CE-SECCION TERCERA-25000-23-36-000-2015-01152-02(58430)-2018

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA PARA CONOCER DEL MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - En razón a la cuantía Esta Corporación es la competente para conocer del presente asunto, en segunda instancia, en los términos del artículo 150 del CPACA , modificado por el artículo 615 de la Ley 1564 de 2012, codificación aplicable al presente asunto , toda vez que al superar el presente proceso la cuantía de 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes correspondía al a quo conocerlo en primera instancia.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 150 / LEY 1564 DE 2012ARTÍCULO 615

AUTO QUE NIEGA LA INTERVENCIÓN DE TERCEROS - Es susceptible del recurso de apelación / TÉRMINO PARA PRESENTAR EL RECURSO DE APELACIÓN EN CONTRA DEL AUTO QUE NIEGA LA INTERVENCIÓN DE TERCEROS El auto que niega la intervención de terceros es apelable, toda vez que así lo dispone el artículo 226 del CPACA. (…) según el numeral 2 del artículo 244 del CPACA dispone que la apelación en contra de la providencia que se dicte fuera de audiencia deberá interponerse ante el juez que la dictó, en el acto de su notificación personal o por escrito dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación por estado. (…) se tiene que la negativa del llamamiento en garantía fue notificada por estado del 23 de agosto de 2016, mientras que el recurso de apelación se presentó el 25 del mismo mes y año razón por la cual fuerza concluir

que lo fue en tiempo.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 226 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 244.2

LLAMAMIENTO EN GARANTÍA - Noción. Definición. Concepto / SOLICITUD DE LLAMAMIENTO EN GARANTÍA - Procedencia. Se cumple con los requisitos consagrados en la ley Quien afirme tener derecho legal o contractual de exigir a un tercero reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquel, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación; el mismo artículo señala los requisitos que deberá cumplir ese llamamiento. (…) es claro que los documentos obrantes dan cuenta del posible derecho contractual que le asiste al FVS frente a la sociedad Verytel S.A., en caso de resultar condenada en el presente proceso. (…) se revocará la decisión del a quo para en su lugar admitir el llamamiento en garantía, toda vez que cumple con las demás exigencias del artículo 225 del CPACA.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 225

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-36-000-2015-01152-02(58430)

Actor: DISTRITO CAPITAL-SECRETARÍA DE EDUCACIÓN

Demandado: FONDO DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD DE BOGOTÁ Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Procede el despacho a decidir el recurso de apelación interpuesto por el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá en contra del auto del 17 de agosto de 2016, a través del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, negó el llamamiento en garantía formulado por la mencionada en contra de la sociedad Verytel S.A.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda1. El 21 de mayo de 2015 (fl. 33 rev., c. 1), el Distrito CapitalSecretaría de Educación demandó a través del medio de control de controversias contractuales al Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá (fls. 13 a 33, c. 1).

Como pretensiones solicitó (fl. 14, c. 1): PRIMERA: Que se liquide judicialmente el convenio interadministrativo n.° 1898 de 2009 suscrito entre la SECRETARÍA

DE EDUCACIÓN DISTRITAL y el FONDO DE VIGILANCIA Y

SEGURIDAD DE BOGOTÁ.

SEGUNDA: Que se reconozca y ordene la devolución a favor de la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL de las sumas a su favor producto de la ejecución parcial del convenio interadministrativo n.° 1898 de 2009, equivalente a CUATRO MIL QUINIENTOS

CUARENTA Y CINCO MILLONES SEISCIENTOS CATORCE MIL

TRESCIENTOS TREINTA Y UN PESOS CON SETENTA Y UN

CENTAVOS ($4.545.614.331.71).

TERCERA: Que las sumas a favor de la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL se devuelvan debidamente indexadas. 1 Si bien la demanda fue objeto de reforma (fls. 93 a 103, c. 1), la misma fue rechazada por el a quo por extemporánea (fls. 104 y 105, 120 a 123, 137 a 139 c. 1).

CUARTA: Que se condene al pago de las costas y agencias en derecho a la entidad demandada.

Los hechos de la demanda se resumen así (fls. 14 a 20, c. 1): 1.1. En el marco del Plan de Desarrollo para el Distrito Capital 2008-2012 se contempló el proyecto de “Fortalecimiento de la Infraestructura y la Tecnología de la Información y Comunicaciones para Seguridad Ciudadana, la Defensa y la Justicia”. Con fundamento en ese Plan, el Distrito Capital-Secretaría Distrital de Educación y el Fondo de Vigilancia y Seguridad del Distrito celebraron el convenio interadministrativo marco n.° 1898 del 12 de noviembre de 2009 para aunar esfuerzos económicos y técnica con el fin de contribuir al desarrollo del sistema integrado de video vigilancia para Bogotá, en particular circuitos cerrados de televisión en los colegios distritales de esa ciudad. El valor del convenio fue de $16.196.389.902, de los cuales el Distrito aportó el 97.5% y el Fondo el 2.5%. El plazo de ejecución se pactó hasta el 30 de agosto de 2010; sin embargo, después de las prórrogas y suspensiones se extendió hasta el 16 de agosto de 2013.

1.2. Entre otras obligaciones, el Fondo se comprometió a adelantar el proceso de selección del contratista que proveería e instalaría los equipos para la implementación del sistema integrado de video vigilancia. Así fue como adelantó la licitación pública LP-09-FVS-2010 y la adjudicó a la sociedad Verytel S.A. 1.3. Finalizado el plazo de ejecución, el Fondo solo instaló los circuitos cerrados de televisión en 100 de los 192 colegios acordados. Además, los 100 colegios intervenidos tenían problemas técnicos y de cantidades no evidenciadas en el terreno. 1.3. Los requerimientos del Distrito al Fondo para que entregara los soportes de los equipos entregados por el contratista fueron infructuosos, en tanto el precio celebrado para el efecto lo fue a precio global, razón que adujo el Fondo para no entregar facturas o soportes de cantidades o precios. 1.4. El Distrito efectuó un estudio de precios del contrato con Verytel S.A. y determinó que el valor de los equipos fue de $7.862.156.846.04. Ese valor comportó un sobrecosto que la misma Contraloría de Bogotá lo dejó evidenciado. 1.5. El Distrito pagó al Fondo la suma de $10.895.845.699 que cruzados con los $7.862.156.846.04 ejecutados, arrojó un saldo a favor del primero en mención de $4.545.614.331.71, lo cuales no han sido reintegrados.

2. El 3 de agosto de 2015, el a quo inadmitió la demanda presentada por el Distrito

Capital-Secretaría de Educación, con el fin de que se aportaran todos los documentos de prórroga y suspensión del contrato (fls. 36 y 37, c. 1).

3. Una vez subsanada la demanda (fls. 40 a 75, c. 1), el a quo mediante auto del 21 de septiembre de 2015 la admitió y ordenó notificar al Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá (fls. 77 a 80, c. 1).

4. El 18 de diciembre de 2015, el Fondo llamó en garantía a la sociedad Verytel S.A. (fls. 1 a 18, c. 2). Para el efecto, señaló que celebró el contrato n.° 620 de 2010 con la mencionada sociedad para adquirir e instalar los equipos de video en los colegios distritales. Precisó que esa contratación desarrolló el convenio interadministrativo n.° 1898 del 12 de noviembre de 2009 suscrito entre la llamante y el Distrito Capital.

En ese orden, concluyó que es “indudable que la sociedad Veritel S.A. debe ser llamado en garantía para que en forma solidaria responda los argumentos planteados en esta controversia contractual, el responsable de la instalación del subsistema de colegios y la compra de equipos para ser instalados en los 192 colegios a través del contrato n.° 620 de 2010 suscrito entre el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá y la sociedad Verytel S.A. y como parte integral del convenio interadministrativo n.° 1898 de 2009 suscrito entre la Secretaría Distrital de Educación y el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá” (fl. 6, c. 2).

5. La decisión cuestionada. Mediante auto del 17 de agosto de 2016, el a quo, por decisión de ponente, negó el llamamiento en garantía. Para el efecto, sostuvo (fls. 149 a 150, c. 2ª instancia): En efecto y como ya se advirtió, uno de los rasgos distintivos de la figura del llamamiento en garantía, es precisamente que se trata de vincular, por este medio, a un tercero, que desde luego no puede ser quien ya obra en el proceso, como parte del mismo; así las cosas: el llamado en garantía no es parte dentro del proceso, es un tercero que puede quedar vinculado por la sentencia y a quien en virtud de la admisión y notificación del llamamiento en garantía se le va a hacer comparecer al mismo.

En consecuencia a lo anteriormente expuesto se procederá a negar el referido llamamiento en garantía porque de las pruebas aportadas al proceso no se puede determinar que exista un vínculo legal o contractual entre el llamante y el llamado en garantía, puesto que la controversia que está demandando en el caso sub judice no tiene ninguna relación con el contrato que aduce el llamante en su escrito.

6. El recurso de apelación. El 25 de agosto de 2016 (fls. 155 a 157, c. 2ª instancia), el Fondo presentó recurso de apelación, para lo cual adujo: d) Por qué la sociedad Verytel S.A. es parte integral del convenio, y la respuesta es simple y categórica, cuando el modificatorio n.° 1 del convenio interadministrativo marco n.° 1898 (numeración de la SED) y 706 (numeración del FVS), en su cláusula décima estipuló:

MODIFICACIONES Y REPROGRAMACIÓN DE ACTIVIDADES: … queden entregados a la SED a entera satisfacción y en perfecto funcionamiento el subsistema de video vigilancia de los 192 colegios y se finiquiten los demás compromisos adquiridos, el FVS se compromete con la SED, frente al contrato n.° 620 de 2010 suscrito con VERYTEL S.A., hecho que no deja dudas de su vinculación al convenio, prueba incorporada al proceso en su oportunidad. e) Si la sociedad Verytel S.A. ejecuta labores de implementación del subsistema de video vigilancia de colegios, en desarrollo del convenio interadministrativo suscrito entre la Secretaría de Educación y el Fondo de Vigilancia y Seguridad a través del contrato n.° 620 de 2010 que suscribió con el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá, determina reúne todos los requisitos de ser llamado en garantía, por su procedencia, por la relación contractual que une a todas las partes.

7. Después de concedido el recurso por parte del a quo (fls. 159, 176 a 178, c. 2ª instancia), en esta instancia la recurrente aportó copias de la actuación administrativa adelantada por la Contraloría de Bogotá por presuntos sobrecostos en el contrato n.° 620 de 2010 que celebró con Verytel S.A. (fls. 190 a 239, c. 2ª instancia).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA Esta Corporación es la competente para conocer del presente asunto, en segunda instancia, en los términos del artículo 150 del CPACA2, modificado por el

artículo 615 de la Ley 1564 de 2012, codificación aplicable al presente asunto3, toda vez que al superar el presente proceso la cuantía de 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes correspondía al a quo conocerlo en primera instancia4. La presente decisión debe adoptarse por el despacho, toda vez que la decisión cuestionada, aunque es pasible del recurso de apelación, no es de los que señalan los numerales 1 a 4 del artículo 243 del CPACA, de conformidad con el artículo 1255 ejusdem. Igualmente es esta Sección a la que se le asignaron este tipo de asuntos de forma interna6.

2. PROCEDENCIA Y OPORTUNIDAD DEL RECURSO El auto que niega la intervención de terceros es apelable, toda vez que así lo dispone el artículo 226 del CPACA.

De otro lado, según el numeral 2 del artículo 244 del CPACA dispone que la apelación en contra de la providencia que se dicte fuera de audiencia deberá 2 Dicha norma, en su parte pertinente, dispone: “El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia”. 3 ? Presentada la demanda el 21 de mayo de 2015 es claro que el procedimiento aplicable

es el contenido en el CPACA, tal como lo dispone su artículo 308. 4 Efectivamente, el numeral 5 del artículo 152 del CPACA así lo dispuso. La pretensión económica del presente asunto es de $4.545.614.331.71, la cual supera los 500 salarios exigidos. 5 ? El artículo 125 del CPACA dispone que los autos interlocutorios, salvo que sean expedidos por una Corporación colegiada, en primera instancia y proceda en su contra el recurso de apelación, serán dictados por el juez o magistrado ponente. Por lo tanto, contra el auto que negó las medidas cautelares, así como como la nueva petición de medidas cautelares de urgencia, que seguirá la misma suerte de desestimación, decisiones que además son de única instancia y frente a las que no procede el recurso de apelación ni tampoco el de súplica, se impone la competencia del despacho para adoptar la presente decisión. 6 ? Efectivamente, el artículo 1 del Acuerdo 55 de 2003, modificatorio del artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999, impone el conocimiento a esta Sección de los asuntos contractuales. interponerse ante el juez que la dictó, en el acto de su notificación personal o por escrito dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación por estado. En esos términos, se tiene que la negativa del llamamiento en garantía fue notificada por estado del 23 de agosto de 2016 (fl. 150 rev., c. 2), mientras que el recurso de apelación se presentó el 25 del mismo mes y año (fl. 155, c. 2), razón por la cual fuerza concluir que lo fue en tiempo.

3. DEL CASO CONCRETO 3.1. En el sub lite, se allegaron los siguientes documentos para respaldar la solicitud de llamamiento en garantía: 3.1.1. Copia simple del convenio interadministrativo marco n.° 1898 del 12 de noviembre de 2009, suscrito entre el Distrito Capital-Secretaría de Educación Distrital y el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá, en adelante FVS, con el fin de aunar esfuerzos económicos y técnicos para el desarrollo del sistema integrado de video vigilancia para la ciudad de Bogotá (fls. 8 a 11, c. 2).

Dentro de las obligaciones del FVS estaba la de seleccionar a un contratista para ejecutar el objeto del referido convenio (numeral 16 de las consideraciones y cláusula segunda (fl. 9 rev., c. 2). El valor del convenio fue de $16.196.389.902 (cláusula segunda, fl. 9 rev., c. 2). Igualmente, se estableció que el plazo de ejecución era hasta el 30 de enero de 2012, pero las adquisiciones y servicios debían ejecutarse hasta el 30 de agosto de 2010 (cláusula cuarta, fl. 10, c. 2). 3.1.2. Copia simple del contrato n.° 620 del 15 de octubre de 2010 suscrito entre FVS y la sociedad Verytel S.A. con el fin de que esta última entregara, instalara, montara, probara y pusiera en funcionamiento el sistema integrado de video vigilancia para Bogotá y sus fronteras. Igualmente, el contrato incluía la garantía y mantenimiento de los bienes entregados (fls. 15 a 18, c. 2). En la parte

considerativa de ese contrato se consignó:

3. Que la Subgerencia Técnica FVS solicitó adelantar la contratación de un sistema integrado de video vigilancia a través del cual se integren cinco (5) subsistemas, a saber: de video vigilancia para patrullas de la policía, de video vigilancia para motos de la policía, de video vigilancia en fronteras de Bogotá, de 20 domos nuevos dentro de Bogotá y de video vigilancia para 192 colegios (…). 4. Que dentro del Plan de Contratación de la entidad está prevista la contratación del suministro, instalación, montaje, prueba, puesta en marcha, garantía y mantenimiento del sistema integrado de video vigilancia lo cual comprende video y control en tiempo real, e involucra equipos activos y pasivos, destinados a la seguridad y vigilancia del Distrito Capital y sus fronteras, que integra los subsistemas descritos en el acápite de alcance (se destaca). 3.1.3. Copia simple de la modificación n.° 1 del 27 de abril de 2012 al convenio interadministrativo marco n.° 1898 de 2009 (fls. 12 a 14, c. 2). En la cláusula

décima de ese convenio se consignó: DÉCIMA: MODIFICACIONES Y REPROGRAMACIÓN DE ACTIVIDADES.- Con el fin de que al vencimiento del plazo de ejecución del convenio interadministrativo marco n.° 1898 (numeración de la SED) y 706 (numeración del FVS) del 12 de noviembre de 2009, suscrito entre el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá D.C. y la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá D.C.

queden entregados a la SED a entera satisfacción y en perfecto funcionamiento el subsistema de video vigilancia de los 192 colegios y se finiquiten los demás compromisos adquiridos, el FVS se compromete para con la SED, frente al contrato n.° 620 de 2010 suscrito con VERYTEL S.A. a lo siguiente: 1) A suscribir, si a ello hubiere lugar, las modificaciones conducentes. 2) A reprogramar el cronograma de actividades, en cuanto hace relación al subsistema de video vigilancia para los colegios. 3.2. Según el artículo 225 del CPACA quien afirme tener derecho legal o contractual de exigir a un tercero reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquel, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación; el mismo artículo señala los requisitos que deberá cumplir ese llamamiento. En el sub lite, se tiene el FVS adelantó la selección de la sociedad Verytel S.A. y celebró el contrato n.° 620 de 2010 para que se cumpliera con la finalidad del convenio n.° 1898 de 2009 suscrito entre el Distrito Capital-Secretaria de Educación Distrital y el FVS. En efecto, según lo señalado en el numeral 16 de las consideraciones y la cláusula segunda del convenio n.° 1898 (fl. 9 rev., c. 2), el FVS estaba obligado a seleccionar a un contratista para ejecutar el objeto del referido convenio, que era

desarrollar el sistema integrado de video vigilancia. Fue así, como el FVS, después de llevar a cabo el proceso de selección respectivo (numerales 6 a 11 de la parte considerativo del contrato n.° 620 de 2010, fls. 15 y rev., c. 2), celebró el contrato n.° 620 con la sociedad Verytel S.A. El objeto del contrato n.° 620 de 2010 se concretó en la materialización de un sistema integrado de video vigilancia, el cual a su vez estaba integrado por cinco subsistemas, entre otros, para 192 colegios (numeral 3 de la parte considerativo del referido contrato, fl. 15, c. 2); ahora, al revisar la demanda, se tiene que el Distrito reprochó que una vez finalizado el plazo de ejecución del convenio n.° 1898, el FVS solo instaló los circuitos cerrados de televisión en 100 de los 192 colegios acordados. Además, que los 100 colegios intervenidos tenían problemas técnicos y de cantidades no evidenciadas en el terreno. Lo anterior es suficiente para concluir, a diferencia de lo definido por el a quo, que la relación contractual entre el FVS y la sociedad Verytel S.A., contrato n.° 620 de 2010, tiene una relación estrecha con la suerte del convenio n.° 1898 de 2009 aquí demandado. En efecto, la sociedad Verytel fue la que ejecutó la finalidad que perseguían el Distrito y el FVS al suscribir el pluricitado convenio. En los términos expuestos, es claro que los documentos obrantes dan cuenta del posible derecho contractual que le asiste al FVS frente a la sociedad Verytel S.A., en caso de resultar condenada en el presente proceso.

Así las cosas, se revocará la decisión del a quo para en su lugar admitir el llamamiento en garantía, toda vez que cumple con las demás exigencias del artículo 225 del CPACA. En mérito de lo expuesto, RESUELVE PRIMERO: REVÓQUESE el auto del 17 de agosto de 2016, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, negó el llamamiento en garantía solicitado por el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá en contra de la sociedad Verytel S.A.

SEGUNDO: ACEPTAR el llamamiento en garantía formulado por el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá en contra de la sociedad Verytel S.A.

TERCERO: En firme esta decisión, devuélvase al Tribunal de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

RAMIRO PAZOS GUERRERO

Magistrado