliación previa, siempre y cuando no existan pretensiones incoadas en contra del citado adjudicatario o del contrato correspondiente, En la demanda de

controversias contractuales que se presenta con pretensiones de nulidad del contrato u otras pretensiones contractuales, el contratista debe ser citado tanto a la conciliación previa como al proceso, en este caso como demandado en calidad de litisconsorte necesario por pasiva.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 141 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 165 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 137 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 138 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 152

ERRORES FORMALES EN PROPUESTAS - No es causal de rechazo / SUBSANACIÓN DE REQUISITOS HABILITANTES EN LICITACIÓN PÚBLICAOportunidad. Hasta la audiencia de adjudicación El artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 reafirmó la prohibición de instrumentar rechazos de las propuestas con base en asuntos meramente formales, lo cual se corresponde con el sentido del numeral 2 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993. Por otra parte, se debe tener presente que el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, vigente para la época en que se adelantó la licitación pública cuestionada en este proceso, estableció la siguiente regla de oportunidad en la subsanación de los documentos referidos a los requisitos no necesarios para la comparación de las propuestas: Con base en dicha norma, se entiende que la Ley 1150 de 2007 concedió la oportunidad de aclarar los documentos presentados para cumplir con los requisitos habilitantes, que no otorgaban puntaje, hasta el momento de

adjudicación, lo cual comprendió incluso la audiencia correspondiente. Esta disposición presentaba el inconveniente práctico de tener que avocar en la audiencia el estudio de nuevos documentos, por lo cual terminó siendo modificada por la Ley 1882 de 2018, fijando la oportunidad para allegar los documentos de subsanación de los requisitos habilitantes dentro del término del traslado de la evaluación. Acerca de los requisitos habilitantes, es importante observar que el Decreto 1510 de 2013 consagraba unas limitaciones a la configuración de los mismos dentro del pliego de condiciones.

FUENTE FORMAL: LEY 1150 DE 2007 - ARTÍCULO 5 / LEY 80 DE 1993ARTÍCULO 25

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 25000-23-36-000-2015-00860-01(57597)

Actor: TRANSPORTE NUEVO RUMBO LTDA.

Demandado: DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA - SECRETARÍA DE SALUD Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALESNULIDAD ACTO DE ADJUDICACIÓN (APELACIÓN SENTENCIA) (LEY 1437

DE 2011 - C.P.A.C.A.) Temas: ACTOS PRECONTRACTUALES – en vigencia del inciso segundo del artículo 141 del C.P.A.C.A. el proponente no favorecido puede demandar el acto de adjudicación

en forma separada, sin incluir la pretensión de nulidad del contrato / PRESUPUESTOS PROCESALES – la demanda separada contra los actos previos se rige por el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en los términos de los artículos 137 y 138 del C.P.A.C.A./ COMPETENCIA POR CUANTÍA – se rige por el numeral 3 del artículo 152 del C.P.A.C.A. – segunda instancia ante el Consejo de Estado cuando la pretensión de restablecimiento del derecho exceda de 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes / CADUCIDAD – el término de caducidad es de 4 meses de conformidad con el numeral 2, literal c) del artículo 164 del C.P.A.C.A. / VINCULACIÓN DEL ADJUDICATARIO - como tercero interesado / REQUISITOS HABILITANTES EN LA LICITACIÓN PÚBLICA – en vigencia de la Ley 1150 de 2007 la subsanación procedía hasta la adjudicación / PÓLIZAS DE SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL – actividad de servicio de transporte especial de pasajeros / ACCEDE a la nulidad del acto de adjudicación por falsa motivación de la entidad demandada, al rechazar las pólizas y la certificación de la compañía aseguradora. Conoce la Sala el recurso de apelación presentado por la parte demandada contra la sentencia proferida el 11 de mayo de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, mediante la cual se dispuso lo siguiente (se transcribe de forma literal): “PRIMERO: Declarar la nulidad de la Resolución No. 0871 de 28 de octubre

de 2014, por falsa motivación e infracción a las normas en que debía fundarse, de conformidad con los considerandos anteriores. “En consecuencia, condenar al Departamento de Cundinamarca – Secretaría de Salud a pagar a Transportes Nuevo Rumbo la suma de $273’348.716, por la utilidad dejada de percibir al no haber sido adjudicataria de la licitación pública SSC-LP-001-2014. “SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte demandadaDepartamento de Cundinamarca – Secretaría de Salud a favor de la parte demandante – Transportes Nuevo Rumbo Ltda. Dichas costas comprenden la totalidad de la expensas y gastos sufragados durante el proceso, y las agencias en derechopara lo cual, una vez se firme esta sentencia, por Secretaría liquidar las mismas siguiendo el procedimiento establecido en los artículos 366 y siguientes del Código General del Proceso y las agencias en derecho de primera instancia serán tasadas por auto proferido por el magistrado ponente, de conformidad con las tarifas establecidas en el Acuerdo 1887 de 2003, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura”.

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda Mediante demanda presentada el 6 de abril de 20151, la sociedad Transporte Nuevo Rumbo Ltda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con fundamento en el inciso segundo del artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (C.P.A.C.A.)2, solicitó las siguientes declaraciones y condenas en contra del departamento de

Cundinamarca – Secretaría de Salud, previa vinculación de la sociedad Transportes Aliados Especiales S.A.S. (las pretensiones se transcriben de forma literal): “PRIMERO: Que se declare nulo y deje sin efecto alguno la Resolución Nro. 0871 del 28 de octubre de 2014, por medio de la cual la Gobernación de Cundinamarca –Secretaría de Saludadjudicó el proceso de Licitación Pública SSC-LP-001-2014 a la empresa Transportes Especiales Aliados S.A.S. “SEGUNDO: Que se le restablezca el derecho de mi poderdante, TRANSPORTE NUEVO RUMBO LTDA, mediante el reconocimiento y pago de las utilidades que éste debió recibir por haber presentado la oferta más favorable a la Entidad Pública Contratante, que estimo en la suma de CUATROCIENTOS DOCE MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($412’650.000,oo) M/cte, que soporto en documento anexo en donde se especifica el cálculo financiero de dichas utilidades. “CUARTO3:La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 187 del C.C.A., aplicando los ajustes de valor (tomando como base el IPC), desde la fecha en que se adjudicó el proceso a mi procurada hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que le ponga fin al proceso. “QUINTO: Que se condene en costas a la parte demandada”.

2. Los hechos 1 Folio 46, cuaderno 1. 2 En adelante se podrá identificar como C.P.A.C.A. 3 Cita fuera del texto: se comete un error en la numeración de las pretensiones.

Síntesis del caso En síntesis, el presente caso se refiere a la licitación pública adelantada por el departamento de Cundinamarca – Secretaría de Salud para la prestación del servicio especial de transporte de pacientes, en la cual la demandante fue calificada como no hábil por razón de las pólizas de seguro de responsabilidad contractual y extracontractual que, en criterio de la entidad pública, no cumplían con la cobertura requerida en el pliego de condiciones. En el escrito de demanda, la parte actora narró los hechos que se resumen a continuación: 2.1. El departamento de Cundinamarca - Secretaría de Salud abrió el procedimiento de licitación pública Nro. SSC-LP-001-2014 para seleccionar la mejor oferta con miras a la prestación de servicio de transporte especial de pacientes, para dar cumplimiento a los fallos de tutela. 2.2. El 20 de octubre de 2014 la entidad publicó las respuestas a las observaciones al informe de evaluación. A la propuesta de Transporte Nuevo Rumbo Ltda, que inicialmente había sido considerada por el comité evaluador como habilitada, se le hicieron las siguientes observaciones: De conformidad con lo solicitado en el pliego de condiciones en los sub numerales 1 y 2 del literal c) del numeral 5.1.3.2, se estableció que el oferente debía tener constituidas pólizas de seguro de responsabilidad civil contractual y extracontractual que ampararan los riesgos de la actividad transportadora, así: a. Póliza de responsabilidad civil contractual que cubriera, al menos, los siguientes riesgos: muerte, incapacidad permanente, incapacidad temporal, gastos médicos,

quirúrgicos, farmacéuticos y hospitalarios, el monto asegurable por cada riesgo no debía ser inferior a 200 SMMLV4 por persona y b. Póliza de responsabilidad civil extracontractual que cubriera, al menos, los siguientes riesgos: muerte o lesiones de una persona, daños a bienes de terceros y muerte o lesiones de dos o más 4 SMMLV (S.M.M.L.V.): acrónimo que se adopta en esta providencia para referirse al salario mínimo mensual legal vigente o, en su caso, a los salarios legales mensuales vigentes. Se suprimen los puntos que separan las letras SMMLV en algunos de los textos legales citados, con el propósito de unificar la presentación. personas, el monto asegurable por cada riesgo no podía ser inferior a 200 SMMLV. 2.3. Afirmó la demandante que allegó con su propuesta pólizas de seguro con una cobertura de 100 SMMLV y un amparo por exceso de 100 SMMLV, cuya sumatoria cubrió 200 SMMLV, según lo exigido en el pliego de condiciones. Pese a lo anterior, un proponente solicitó rechazar esa propuesta y a ello accedió la entidad contratante. 2.4. Reseñó que en el acta de adjudicación, en la que se respondieron las réplicas de los proponentes, se le aceptaron las explicaciones sobre la debida acreditación de los requisitos solicitados a los conductores, pero, por razón de las pólizas de seguros, se le asignó la siguiente evaluación definitiva:

“EMPRESA JURÍIDICO FINANCIERO TÉCNICO HABILITA O NO

HABILITA

(…)5

TRANSPORTE NO NO HABILITADA”

NUEVO RUMBO HABILITADA HABILITADA HABILITADA Según narró la demandante (se transcribe de forma literal): “De conformidad con lo anterior, a mi procurada se INHABILITÓ sólo por una razón: porque, supuestamente, el proponente debía presentar: Póliza de responsabilidad civil contractual (…) el monto asegurable por cada riesgo no podrá ser inferior a 200 SMMLV por personas. Póliza de responsabilidad civil extracontractual (…) el monto asegurable por cada riesgo no podrá ser inferior a 200 SMMLV. Y para la entidad no era viable que ese valor estuviera en una póliza inicial y en otra en exceso”6. 2.5. Indicó que el 29 de octubre de 2014 la Secretaría de Salud publicó el acta de adjudicación, la propuesta económica de la firma habilitada y la Resolución No. 0871 del 28 de octubre de 2014, contentiva de la adjudicación en favor de Transportes Aliados S.A.S. 2.6. Finalmente, narró que el 5 de noviembre de 2014, dicha entidad publicó en el SECOP el contrato celebrado con la sociedad que fue favorecida con la adjudicación.

3. Concepto de violación 5 Se transcribe únicamente la calificación de la demandante. 6 Folio 18, cuaderno 1.

La demandante expuso las siguientes causales: 3.1. PRIMERA CAUSAL: “EL ACTO ACUSADO FUE EXPEDIDO CON INFRACCIÓN DE LAS NORMAS EN QUE DEBERÍAN FUNDARSE” La demandante alegó la violación del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política y de los artículos 24 y 25 de la Ley 80 de 1993,

referidos a la transparencia y economía en la contratación. Igualmente, advirtió la vulneración del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, acerca de la selección objetiva, dado que dicha norma, en su parágrafo, dispone: “La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos”. Indicó que “La forma como contrató las pólizas mi procurada, en nada afecta el cumplimiento de las coberturas exigidas”. Agregó que el acto administrativo demandado violó los principios de eficacia y economía. Concluyó que la actuación de la Gobernación de Cundinamarca –Secretaría de Saludfue contraria al interés público y constituyó una auténtica vía de hecho. 3.2. SEGUNDA CAUSAL: FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO Manifestó que el acto de adjudicación “está falsamente motivado porque se afirma algo que es contrario a la REALIDAD. La empresa TRANSPORTES ESPECIALES ALIADOS S.A.S. no fue la que presentó la oferta más favorable para la ENTIDAD ESTATAL, lo fue la propuesta de mi procurada”. 3.3. TERCERA CAUSAL: ABUSO O DESVIACIÓN DE PODER Manifestó que se burló el interés general al favorecer sin razón válida a la empresa TRANSPORTES ESPECIALES ALIADOS S.A.S. y que se adjudicó el contrato por un valor que era el doble del fijado en la propuesta de la ahora

demandante.

4. Actuación procesal 4.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda mediante auto de 20 de abril de 2015, el cual fue notificado a los primeros, a la Procuraduría General de la Nación y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado7. 4.2. Mediante providencia de 1º de Julio de 2015 se aclaró el auto admisorio de la demanda, en el sentido de que la vinculación de Transportes Especiales Aliados S.A.S. se dispuso en calidad de tercero interesado. 4.3. Contestaciones a la demanda 4.3.1. Transportes Especiales Aliados S.A.S. aceptó los hechos narrados en la demanda, pero indicó que la documentación entregada por la ahora demandante, con el propósito de aclarar las pólizas, en realidad estaba elaborada por la misma proponente e inducía al error de la Administración, lo cual dio lugar a las verificaciones correspondientes que dejaron en evidencia que el certificado allegado no se ajustaba a la realidad.

Especificó que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, las interpretaciones de la Administración deben seguir las reglas del pliego de condiciones y que allí se estableció que la cobertura inicial de cada póliza debía ser de 200 SMMLV por persona. Presentó como excepción la inexistencia de irregularidades en el acta de adjudicación. 4.3.2. El departamento de Cundinamarca expuso que los hechos de la demanda eran parcialmente ciertos, dado que el monto inicial de cada póliza de seguro debió ser de 200 SMMLV y no la sumatoria de las pólizas como lo expuso

Transporte Nuevo Rumbo Ltda. Aclaró que el 6 de octubre de 2014 se publicó en el portal de contratación el informe de evaluación, el cual fue objeto de observaciones y que, en atención a las mismas, el comité evaluador y verificador dio respuesta el 20 de octubre de 2014, en documento igualmente publicado. 7 Folios 57 a 62, cuaderno 1. Indicó que la audiencia de adjudicación se inició el 21 de octubre de 2014 y continuó el 28 de octubre de 2014. Narró que, en esa audiencia, Transportes Nuevo Rumbo Ltda, al no haber sido habilitado, pretendió retirar la propuesta y el sobre económico que no había sido abierto, lo cual no se le permitió, dado que esos documentos eran parte del proceso licitatorio. En las consideraciones previas reseñó las respuestas dadas a las aclaraciones del proyecto de pliego de condiciones y afirmó que Transportes Nuevo Rumbo Ltda, pese a haber tenido conocimiento anticipado del requisito de no acumulación de las pólizas, decidió participar y aceptó el pliego de condiciones. El departamento observó que el proponente pretendió introducir nuevos documentos en la audiencia de adjudicación, luego de haberse leído las respuestas a las observaciones, mediante un escrito diferente al derecho de réplica. Narró que, una vez verificada la información de las pólizas allegadas con la propuesta, se advirtió que la número 37-30-101003179 solamente tenía un amparo por 60 SMMLV y la segunda, la póliza No. 37-30101002682, contenía un amparo de 140 SMMLV. Por otra parte, se advirtió que las pólizas 10100238 y 3733-101000243, también allegadas por el proponente, no habían sido objeto de la certificación expedida por Seguros del Estado y que, además, en esa licitación ya se había aclarado que las coberturas no podían sumarse. Manifestó que las pretensiones de la demandante no se ajustan al pliego de condiciones, el cual contiene la regla de objetividad a la cual debe ceñirse la adjudicación. En cuanto a la oferta más favorable, hizo notar que no se determinaba por el precio más bajo y destacó la importancia de las pólizas de seguros en el servicio de transporte de pasajeros. Concluyó que la licitación pública y la adjudicación se ajustaron al pliego de condiciones y que el departamento de Cundinamarca no vulneró el principio de legalidad. Presentó como excepción previa la ineptitud sustantiva de la demanda por cuanto, en su criterio, debió demandarse también la nulidad del Contrato No. 711 de 2014.

5. Audiencia inicial La audiencia inicial se llevó a cabo el 11 de noviembre de 2015, en la cual se denegó la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda y se decretaron las pruebas8.

6. La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, profirió sentencia de primera instancia el 11 de mayo de 2016, mediante la cual declaró la nulidad del acto de adjudicación e impuso la condena que se transcribió en la parte inicial de esta providencia.

Después de analizar los requisitos del pliego de condiciones y las pruebas sobre el desarrollo del procedimiento de licitación pública, el Tribunal a quo relacionó las

pólizas de seguros que obraban con las ofertas presentadas por los cuatro proponentes que fueron habilitados desde el momento de la publicación de las evaluaciones. Observó que los mismos fueron habilitados en los aspectos técnicos y que, por otra parte, de acuerdo con el contenido del acta de adjudicación, estaban empatados en razón de los puntajes asignados en los factores de calidad y apoyo a la industria. Teniendo en cuenta lo anterior, en la sentencia de primera instancia, el Tribunal a quo pasó a comparar las ofertas económicas presentadas por los cuatro proponentes inicialmente habilitados y observó que el mayor puntaje correspondía a Transporte Nuevo Rumbo Ltda. En relación con las pólizas de seguro, la sentencia de primera instancia afirmó (se transcribe de forma literal): “De la lectura de las causales de rechazo de la oferta prevista en el numeral 2.15. no se encuentra prevista la de aportar en dos documentos las pólizas civil contractual y civil extracontractual, por lo que el rechazo por la parte de la entidad contratante incumplió lo previsto en el parágrafo primero del numeral 5 de la Ley 1150 de 2007 y las reglas de subsanabilidad previstas en el pliego de condiciones, pues tal vez si después de las observaciones presentadas al pliego de condiciones la entidad hubiera modificado las causales de rechazo por adenda, específicamente haber determinado que las pólizas civil contractual y civil extracontractual debían aportarse en un solo documento, por 8 Folios 170 a 172, cuaderno 1. un cubrimiento de 200 SMMLV cada una, pero no se hizo, razón por la cual existe una falsa motivación y una violación a las normas en que debía

fundarse (…)”. En cuanto al cargo de nulidad basado en la desviación de poder, observó que no se configuró, dado que no se demostró que la adjudicación se hubiera realizado bajo el propósito de favorecer a un proponente. El Tribunal a quo calificó las cuatro propuestas habilitadas y advirtió que Transporte Nuevo Rumbo Ltda obtenía el puntaje más alto, de 1.000 puntos, al paso que Transportes Especiales Aliados S.A.S. quedaba en el cuarto lugar. Por otra parte, el Tribunal a quo analizó el dictamen pericial practicado en el proceso y observó que debía adoptarse como base de la condena en cuanto al monto de la utilidad esperada, deducidos los costos indicados por el perito. Especificó que en ese valor se tendría en cuenta la duración inicial prevista en el contrato, que era de 7 meses. Desechó el estimativo de la utilidad en caso de prórroga del contrato, por cuanto en el pliego de condiciones no se previó un supuesto de prórroga. Finalmente, la sentencia de primera instancia impuso la condena en costas a la parte vencida, es decir, al departamento de Cundinamarca – Secretaría de Salud y ordenó su liquidación.

7. El recurso de apelación El departamento de Cundinamarca – Secretaría de Salud presentó y sustentó su recurso de apelación mediante escrito de 27 de mayo de 20169.

Previa la audiencia de conciliación judicial que resultó fallida, el Tribunal a quo remitió el expediente al Consejo de Estado. El recurso de apelación fue admitido en el Consejo de Estado, a través del auto de 20 de septiembre de 2016. En dicho recurso, el apelante expuso los siguientes argumentos:

9 Folio 326, cuaderno principal primera instancia. 7.1. Indebida valoración de los antecedentes del procedimiento de licitación pública y del caso concreto Indicó que, de ninguna manera, la inhabilitación de la propuesta de Transporte Nuevo Rumbo Ltda -y de las otras proponentesse debió a que las pólizas estaban contenidas en dos documentos y no en uno. Explicó que en la propuesta de la demandante se acreditó un amparo básico o de “primera capa” y otro en exceso, lo cual no se correspondía con las exigencias del pliego de condiciones que estableció un amparo primario de 200 SMMLV en cada uno de los riesgos. Afirmó que a los proponentes se les dio oportunidad de subsanar las irregularidades, incluso en la audiencia de adjudicación, no obstante lo cual no cumplieron con los requisitos al haber acreditado unos amparos “de segunda capa” que no eran de recibo para la entidad adjudicante”10, no solo por lo exigido en el pliego de condiciones, sino porque con ellos no se cumplía la intención de la entidad pública consistente en contar con la mayor cobertura a las personas que pudieron verse perjudicadas. 7.2. Legal