CE-SECCION TERCERA-25000-23-36-000-2015-01065-03(59358)-2017

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOAudiencia inicial. Niega. Declara probada excepciones / EXCEPCIÓN DE FONDO / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA - Declara probada / DEMANDA - Ineptitud por indebida escogencia del medio de control / DEMANDA - Excepción de ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales / FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES, FONTIC - Naturaleza Conforme lo anterior, se concibe que en razón de la naturaleza de la entidad demandada - Unidad Administrativa Especial – Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones – FONTIC -, deberá de mantenérsele como demandando dentro del sub lite. Todo lo preliminar, lleva a concluir que la Nación podrá estar representada indistintamente por cualquier órgano, lo que permitirá que no se trate de falta de legitimación en la causa sino un asunto de representación, radicada en el FONTIC y no en el Ministerio, razón por la cual le asiste razón al apelante respecto de su argumento en cuanto a la naturaleza del Fondo y la legitimación del mismo para actuar dentro del proceso. En relación a las consideraciones anteriores y teniendo en cuenta la preservación de las garantías judiciales, este Despacho considera procedente la intervención del Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones como tercer interviniente del sub lite, toda vez que puede llegar a tener algún interés en el asunto, pero no como demandado en el proceso, motivo por el cual se revocará la decisión del Tribunal de instancia y se declarará la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de

esta entidad. JURAMENTO ESTIMATORIO - Procedencia. Normatividad aplciable / JURAMENTO ESTIMATORIO - Concepto, noción, definición Se solicita que se declare la excepción de juramento estimatorio, toda vez que en la demanda no se realizó la misma y constituye un requisito para poder admitir la demanda, a consideración de la parte excepcionante, tal y como lo indica la jurisdicción ordinaria en el Código General del Proceso. Ahora bien, lo anterior no se encuentra contemplado por la Ley 1437 de 2011, normatividad vigente y aplicable al sub examine, y del cual cabría únicamente respecto del tema de la estimación razonada de la cuantía, el cual si constituye un requisito del líbelo demandatorio para proceder con la admisión de la demanda propiamente en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, toda vez que únicamente se deberán requerir las exigencias propias de esta jurisdicción, y que para el caso se cumple satisfactoriamente. Al respecto, se pone de presente, que ha sido criterio consolidado de este Despacho y de esta Corporación sostener que en aras de privilegiar el acceso efectivo a la administración de justicia y las garantías judiciales, al momento de estudiar la admisibilidad de la demanda en esta jurisdicción, el juez “debe ajustar su raciocinio a los parámetros que le señalen [los artículos 161 a 164 de la ley 1437 de 2011], sin que le sea posible exigir requerimientos adicionales so pena de trasgredir el debido proceso y el derecho de acción de los demandantes.” En este asunto, la parte demandada excepciona

la carencia de acreditación de un requisito de procedibilidad como lo es, en su criterio, la falta de juramento estimatorio. Pues bien tal alegación está llamada a ser desestimada, toda vez que el artículo 162 de la Ley 1437 de 2011, de ahí entonces, que lo alegado por la parte demandada no pueda ser considerado requisito previo que conduzca al rechazo de la demanda o a la ineptitud de la misma, pues el legislador de ninguna manera lo ha dotado como condición para el ejercicio de la acción. Por consiguiente se desestimará igualmente la excepción propuesta.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 161 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 162 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 163 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 164

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., cuatro (04) de septiembre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 25000-23-36-000-2015-01065-03(59358)

Actor: JAHV MC GREGORD S.A.

Demandado: UAE - FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS

COMUNICACIONES - FONTIC

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO (AUTO) ASUNTO: APELACIÓN DE AUTO QUE DECIDE EXCEPCIONES - Inepta demanda por indebida acumulación de pretensiones – Falta de legitimación en la causa por

activa y por pasiva – Falta de juramento estimatorio. Procede el Despacho a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada1 contra el auto proferido en el marco de la audiencia inicial del 9 de mayo de 2017 por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el que resolvió declarar no probadas las excepciones de inepta demanda por indebida acumulación de pretensiones, falta de legitimación tanto por activa como por pasiva y la falta del juramento estimatorio como requisito de la demanda. ANTECEDENTES 1.- El 6 de mayo de 2015 mediante apoderado judicial la parte demandante JAHV McGREGOR S.A., formuló demanda contencioso administrativa, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de UAE Fondo de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, con la finalidad 1 Fl. 408 C.P. y reposa en el CD de la audiencia inicial. de obtener la declaratoria de nulidad de los actos administrativos: i) Resolución No. 002362 de 28 de octubre de 2014 que ordenó la apertura, integración del comité asesor y evaluador del Concurso de Méritos FTIC-CM-07-14, y ordenó la publicación del Pliego de Condiciones Definitivo, y la ii) Resolución No. 002751 de 10 de diciembre de 2014, adoptado en audiencia pública mediante la cual adjudicó el concurso de méritos FTIC-CM-07-14, y se ordene el restablecimiento del derecho por la pérdida de la oportunidad en la adjudicación del proceso de

contratación. 2.- Llegado el día y fecha de la audiencia inicial, el A quo resolvió las excepciones propuestas por la parte demandada, en el siguiente sentido2: 2.1.- En cuanto a la inepta demanda por indebida acumulación de pretensiones. El Tribunal indicó que la presente excepción no está llamada a prosperar por cuanto en el caso concreto el CPACA permite que se demanden los actos administrativos precontractuales bajo el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y no necesariamente bajo el de controversias contractuales. 2.2.- Con relación a la falta de legitimación, indicó que esta excepción no se configuraba por los siguientes motivos: “(…) Así las cosas, en el caso objeto de estudio, de la lectura de los hechos y pretensiones de la demanda se extrae que la parte actora pretende que se declare la nulidad parcial de la Resolución N. 002362 del 28 de octubre de 2014, que ordenó la apertura, integración del comité asesor y evaluador del concurso de méritos FTIC-CM-07-14 y ordenó la publicación del pliego de condiciones definitivo también, solicita la nulidad de los numerales 6.1.1., parágrafo 11 y siguientes y 8.4 del pliego de condiciones en mención y, finalmente que se declare la nulidad de la Resolución N. 002751 del 10 de diciembre de 2014, mediante la cual se adjudicó el concurso de méritos a la firma SERTIC S.A.S., motivo por el cual, el despacho encuentra que sí existe legitimación en la causa por pasiva toda vez que, se observa una participación por parte de la UNIDAD ADMINISTRATIVA

ESPECIAL – FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES – FONTIC -, pues fue quien abrió el proceso de concurso de méritos al que se hace alusión en el que participó la parte actora. Así las cosas, esta entidad se encuentra legitimada en la causa por pasiva, sin que ello per se connote su responsabilidad en el proceso de la referencia, pues tal como se anotó, será objeto de análisis al momento de dictar la sentencia. De igual manera, se considera que también le asiste legitimación en la causa por activa ya que si bien, el demandante aún no ha demostrado que su propuesta era la más conveniente para las necesidades de la entidad demandada se tiene que dentro del concepto de legitimación se vislumbra la legitimación de hecho, originada en la simple alegación de esa calidad en la demanda, al señalarse como la sociedad interesada – demandante -, siendo así entonces ese interés mínimo 2 Fls.401-410 C.P suficiente para accionar y para proponerlo en la instancia procesal de inicio al proceso”. 2.3.- Respecto del juramento estimatorio, el A quo señaló que la excepción propuesta no prospera, teniendo en cuenta que no es un requisito que exija el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para proceder con la admisión de la demanda. 3.- A continuación, la apoderada de la parte demandada interpuso recurso de apelación en contra de la anterior decisión por los motivos expuestos en la contestación de la demanda y reiterados en la sustentación del recurso de apelación. A continuación, el A quo corrió traslado a la demandante quien manifestó oponerse a los argumentos esgrimidos por la apoderada de la parte demandada y

finalmente el Ministerio Público indicó que coadyuvaba la apelación respecto de la falta de legitimación en la causa. 4.- Mediante auto de 24 de julio de 2017, proferido por este Despacho, se resolvió declarar la nulidad de lo actuado con el fin de que se vinculara a la Unidad Administrativa Especial – Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, como demandado dentro del proceso en cuestión. 5.- Seguidamente, el apoderado de la parte actora recurrió en reposición dicho proveído en memorial de 2 de agosto de 2017, allegando documentación que evidenciaba que la Unidad Administrativa Especial – Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, se encontraba demandada y ya había contestado la demanda, por lo que solicitó se repusiera el auto y se desatara el recurso de apelación interpuesto 6.- Por medio de escrito de 10 de agosto de 2017, la apoderada de la demandada – Nación – Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, consideró que el recurso de reposición no debería de prosperar teniendo en cuenta que no debía ser llamado como demandado sino como tercer interviniente, solicitando la confirmación del auto recurrido. CONSIDERACIONES 1.- Recurso de reposición El recurso propuesto por la parte actora se concreta en solicitar que se reponga en su totalidad el auto de fecha 24 de julio de 2017 expedido por este Despacho, y en su lugar se resuelva el recurso de apelación interpuesto en la audiencia inicial de 9 de mayo de 2017. Al respecto es menester tener en cuenta que el recurso de reposición tiene como

finalidad que el mismo funcionario que tomó la decisión inicial, motivo de impugnación, sea quien la reconsidere. Estableciéndose en el artículo 242 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que el recurso de reposición procede contra los autos que no sean susceptibles de apelación o de súplica, y que su trámite se efectuará conforme a lo regulado por el Código General del Proceso. El artículo 318 del Código General del Proceso señala que “el recurso deberá interponerse con expresión de las razones que lo sustenten, en forma verbal inmediatamente se pronuncie el auto. Cuando el auto se pronuncie fuera de audiencia el recurso deberá interponerse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes al de la notificación del auto.” (Resaltado propio). De lo anterior se infiere que en el presente caso, el recurso se presentó de forma oportuna, toda vez que la providencia recurrida fue notificada por estado el 28 de julio de 2017 y el recurso de reposición interpuesto por el apoderado de la parte demandante el día 2 de agosto de 2017, es decir oportunamente, toda vez que, el término de ejecutoria de la referida providencia corrió entre el 31 de julio y el 2 de agosto de 2017. En consecuencia, revisada la actuación documentada junto con el escrito de reposición y cotejada en el sub lite, se evidencia que la nulidad por indebida representación deprecada en el auto motivo de impugnación no se configura, teniendo en cuenta que la Unidad Administrativa Especial – Fondo de

Tecnologías de la Información y las Comunicaciones procedió a dar contestación a la reforma de la demanda el día 3 de febrero de 2017, tal como obra a folios 301 – 377 del C2., motivo por el cual no se advierte causal de nulidad alguna que deba ser saneada por este Despacho, advirtiendo que no se afecta el debido proceso de la parte que se creía había sido vulnerada por ausencia de vinculación al proceso. Teniendo en cuenta lo anterior, se procederá a reponer el auto de 24 de julio de 2017 y en su lugar se procederá a resolver el recurso de apelación formulado en la audiencia de que trata el artículo 180 del CPACA. 2.- Competencia Esta Corporación es competente para conocer del presente asunto de conformidad con lo dispuesto por el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que le atribuye al Consejo de Estado la competencia para resolver los recursos de apelación contra los autos dictados en primera instancia por los Tribunales Administrativos. Igualmente, el presente proceso tiene vocación de doble instancia en razón a la cuantía, pues la pretensión mayor individualmente considerada asciende a la suma de $2.645.710.202 equivalente a 4106,06 salarios mínimos mensuales de 2015, año de presentación de la demanda, a razón de $644.350.oo el salario mínimo legal mensual, al tenor de lo dispuesto en los artículos 152.5 y 157 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 3.- Corresponde al Despacho entonces, determinar si en el caso de autos prosperan o no las excepciones propuestas por la apoderada de la parte

demandada consistentes en la inepta demanda por indebida acumulación de pretensiones, falta de legitimación en la causa por pasiva y activa, y falta del juramento estimatorio. Para resolver lo pertinente, se precisará el alcance de los conceptos adoptados como ratio decidendi para sustentar la decisión así: i) inepta demanda por indebida acumulación de pretensiones; ii) falta de legitimación en la causa y iii) falta del juramento estimatorio. 4.- Inepta demanda Ha dicho la Jurisprudencia de esta Corporación3, que la demanda es el instrumento a través del cual se ejercita el derecho de acción, es decir, que inicia el proceso judicial para obtener -mediante la sentenciala resolución de las pretensiones que formula el demandante. Considerando entonces, la importancia que tiene la demanda como mecanismo introductorio del proceso jurisdiccional, es preciso tener en cuenta que la normatividad ha establecido diversos requisitos para el cumplimiento del presupuesto procesal denominado “demanda en forma”. De acuerdo con esto, no cualquier escrito denominado demanda pone en funcionamiento la jurisdicción, pues se debe cumplir con los requisitos dispuestos por la normatividad para estructurar la demanda en debida forma. Es así como, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo reguló 3 CONSEJO DE ESTADO. Sentencia del 28 de enero de 2015. Exp: 26.408. su contenido mínimo en los artículos 162 a 166 y, por tanto, para estructurarla de conformidad con las normas legales, es necesario acudir, únicamente, a lo establecido en esas disposiciones. En este sentido, el artículo 162 – señala los requisitos de la demanda tratándose del acceso a la jurisdicción de lo contencioso

administrativo - y el artículo 163 que prescribe: “ARTÍCULO 163. INDIVIDUALIZACIÓN DE LAS PRETENSIONES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo este se debe individualizar con toda precisión. Si el acto fue objeto de recursos ante la administración se entenderán demandados los actos que los resolvieron. Cuando se pretendan declaraciones o condenas diferentes de la declaración de nulidad de un acto, deberán enunciarse clara y separadamente en la demanda.” De acuerdo con lo anterior, y teniendo presente que este análisis se realiza para estudiar la procedencia de la solicitud de la entidad demandada de declarar probada la excepción de inepta demanda, es preciso considerar que ésta se configura, exclusivamente, cuando falta alguno de los presupuestos expresados, es decir cuando no se cumple con lo prescrito en los artículos arriba mencionados4. 4.1.- Inepta demanda por indebida acumulación de pretensiones Al interponer una demanda se ejercita el derecho de presentar peticiones para que sean resueltas mediante un proceso por quien tiene poder jurisdiccional, la petición concreta que se formula en ejercicio de ese derecho se denomina pretensión y es el petente quien determina su contenido. Habida cuenta de su contenido, la pretensión puede estar dirigida a obtener la declaración de certeza sobre la existencia de una relación jurídica (pretensión declarativa), a constituir, modificar o extinguir una determinada relación jurídica (pretensión constitutiva), a que se imponga a una determinada persona el deber de satisfacer una prestación (pretensión de condena), o a que se constriña u obligue a una persona a que satisfaga una prestación que ya es cierta e

indiscutible (pretensión ejecutiva). Pero también, en ese mismo contenido, el ordenamiento jurídico indica un cauce procesal para aducir, rituar y debatir la respectiva pretensión y es así como, por ejemplo, si las pretensiones consisten en pedir la declaratoria de incumplimiento de un contrato estatal (pretensión declarativa) y que se condene al demandado al pago de una indemnización por su incumplimiento (pretensión de condena), el 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 3 de diciembre de 2014.rad. 28833. Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo prevé que ellas deben aducirse mediante la que allí se denomina “controversias contractual.”5 Asimismo, en el artículo 145 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que para la acumulación de pretensiones que el juez fuera competente para conocer de todas ellas, que no se excluyeran entre sí, a menos que las unas se propusieran como principales y las otras como subsidiarias, y que todas pudieran tramitarse por el mismo procedimiento, en lo tocante a la posibilidad de acumular pretensiones de varios demandantes o contra varios demandados la condicionaba a que provinieran de la misma causa, o que versaran sobre el mismo objeto, o que se hallaren en relación de dependencia, o que debieran servirse de unas mismas pruebas. 4.2.- Medio de control de controversias contractuales El medio de control de controversias contractuales, conforme lo establecido en el artículo 141 del Código Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es una vía procesal que cobija toda la variedad de situaciones

problemáticas que hipotéticamente pueden tener lugar en el ámbito de las relaciones de carácter negocial que detente el Estado. Sobre el particular es preciso recoger la siguiente precisión teórica y conceptual: “(…)es una acción, por regla general, de naturaleza subjetiva, individual, temporal, desistible y pluripretensional a través de la cual cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia y que se hagan las declaraciones, condenaciones o restituciones consecuenciales; que se orden su revisión; que se declare su incumplimiento y que se condene al contratante responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan las demás declaraciones y condenaciones que sean pertinentes; así mismo, la nulidad de los actos administrativos contractuales y los restablecimientos a que haya lugar; como también las reparaciones e indemnizaciones relacionadas con los hechos, omisiones u operaciones propias de la ejecución del contrato.”6 (Resaltado propio) En consecuencia, es posible usar esta herramienta procesal para cuestionar las actuaciones desarrolladas durante la ejecución del contrato estatal, como la 5 “ARTÍCULO 141. CONTROVERSIAS CONTRACTUALES. Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas. Así mismo, el interesado podrá solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento

del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley. Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, podrán demandarse en los términos de los artículos 137 y 138 de este Código, según el caso. El Ministerio Público o un tercero que acredite un interés directo podrán pedir que se declare la nulidad absoluta del contrato. El juez administrativo podrá declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso, siempre y cuando en él hayan intervenido las partes contratantes o sus causahabientes”. 6 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo III. Contencioso Administrativo. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, p. 227-230. legalidad de los actos administrativos proferidos dentro del desarrollo del mismo. De esta manera puede cualquiera de las partes solicitar que se declare su incumplimiento, la nulidad de los actos administrativos contractuales y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas, teniendo en cuenta las pruebas que se practiquen al interior del proceso. 4.3.- Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. La jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado han indicado claramente la finalidad y el objeto del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, teniendo que en sentencia C-199/97, la Corte Constitucional señaló lo siguiente respecto de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho: “La persona ha sido lesionada por un acto de la administración, puede solicitar en

defensa de su interés particular y concreto ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, además de la nulidad del mismo por ser contrario a las normas superiores, que se le restablezca en su derecho conculcado, desconocido o menoscabado por aquel. Por consiguiente, la referida acción sólo puede ser ejercida por la persona cuyo derecho ha sido violado o vulnerado en virtud del acto administrativo. (…) La Acción de Nulidad se ejerce en interés y con el fin de defender el principio de legalidad, lo que constituye un propósito de interés eminentemente general y no particular. Es una acción pública, razón por la cual puede ser ejercida por cualquier persona. No existe término de caducidad, salvo las excepciones previstas en la ley. Los efectos de la sentencia se retrotraen a la expedición misma del acto anulado por la jurisdicción competente. Procede contra actos generales e individuales, siempre y cuando sólo se persiga el fin de interés general de respeto a la legalidad. No obstante, según jurisprudencia del Consejo de estado, la acción de nulidad sólo procede contra actos individuales cuando así lo ha previsto expresamente una ley. Por el contrario, la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho se ejerce no sólo para garantizar el principio de legalidad en abstracto, sino que también con ella se pretende la defensa de un interés particular que ha sido vulnerado por la expedición del acto administrativo. Esta acción sólo puede ser ejercida por quien demuestre un interés específico, es decir, el afectado por el acto. Para su ejercicio se requiere el agotamiento previo de la vía gubernativa a través de los recursos

procedentes ante la misma administración.” De igual manera, esta Corporación mediante providencia del 15 de noviembre de 1990 (Exp. 2339), al referirse a la misma, manifestó: “Quepa recordar que la acción de restablecimiento del derecho envuelve dos pretensiones. La primera, la de anulación del acto administrativo, es semejante a la única que integra la acción llamada “de nulidad”, es decir, la nulidad de los actos (art. 84), procediendo ésta cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o falsamente motivados, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profiera”; la única diferencia que señala la ley en cuanto hace a esta pretensión común de ambas “acciones” es que la de “restablecimiento del derecho”, además de lo anterior, exige que la persona que la incoa “se crea lesionada en un derecho suyo, amparado por una norma jurídica”. Son, pues, las dos acciones, caminos señalados por la ley colombiana como medios para hacer efectivo el control jurisdiccional de los actos administrativos y para ejercer respecto a ellos, si es del caso, las sanciones típicas del principio de legalidad. Se asemejan ellas al denominado “recurso por exceso de poder” que ha consagrado el derecho francés mediante creación jurisprudencia de vieja data, en cuanto atañe a pretender que se anule el acto administrativo en razón de una de las causales que se han visto en el párrafo precedente. Ahora bien, como se venía explicando ut supra, la acción de restablecimiento del derecho (la misma que antes se conocía con el nombre de “acción de plena

jurisdicción” (CCA, art. 667, L. 167/41) y hoy “acción de nulidad y restablecimiento del derecho” (D.L. 2304/89, art. 15), aunque en verdad es típicamente de carácter subjetivo (“Toda persona que se crea lesionada en un derecho suyo...”), guarda estrecha armonía con la acción de nulidad simple (tutelar el derecho objetivo), puesto que como se deriva de la simple lectura del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo vigente, los motivos que se pueden invocar por el demandante, en una u otra acción, son comunes. De allí que una de las pretensiones que contempla la acción de restablecimiento del derecho sea la anulación del acto administrativo y que otra, consecuencia de los resultados favorables de ésta, el restablecimiento en su derecho. Más, lógicamente, que ese restablecimiento está supeditado a que el derecho subjetivo del interesado exista, porque si no existe, mal puede restablecérsele en algo que nunca ha estado en el patrimonio jurídico de esa persona.” De esta manera se entiende, que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho tiene como finalidad la protección directa del derecho subjetivo que el lesionado con la expedición del acto administrativo considera se le ha vulnerado, buscando la condena de la administración y el reconocimiento a que hubiere lugar mediante el restablecimiento de ese derecho, es decir que va más allá del cuestionamiento sobre la legalidad del acto acusado. 5.- La legitimación en la causa Constituye postura sólidamente decantada por la jurisprudencia de esta Sección aquella consistente en excluir la figura de la falta de legitimación en la causa de

las excepciones de fondo que puedan formularse dentro del proceso, comoquiera que éstas, a diferencia de aquélla, enervan la pretensión procesal en su contenido, pues tienen la potencialidad de extinguir, parcial o totalmente, la súplica elevada por el actor, en tanto que la legitimación en la causa constituye una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable al demandante o al demandado7. Clarificado, entonces, en relación con la naturaleza jurídica de la noción de legitimación en la causa, que la misma no es constitutiva de excepción de fondo sino que se trata de un presupuesto necesario para proferir sentencia de mérito 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 22 de noviembre de 2001, Consejera Ponente. María Elena Giraldo Gómez, expediente No. 13356. favorable ora a las pretensiones del demandante, bien a las excepciones propuestas por el demandado, resulta menester señalar, adicionalmente, que se ha diferenciado entre la legitimación de hecho y la legitimación material en la causa8. La legitimación se refiere a la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal, es decir, se trata de una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta en la demanda y de la notificación del libelo inicial al demandado, de manera que quien cita a otro y le endilga la conducta, actuación u omisión que dan lugar a que se incoe la acción, está legitimado de hecho por activa y aquél a quien se cita y se le atribuye la referida acción u omisión, resulta legitimado de hecho y por pasiva,

después de la notificación del auto admisorio de la demanda. Por su parte, la legitimación material en la causa alude a la participación real de las personas en el hecho que origina la presentación de la demanda, independientemente de que dichas personas no hayan demandado o que hayan sido demandadas9. De ahí que la falta de legitimación material en la causa, por activa o por pasiva, no enerve la pretensión procesal en su contenido, como sí lo hace una excepción de fondo, pues, como lo ha precisado esta Corporación, « [L]a excepción de fondo se caracteriza por la potencialidad que tiene, si se prueba el hecho modificativo o extintivo de la pretensión procesal que propone el demandado o advierte el juzgador (art. 164 C.C.A) para extinguir parcial o totalmente la súplica procesal. La excepción de fondo supone, en principio, el previo derecho del demandante que a posteriori se recorta por un hecho nuevo y probado modificativo o extintivo