CE-SECCION TERCERA-25000-23-36-000-2015-01267-01(58122)-2018

MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA - Confirma auto que declaró probada parcialmente la excepción de caducidad / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Medio idóneo para impugnar la legalidad de un acto administrativo / VIGENCIA DE LA LEY PROCESAL - Para este caso se aplica el Código Contencioso administrativo / CADUCIDAD EN LA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - En vigencia del Código Contencioso administrativo es de 4 meses que empiezan a contabilizarse a partir del día siguiente a la notificación del acto administrativo / CADUCIDAD EN LA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Operó. Demanda fue presentada extemporáneamente El medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, regulado por el artículo 138 del CPACA, es el idóneo para impugnar la legalidad de un acto administrativo cuando se estime que este ha lesionado un derecho contenido en una norma jurídica, su consecuente restablecimiento del derecho y también para solicitar que se reparen los perjuicios causados con el acto. (...) Si el daño tiene origen en un acto administrativo, por regla general, el medio de control procedente es el de nulidad y restablecimiento del derecho, mientras que si la fuente del daño es un hecho, omisión u operación administrativa, la responsabilidad de la administración se debe perseguir a través del medio de control de reparación directa. (...) El artículo 624 del CGP, que modificó el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, prescribe que los términos se rigen por las leyes vigentes al momento en

que empiezan a correr. Como en este caso el término empezó a contarse desde el 3 de julio de 2010, la ley aplicable es el Código Contencioso Administrativo. (...) Como Bogotá Distrito Capital-Secretaría de Hacienda mediante oficio nº. 2010EE364433 del 30 de junio de 2010 (...) negó el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de recibir mientras duró la medida de suspensión del cargo que ocupaba la demandante, pues consideró improcedente su pago como también la expedición de un acto de levantamiento de la suspensión, ya que se le había aceptado la renuncia desde el 2005, el medio de control idóneo para obtener los perjuicios es el de nulidad y restablecimiento del derecho y no el de reparación directa. El término para formular la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con el numeral 2 del artículo 136 del CCA, es de 4 meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. Como el oficio nº. 2010EE364433 del 30 de junio de 2010 se comunicó el 2 de julio de 2010 (...), el término de caducidad debe contarse a partir del día siguiente a esa fecha. El término de 4 meses empezó a correr el 3 de julio de 2010 y vencía el 3 de noviembre de 2010 y como la demanda se presentó el 5 de junio de 2015 (...), operó el fenómeno preclusivo de la caducidad y, por ello, se confirmará la decisión apelada frente a esta reclamación.

CADUCIDAD EN REPARACIÓN DIRECTA - Término, conteo / CADUCIDAD EN

REPARACIÓN DIRECTA - No se tiene certeza si la medida de suspensión del cargo decretada en el 2004 se hizo dentro del proceso de responsabilidad fiscal que terminó en el año 2013 / PRINCIPIOS PRO DAMATO Y PRO ACTIONE - Aplicación en casos de estudio de caducidad. Posterga hasta emitir la decisión de fondo / CADUCIDAD DE ACCIÓN O MEDIO DE CONTROL - Conteo del término / CADUCIDAD DE ACCIÓN O MEDIO DE CONTROL - No hay certeza de fecha del daño, el Tribunal deberá decidir la excepción de caducidad en la sentencia El término para formular el medio de control de reparación directa, de conformidad con el numeral 2 literal i) del artículo 164 del CPACA, es de 2 años contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia. Como en este momento procesal no se puede establecer con certeza si la medida de suspensión del cargo decretada en el 2004 se hizo dentro del proceso de responsabilidad fiscal que terminó el 26 de junio de 2013, ese asunto se deberá analizar al momento de proferir la decisión de fondo y, por ello, se confirmará la decisión de primera instancia. El Tribunal deberá decidir la excepción de caducidad en la sentencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 25000-23-36-000-2015-01267-01(58122)

Actor: XIMENA JUANA FRANCISCA LOZANO BELTRÁN

Demandado: BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL - SECRETARIA DISTRITAL DE

HACIENDA - CONTRALORÍA DE BOGOTÁ Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA (AUTO) APELACIÓN DE AUTOS EN CPACA-El Consejo de Estado conoce en segunda instancia del auto que decide las excepciones previas. INDEBIDA ESCOGENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTALa nulidad y restablecimiento del derecho procede para reparar daños provenientes de actos administrativos. VIGENCIA DE LA LEY PROCESAL-Como el término comenzó a correr antes de la entrada en vigencia del CPACA, aplica el CCA. CADUCIDAD EN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-El término en vigencia del CCA se contabiliza a partir del día siguiente al de la notificación del acto administrativo. CADUCIDAD EN REPARACIÓN DIRECTA-El término en vigencia del CCA se contabiliza a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa. PRO ACTIONAE-Cuando no hay certeza de la fecha de ocurrencia del hecho la excepción de caducidad se debe decidir en la sentencia. El Despacho resuelve el recurso de apelación interpuesto por la demandante y Bogotá Distrito Capital-Contraloría contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en audiencia inicial, que declaró probada

parcialmente la excepción de caducidad. ANTECEDENTES El 5 de junio de 2015, Ximena Juana Francisca Lozano Beltrán, a través de apoderado judicial, formuló demanda de reparación directa contra Bogotá Distrito Capital-Secretaría Distrital de Hacienda-Contraloría de Bogotá, para obtener el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de recibir por la imposición de una medida de suspensión en el cargo que ocupaba en la Secretaría Distrital de Hacienda, decretada por la Contraloría de Bogotá en una indagación preliminar de responsabilidad fiscal. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que el 10 de marzo de 2004 la Contraloría de Bogotá le comunicó a la Secretaría Distrital de Hacienda que había decretado la suspensión en el cargo que ocupaba en esa entidad, con ocasión de una indagación preliminar y que, el 12 de diciembre de 2007, la levantó. Adujo que la Secretaría Distrital de Hacienda incumplió con el levantamiento de la medida de suspensión y que no le pagó los salarios y prestaciones sociales dejados de recibir mientras duró suspendida de su cargo. Agregó, en la corrección de la demanda, que la Contraloría de Bogotá demoró más de 9 años en resolver el proceso de responsabilidad fiscal cuando la ley prevé una duración máxima de 5 años. El Tribunal en audiencia inicial declaró probada parcialmente la excepción de caducidad. Consideró que el plazo para formular el medio de control de reparación directa para reclamar por el no pago de los salarios y prestaciones sociales debía

empezar a contarse desde el 31 de julio de 2010. Estimó que cuando la Secretaría de Hacienda Distrital le comunicó a la demandante que no era procedente el levantamiento de la suspensión como tampoco el pago de los salarios y prestaciones y como la demanda se presentó el 5 de junio de 2015, el término estaba caducado (f. 275 a 278 c. principal). Consideró que la reclamación por la mora en el proceso de responsabilidad fiscal debía empezar a contarse desde el 13 de agosto de 2013, cuando quedó ejecutoriada la decisión que puso fin al proceso de responsabilidad fiscal y como la demanda se presentó el 5 de junio de 2015, se hizo en tiempo. La parte demandante esgrimió, en el recurso de apelación, que como la Secretaría Distrital de Hacienda le comunicó el 30 de marzo de 2004 que verificaría si procedía el pago de los salarios y prestaciones sociales por la suspensión en el cargo cuando terminara el proceso de responsabilidad fiscal y este terminó el 5 de junio de 2013, no había operado la caducidad. Bogotá Distrito Capital-Contraloría indicó que como el proceso de responsabilidad fiscal que finalizó en agosto de 2013 no fue el mismo en el que se impuso la medida de suspensión del cargo, la ejecutoria de la decisión que le puso fin a ese proceso no era el momento para iniciar el conteo del plazo para formular la demanda.

CONSIDERACIONES

1. El Consejo de Estado es competente en segunda instancia para estudiar este asunto de conformidad con el artículo 150 del CPACA, según el cual conoce de los recursos de apelación contra los autos dictados en primera instancia por los

Tribunales Administrativos. En consonancia, el inciso 4º, del numeral 6º del artículo 180 prevé que el auto que decida sobre las excepciones es susceptible del recurso de apelación y será decidido por el Ponente, conforme al artículo 125. Así mismo, esta Corporación es competente en razón a la cuantía, pues el valor de la pretensión mayor asciende a $10.354.211.992, suma que supera los 500 smlmv exigidos por el artículo 152 numeral 6 del CPACA, esto es, $322’175.0001.

2. El medio de control de reparación directa, previsto en el artículo 140 del CPACA, está concebido para la indemnización de perjuicios originados en un hecho, omisión, operación administrativa y la ocupación temporal o permanente de un inmueble.

A su vez, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, regulado por el artículo 138 del CPACA, es el idóneo para impugnar la legalidad de un acto administrativo cuando se estime que este ha lesionado un derecho contenido en una norma jurídica, su consecuente restablecimiento del derecho y también para solicitar que se reparen los perjuicios causados con el acto. Los dos medios de control comparten una naturaleza indemnizatoria, pero difieren en cuanto a la fuente que genera el daño, que supone una distinta formulación de las pretensiones y un término diverso de caducidad. 1 Suma que se obtiene de multiplicar el salario mínimo de 2015, $644.350, por 500. Si el daño tiene origen en un acto administrativo, por regla general2, el medio de control procedente es el de nulidad y restablecimiento del derecho, mientras que si

la fuente del daño es un hecho, omisión u operación administrativa, la responsabilidad de la administración se debe perseguir a través del medio de control de reparación directa3.

3. El fenómeno de caducidad se configura cuando vence el término previsto en la ley para acudir ante los jueces para demandar. Límite que está concebido para definir un plazo objetivo e invariable para que quien pretenda ser titular de un derecho, opte por accionar. La caducidad tiene lugar justamente cuando expira ese término perentorio fijado por la ley.

El artículo 624 del CGP, que modificó el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, prescribe que los términos se rigen por las leyes vigentes al momento en que empiezan a correr. Como en este caso el término empezó a contarse desde el 3 de julio de 2010, la ley aplicable es el Código Contencioso Administrativo.

4. Como Bogotá Distrito Capital-Secretaría de Hacienda mediante oficio nº.

2010EE364433 del 30 de junio de 2010 (f. 452 c. 3) negó el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de recibir mientras duró la medida de suspensión del cargo que ocupaba la demandante, pues consideró improcedente su pago como también la expedición de un acto de levantamiento de la suspensión, ya que se le había aceptado la renuncia desde el 2005, el medio de control idóneo para obtener los perjuicios es el de nulidad y restablecimiento del derecho y no el de reparación directa. El término para formular la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con el numeral 2 del artículo 136 del CCA, es de 4 meses contados a

partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. 2 Excepcionalmente la jurisprudencia ha aceptado la procedencia de dicha acción por daños causados por actos administrativos. Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 1993, Rad. 7.303 y sentencia del 8 de marzo de 2007, Rad. 16.421 [fundamento jurídico 3]. 3 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 2 de junio de 1994, Rad. 9.589 [fundamento jurídico b] y sentencia del 27 de abril de 2011, Rad. 19.846 [fundamento jurídico 1.2.1]. Como el oficio nº. 2010EE364433 del 30 de junio de 2010 se comunicó el 2 de julio de 2010 (f. 452 a 454 c. 3), el término de caducidad debe contarse a partir del día siguiente a esa fecha. El término de 4 meses empezó a correr el 3 de julio de 2010 y vencía el 3 de noviembre de 2010 y como la demanda se presentó el 5 de junio de 2015 (f. 10 c. 1), operó el fenómeno preclusivo de la caducidad y, por ello, se confirmará la decisión apelada frente a esta reclamación.

5. El 19 de junio de 2008, la Contraloría Distrital de Bogotá profirió auto de apertura al proceso de responsabilidad fiscal nº. 50100-0078, según la indagación

preliminar nº. 04 de 2004 (f. 69 a 76 c. 4) y el 26 de junio de 2013 profirió la decisión que le puso fin. El 8 de marzo de 2004, la Contraloría de Bogotá D.C. decretó la medida de suspensión en el cargo que ocupaba la demandante (f. 4 a 6 c. 4) y en ella se advirtió que la adoptó dentro de una indagación preliminar en trámite, sin especificar que se trataba de la indagación preliminar nº. 04 de 2004 que originó la apertura del proceso de responsabilidad fiscal nº. 50100-0078 de 2008. El término para formular el medio de control de reparación directa, de conformidad con el numeral 2 literal i) del artículo 164 del CPACA, es de 2 años contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia. Como en este momento procesal no se puede establecer con certeza si la medida de suspensión del cargo decretada en el 2004 se hizo dentro del proceso de responsabilidad fiscal que terminó el 26 de junio de 2013, ese asunto se deberá analizar al momento de proferir la decisión de fondo y, por ello, se confirmará la decisión de primera instancia. El Tribunal deberá decidir la excepción de caducidad en la sentencia. En mérito de lo expuesto se RESUELVE PRIMERO. CONFÍRMASE el auto proferido por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca que declaró probada parcialmente la excepción de caducidad. SEGUNDO. En firme esta decisión DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE