CE-SECCION TERCERA-25000-23-36-000-2015-01000-01(58541)-2017

INDEBIDA ESCOGENCIA DEL MEDIO DE CONTROL - Adecuación de la demanda por parte del Juez / MEDIO DE CONTROL IDONEÓ - De acuerdo a la fuente del daño / CONTENIDO DE LA PRETENSION FORMULADA DETERMINA EL MEDIO DE CONTROL a la luz de las disposiciones del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, ya no es necesario enunciar la acción contencioso administrativa que se va a ejercer ante la jurisdicción, pues lo que la determina es el contenido de la pretensión formulada y no la enunciación que de aquella haga el demandante, entre otras razones porque la nueva codificación quiere eliminar la práctica nociva de que los funcionarios judiciales se inhiban de fallar de mérito las controversias sometidas a su conocimiento, cuando el demandante dé una denominación equivocada a la acción promovida (…) si la causa de los perjuicios es una decisión de la administración que crea, modifica o extingue una relación jurídica particular y concreta, es decir, un acto administrativo, la acción o medio de control procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho. Si, por el contrario, la causa del daño es un hecho de la administración, una omisión, una operación administrativa o la ocupación de un inmueble, la acción o medio de control procedente es la de reparación directa y los presupuestos para su ejercicio serán los que establezca el ordenamiento jurídico para tal efecto. Lo anterior resulta relevante comoquiera que, se reitera, sin perjuicio de la escogencia discrecional del extremo demandante, el juez debe identificar el medio de control procedente en cada caso concreto para imprimirle el trámite que corresponda, de

conformidad con el artículo 171 del C.P.A.C.A., para lo cual, además, deberá verificar que aquél no haya caducado, pues, de lo contrario, deberá proceder a su rechazo.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 171

FUENTE DEL DAÑO - Acto administrativo / ADECUACIÓN DEL MEDIO DE CONTROL - Nulidad y restablecimiento del derecho / NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Caducidad

[L]as pretensiones de la demanda tienen una orientación reparatoria, pues están dirigidas a obtener el resarcimiento de los perjuicios ocasionados al señor Alessandro Corridori, por haber permitido la Superintendencia Financiera de Colombia la negociación de las acciones de Fabricato S.A. Ahora, contrario a lo manifestado por el actor, con la contestación de la demanda se evidenció que no hubo una omisión por parte de la entidad demandada, sino una negativa a las solicitudes que el acá demandante formuló en el sentido de no reanudar la negociación de las mencionadas acciones, lo que lleva a concluir, necesariamente, que la afectación alegada se originó en el acto administrativo contenido en el oficio 2013015359-006 del 1 de marzo de 2013 (…) resulta claro que, como el aludido oficio es un acto administrativo, pues se trata de la manifestación de la voluntad de la administración que produce unos efectos jurídicos, cuales son que la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho y no la de reparación directa, lo que debería hacer el Tribunal sería imprimirle el trámite correspondiente a aquella, esto es, a la de nulidad y

restablecimiento del derecho, conforme a lo dispuesto por el artículo 171 del C.P.A.C.A. No obstante, de conformidad con el literal d) del numeral 2 del artículo 164 del C.P.A.C.A., la acción acabada de mencionar caduca al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales. En este caso, no se encontró en el expediente la constancia de notificación del precitado acto 1 administrativo, pero de un segundo oficio, esto es, del 2013030808-000 del 12 de abril de 2013 , se colige que el apoderado de la actora tuvo conocimiento del primer oficio con antelación a la fecha de expedición del segundo, ya que con este último se responde una solicitud elevada por dicho apoderado, la cual surgió de lo respondido en el primer oficio; por consiguiente, contando el término de caducidad desde esta última fecha, es evidente que el plazo máximo para presentar la demanda venció el 13 de agosto del mismo año y, sin embargo, esta solo se radicó el 28 de abril de 2015, razón por la cual es claro que el término para demandar ya había caducado ampliamente.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 171 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 164

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Bogotá D.C., doce (12) de octubre de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 25000-23-36-000-2015-01000-01(58541)

Actor: ALESSANDRO CORRIDORI.

Demandado: SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA.

Referencia: APELACIÓN DE AUTO.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en audiencia inicial del 6 de diciembre de 2016, mediante el cual se declaró probada la indebida escogencia de la acción, se negó la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva y se negó la indebida escogencia de la acción respecto del reglamento de la Bolsa de Valores de Colombia. ANTECEDENTES La demanda 2 Mediante escrito presentado el 28 de abril de 2015, el señor Alessandro Corridori, por intermedio de apoderado judicial, formuló demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra la Superintendencia Financiera de Colombia, con el fin de que se le declare administrativamente responsable de “los perjuicios materiales y morales causados al señor ALESSANDRO CORRIDORI y a su sociedad INVERTACTICAS S.A.S., por falla del servicio o de la administración, con relación a la forma como permitió la negociación de la especie y liquidación de las operaciones Repo incumplidas sobre la especie Fabricato, pese a las solicitudes de protección de los derechos de mi cliente formuladas en su momento”1. Como fundamento fáctico de la demanda se señaló, en síntesis, que el señor Alessandro Corridori estructuró un negocio de numerosas acciones de la empresa Fabricato S.A., esperando la recuperación efectiva del

emisor y la valorización de sus valores. Sobre las mismas, se realizaron diferentes operaciones repo con Interbolsa S.A. Se dijo en la demanda que, con ocasión de la difícil situación que afrontó en 2012, Interbolsa entró en cesación de pagos, lo que obligó a la intervención directa de la Superintendencia Financiera de Colombia, la cual, el 2 de noviembre de 2012, mediante Resolución 1795, ordenó la toma de posesión de bienes, haberes y negocios de esa comisionista de bolsa y luego, el 7 de esos mismos mes y año, mediante Resolución 1812, dispuso la liquidación forzosa de esta misma sociedad. En la demanda se agregó lo siguiente: “Así las cosas, en el mes de noviembre de 2012, la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA ordenó la suspensión del proceso de compensación y liquidación de todas las operaciones repo pendientes de cumplir en el mercado de valores de nuestro país e igualmente ordenó la suspensión de las negociaciones sobre la especie 1 Fl. 3. C. 1. 3 FABRICATO S.A., con el fin de que el agente liquidador, el administrador del sistema de negociación, los depósitos centralizados de valores y las partes activas y pasivas de las operaciones repo contaran con la información necesaria en cuanto a los deberes, derechos y obligaciones derivadas de las mencionadas operaciones. (…) “Teniendo en cuenta la compleja situación que se estaba presentando particularmente con el señor ALESSANDRO CORRIDORI y su empresa –INVERTACTICAS S.A.S.-, éste dirigió una comunicación al doctor GERARDO HERNÁNDEZ

CORREA, SUPERINTENDENTE FINANCIERO DE COLOMBIA, en el cual: (i) Se le describió brevemente lo acontecido sobre la especie FABRICATO S.A., (…) (ii) Se llamó su atención sobre los nefastos efectos que tales medidas venían generando sobre la cotización de la especie; (…) (iii) Se le advirtió sobre la afectación que sufrirían sus agentes e inversionistas, dentro de estos el mismo señor CORRIDORI, si la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA no intervenía oportunamente (…). (…) “El día 20 de febrero de 2013 el doctor GIOVANNI GUTIERREZ SANCHEZ, en su calidad de apoderado del señor ALESSANDRO CORRIDORI y de la sociedad INVERTACTICAS S.A.S., dirigió una comunicación al señor Superintendente Financiero de Colombia en ejercicio del Derecho de Petición consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política de Colombia, en el que solicitó que, dentro del ámbito de sus competencias y en atención a las medidas administrativas y de investigación que le fueron asignadas, una vez informado el resultado de la valoración sobre FABRICATO S.A.: (i) se adoptara un seguimiento detallado de operaciones que se efectuaran sobre dicha especie; (ii) se tomaran las medidas conducentes y tendientes a prevenir el actuar regular de miembros de la Bolsa de Valores de Colombia S.A. o sus clientes y (iii) se fuera informando al público en general, con más detalle y precisión, la realidad de la situación que se vivía en dicho momento, la forma como se adelantarían tales procesos y las consecuencias que se podrían derivar de una venta a

precios inadecuados, frente a sus posiciones y las de los 4 repeadores (sic) pasivos e, igualmente, dentro de la órbita de sus competencias, se ordenaran, solicitaran y adoptaran las medidas efectivas conducentes a proteger la prenda general de los acreedores y el patrimonio de los deudores dentro del proceso de intervención y liquidación ordenado de las sociedades INTERBOLSA S.A. HOLDING e INTERBOLSA S.A. SOCIEDAD COMISIONISTA DE BOLSA. (…) “Lo anterior por cuanto consideraba necesario que los efectos nefastos de la inoportuna acción de la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA se frenaran inmediatamente, máxime si se tenía en cuenta que, de no hacerlo, la pérdida total del patrimonio del señor CORRIDORI sería prácticamente un hecho, como en efecto ocurrió. “Teniendo en cuenta el desatino de la valoración ordenada por la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA y la inmensa gravedad que éste revestía para los partícipes del mercado, en especial para los repeadores (sic) activos y pasivos de la especie, en la misma carta del 20 de febrero de 2013 se solicitó una MEDIDA CAUTELAR consistente en aplazar el término establecido para la reanudación de las negociaciones (1 de marzo de 2013), hasta tanto se hicieran públicos los informes de valoración de la acción y empresa FABRICATO efectuados por las firmas MERRILL LYNCH – BANK OF AMERICA y METROPOLITAN CAPITAL (que eran muy superiores y hacían referencias a su real valor patrimonial), y

hasta tanto se ordenara, practicara y publicara de parte de SBI BANCA DE INVERSIÓN un estudio en similares circunstancias a aquellos, que establecieran no sólo un presunto y subjetivo valor de la acción en el mercado de valores, sino el valor real patrimonial y comercial de FABRICATO S.A. (…) “Producto de la conducta omisiva de la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA al no actuar frente a la atípica y nefasta situación que vivía el mercado, al desatender sin fundamento alguno nuestras peticiones de protección de los derechos de los inversionistas (…) al no intervenir oportunamente para que el público conociera la 5 verdadera situación y valor de la acción de FABRICATO S.A. de forma que se evitara la caída injustificada de una especie cuando sus niveles de apalancamiento eran gigantescos y de la conducta omisiva plena frente al irregular actuar de los agentes partícipes en el mercado de valores; la cotización de la especie llegó a niveles mínimos, generando injustamente para los inversionistas y en especial para ALESSANDO CORRIDORI y su empresa INVERTACTICAS S.A.S. la pérdida total de sus portafolios, llegando incluso a terminar adeudando cantidades absurdas de dinero (…)2” El Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó la demanda, mediante auto proferido el 21 de mayo de 2015, pues, en su opinión, operó el fenómeno jurídico de la caducidad de la acción, decisión que fue apelada por la parte actora. En auto del 24 de febrero de 2016, por existir duda en la configuración o no

de la caducidad de la acción, esta Corporación revocó la anterior providencia, en virtud de los principios pro damnato y pro actione, con el propósito de garantizar la efectividad del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia y decidió admitir la demanda. Auto apelado. En auto del 6 de diciembre de 2016, proferido en audiencia inicial por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se declaró probada la indebida escogencia de la acción, se negó la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva y se negó la indebida escogencia de la acción respecto del reglamento de la Bolsa de Valores de Colombia. Recursos de apelación. La parte actora interpuso recurso de apelación respecto de la decisión de declarar probada la indebida escogencia de la acción, con el argumento consistente en que lo que se demanda no es la ilegalidad de los actos administrativos, sino el actuar omisivo de la demandada para proteger los 2 Fls. 2-43 C. 1. 6 intereses de la actora respecto de la negociación de la reanudación de la acción de Fabricato S.A. Por su parte, la demandada presentó recurso de apelación respecto de la negativa de declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Superintendencia Financiera de Colombia, argumentando que el daño alegado se fundamenta en la actuación y regulación de la Bolsa de Valores de Colombia. Así mismo, la demandada recurrió la decisión de negar la excepción de indebida escogencia de la acción respecto del reglamento de la BVC bajo el entendido de que el daño alegado también se fundamenta en el

cambio de reglamento de dicha entidad. CONSIDERACIONES Ab initio conviene advertir que, a la luz de las disposiciones del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, ya no es necesario enunciar la acción contencioso administrativa que se va a ejercer ante la jurisdicción, pues lo que la determina es el contenido de la pretensión formulada y no la enunciación que de aquella haga el demandante, entre otras razones porque la nueva codificación quiere eliminar la práctica nociva de que los funcionarios judiciales se inhiban de fallar de mérito las controversias sometidas a su conocimiento, cuando el demandante dé una denominación equivocada a la acción promovida3; por consiguiente, hoy por hoy no constituye un requisito formal determinar la acción o medio de control en la solicitud de conciliación extrajudicial ni en el escrito de demanda y menos si se tiene en cuenta que, según las pretensiones que se formulen, el juez deberá imprimirle el trámite que corresponda y verificar la oportunidad de la acción con base en los mismos pedimentos4. 3 Ver Gaceta del Congreso 264 del 27 de mayo de 2010. 4 Al respecto, ver Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 3 de junio de 2015 (expediente 53825). 7 Por otra parte, esta Sección del Consejo de Estado, en reiterada jurisprudencia, ha dicho que la causa de los perjuicios determina cuál es la acción procedente: “La Sala ha indicado5, con relación a la debida escogencia de la acción, que para determinar cuál de ellas es la procedente, en cada caso particular debe tenerse en cuenta la causa de los perjuicios reclamados, es decir, si

ella proviene de la expedición de un acto administrativo que se presume legal, la acción correspondiente será la de nulidad y restablecimiento del derecho contemplada en el artículo 85 del C.C.A., por cuanto es la demostración de la ilegalidad del acto y su consecuente declaración de nulidad lo que torna en antijurídico el daño causado con el mismo, en tanto que, si los perjuicios se derivan de un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble, la acción pertinente para reclamar indemnización, (sic) es la de reparación directa consagrada en el artículo 86 de esa misma codificación. “Es decir que la acción de reparación directa no es procedente cuando existen actos administrativos que se consideran ilegales y decidieron en sede administrativa la situación que se discute ante la jurisdicción, por cuanto la declaración de voluntad de la administración está amparada por la presunción de legalidad, cuyos fundamentos jurídicos, en tanto estén vigentes, no permiten estimar que existe un daño antijurídico indemnizable, so pena de contradecir el principio de contradicción (sic)”6. Así las cosas, si la causa de los perjuicios es una decisión de la administración que crea, modifica o extingue una relación jurídica particular y concreta, es decir, un acto administrativo, la acción o medio de control procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho. Si, por el contrario, la causa del daño es un hecho de la administración, 5 Sobre el particular pueden consultarse, entre otros, los autos del 30 de septiembre de 2004 (expediente 26.101), del 5 de noviembre de 2003 (expediente 24.848) y del 19 de

febrero de 2004 (expediente 25.351). 6 Sección Tercera, auto del 24 de octubre de 1996, expediente 12.349. 8 una omisión, una operación administrativa o la ocupación de un inmueble, la acción o medio de control procedente es la de reparación directa y los presupuestos para su ejercicio serán los que establezca el ordenamiento jurídico para tal efecto. Lo anterior resulta relevante comoquiera que, se reitera, sin perjuicio de la escogencia discrecional del extremo demandante, el juez debe identificar el medio de control procedente en cada caso concreto para imprimirle el trámite que corresponda, de conformidad con el artículo 171 del C.P.A.C.A., para lo cual, además, deberá verificar que aquél no haya caducado, pues, de lo contrario, deberá proceder a su rechazo. Caso concreto En el presente asunto, las pretensiones de la demanda están encaminadas a obtener el resarcimiento de los perjuicios causados por la Superintendencia Financiera de Colombia, pues, en sentir del demandante, omitió proteger los intereses de los inversionistas, en especial los del señor Alessandro Corridori7. Tal como lo manifestó la parte actora, con posterioridad a las providencias que suspendieron las negociaciones sobre las acciones de Fabricato S.A., ella misma solicitó a la demandada que interviniera en el mercado de dichas acciones y le advirtió sobre la afectación que sufrirían los inversionistas si reanudaban dichas negociaciones. Así las cosas, en este momento procesal, para efectos de definir el medio de control procedente, al juez le corresponde determinar, con fundamento en la causa petendi, cuál habría sido el origen de los daños

que en la demanda se pretende que sean resarcidos. En casos como el que ahora se examina, el medio de control procedente no depende únicamente de las pretensiones sino del contenido de la 7 Fl. 54 C. Ppal. 9 demanda en conjunto, incluidos, por supuesto, los hechos o circunstancias que habrían sido la fuente u origen del daño cuya reparación se depreca. En ese sentido, se observa que las pretensiones de la demanda tienen una orientación reparatoria, pues están dirigidas a obtener el resarcimiento de los perjuicios ocasionados al señor Alessandro Corridori, por haber permitido la Superintendencia Financiera de Colombia la negociación de las acciones de Fabricato S.A8. Ahora, contrario a lo manifestado por el actor, con la contestación de la demanda se evidenció que no hubo una omisión por parte de la entidad demandada, sino una negativa a las solicitudes que el acá demandante formuló en el sentido de no reanudar la negociación de las mencionadas acciones, lo que lleva a concluir, necesariamente, que la afectación alegada se originó en el acto administrativo contenido en el oficio 2013015359-006 del 1 de marzo de 20139, en el cual se dijo: “Dado que los inversionistas y el mercado han tenido un espacio de tiempo para evaluar la información respecto del balance y los resultados del cierre económico de 2012, así como el resultado de la valoración de Fabricato S.A. como empresa en marcha, para adoptar sus decisiones de inversión, se ha cumplido el objetivo de la orden emitida el 19 de febrero del año en curso, por lo que no se encuentra justificación para continuar con la suspensión de la negociación de la acción, la cual

deberá entonces reanudarse a partir del 1 de marzo de 2013”. En consecuencia, resulta claro que, como el aludido oficio es un acto administrativo, pues se trata de la manifestación de la voluntad de la administración que produce unos efectos jurídicos, cuales son que la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho y no la de reparación directa, lo que debería hacer el Tribunal sería imprimirle el trámite 8 Fl. 3 C. 1. 9 Archivo 32, CD, Fl. 180 C.2. 10 correspondiente a aquella, esto es, a la de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme a lo dispuesto por el artículo 171 del C.P.A.C.A. No obstante, de conformidad con el literal d) del numeral 2 del artículo 164 del C.P.A.C.A., la acción acabada de mencionar caduca al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales. En este caso, no se encontró en el expediente la constancia de notificación del precitado acto administrativo, pero de un segundo oficio, esto es, del 2013030808-000 del 12 de abril de 201310, se colige que el apoderado de la actora tuvo conocimiento del primer oficio con antelación a la fecha de expedición del segundo, ya que con este último se responde una solicitud elevada por dicho apoderado, la cual surgió de lo respondido en el primer oficio; por consiguiente, contando el término de caducidad desde esta última fecha, es evidente que el plazo máximo

para presentar la demanda venció el 13 de agosto del mismo año y, sin embargo, esta solo se radicó el 28 de abril de 2015, razón por la cual es claro que el término para demandar ya había caducado11 ampliamente. Cabe resaltar que, si bien la providencia del 6 de diciembre de 2016 fue objeto de varios recursos, lo cierto es que, al quedar probadas la indebida escogencia de la acción y la caducidad de la misma, se torna innecesario analizar las demás apelaciones. Por otro lado, la Sala advierte que, encontrándose el proceso para resolver este recurso de apelación, el 28 de septiembre del año en curso fue allegado un memorial en el que el Juzgado Primero Civil del Circuito de Ejecución de Sentencias de Bogotá informó que se decretó el embargo del crédito que el señor Alessandro Corridori cobra contra la 10 Archivo 32, CD, Fl. 180 C.2. 11 Debe señalarse que la solicitud de conciliación extrajudicial presentada por la parte demandante el 18 de febrero de 2015 no tenía la virtualidad de suspender el término de la caducidad, toda vez que, para entonces, la acción ya se encontraba caducada. 11 Superintendencia Financiera de Colombia; al respecto y como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia está caducada, se ordenará que por Secretaría de la Sección Tercera de esta Corporación se informe lo anterior al Juzgado Primero Civil del Circuito de Ejecución de Sentencias de Bogotá. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera - Subsección A,

R E S U E L V E: PRIMERO: DECLÁRASE probada la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

SEGUNDO: Por Secretaría de la Sección Tercera de esta Corporación, INFÓRMESE la anterior decisión al Juzgado Primero Civil del Circuito de

Ejecución de Sentencias de Bogotá.

TERCERO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

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