CE-SECCION TERCERA-25000-23-36-000-2015-01820-01(60183)-2018

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Medida de aseguramiento de detención preventiva contra persona sindicada del delito de acto sexual con menor de catorce años / SENTENCIA PENAL ABSOLUTORIA - Duda sobre la comisión del delito investigado, principio in dubio pro reo / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - No se configuró, no se acreditó culpa grave o dolo del sindicado / HECHO DE UN TERCERO - Se configuró / HECHO DE UN TERCERO - Madre de la menor ocultó información relevante para la investigación penal / IMPOSICIÓN DE MEDIDA DE ASEGURAMIENTO - Por hecho de un tercero / HECHO EXCLUSIVO Y DETERMINANTE DE UN TERCERO - Ocultamiento de información patológica relevante para el auxiliar de la justicia que emitió el dictamen pericial [E]l (…) [demandante] fue privado injustamente de la libertad, con ocasión de la detención preventiva que se le impuso como supuesto autor del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado, situación que le generó un daño antijurídico que no se encontraba en la obligación de soportar. (…) [E]l 24 de abril de 2007, el Juzgado 39 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá (…) le impuso medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva. (…) Finalmente, el 17 de diciembre de 2012, el Juzgado 18 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá absolvió de toda responsabilidad penal al (…) [demandante], decisión que fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de mayo de 2013. (…) [L]a

actuación penal terminó por duda frente a la comisión de la conducta endilgada al actor, dado que para el juez penal las pruebas resultaron contradictorias y no concluyentes de la veracidad de los hechos denunciados, supuesto que, por regla general, de conformidad con la jurisprudencia unificada y reiterada de esta Sección, constituye uno de los eventos determinantes de la privación injusta de la libertad y, por ende, da lugar a la aplicación del régimen de responsabilidad de carácter objetivo. (…) [L]a medida de aseguramiento que recayó contra el señor (…) fue legalmente adoptada, es decir, que el Juez de Control de Garantías contaba con la información que le permitía edificar la existencia de dos indicios graves de responsabilidad en contra de aquel, tal como lo exigen los artículos 306 y 308 de la Ley 906 de 2004 (…) [L]a Sala estima que en el presente caso no hay lugar a declarar la configuración de una culpa exclusiva de la víctima, por cuanto no se probó que el (…) [demandante] hubiese actuado con dolo o culpa grave, por cuya virtud diera lugar al proceso penal en su contra, pues, se insiste, no se acreditó que hubiere incurrido en un comportamiento indebido con la menor de edad, además, no tenía antecedentes penales, ni era conocido en su entorno por un trato inapropiado con niños o niñas. (…) Siendo así, considera la Sala que el daño sufrido por el actor (…) se produjo como resultado de la actuación de un particular, en este caso de la madre de la menor, quien, entre otras actuaciones irregulares, al momento de la valoración sexológica, ocultó al perito que P.A.D.F.

padecía de leucorrea, configurándose el eximente de responsabilidad del hecho exclusivo y determinante de un tercero (…) [L]as entidades demandadas adelantaron sus actuaciones a partir de una conducta cuestionable de la denunciante, que incidió de manera directa en el rumbo de proceso e indujo a la adopción de las decisiones restrictivas de la libertad del (…) [demandante], circunstancia que se erige como causa extraña e impide la imputación del daño al Estado, con las consecuencias que de ello se desprenden. (…) En ese sentido, la Sala confirmará la sentencia apelada, pero con la precisión de que en el presente asunto se configuró el eximente de responsabilidad del hecho de un tercero, ya que, se reitera, las decisiones que restringieron la libertad del (…) [demandante] fueron producto de declaraciones que, claramente, incurrieron no solo en contradicciones, sino en un ocultamiento de información relevante, en desmedro de la libertad del sindicado. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto de los consejeros María Adriana Marín y Carlos Alberto Zambrano Barrera. A la fecha esta Relatoría no cuenta con medio físico ni magnético de las citadas aclaraciones.

FUENTE FORMAL: LEY 906 DE 2004 - ARTÍCULO 306 / LEY 906 DE 2004ARTÍCULO 308

HECHO DE UN TERCERO EN EVENTOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Eximente de responsabilidad patrimonial del Estado / [A]l analizar el hecho de un tercero en casos de privación injusta de la libertad, en términos generales, se ha señalado que esa causa extraña debe ser exclusiva y

determinante en la producción del daño y de tal magnitud que resulte imprevisible e irresistible para la Administración. Concretamente, cuando dicho eximente se ha alegado con base en que las acusaciones o las incriminaciones realizadas por un tercero fueron las que, efectivamente, condujeron a la restricción de la libertad; (…) [C]uando se estudia el eximente de responsabilidad del hecho de un tercero en eventos de privación injusta de la libertad, ya sea por denuncias, por incriminaciones o por acusaciones realizadas por un tercero, no puede sostenerse, de manera categórica, que no es posible su configuración, pues en cada caso concreto y particular deberán analizarse aspectos como: la magnitud del señalamiento (si es directo, contundente y preciso), así como el contexto en que se hizo, el grado de incidencia en la decisión que impuso la medida de aseguramiento, es decir, si la denuncia o la información suministrada por el tercero fue completamente determinante para proferir la decisión que restringió la libertad del procesado, entre otros aspectos. CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - Eximente de responsabilidad patrimonial del Estado / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - Presupuestos para su configuración / CULPA GRAVE O DOLO El artículo 70 de la Ley 270 de 1996 -Estatutaria de la Administración de Justicia-, dispone que la culpa exclusiva de la víctima se configura “cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo. Para identificar estos conceptos, la jurisprudencia ha acudido a los criterios contemplados en el artículo 63 del Código Civil, de los

cuales se extrae que el primero corresponde a un comportamiento grosero, negligente, despreocupado o temerario, mientras que el segundo se equipara con la conducta realizada con la intención de generar daño a una persona o a su patrimonio.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 70 / CÓDIGO CIVILARTÍCULO 63

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Régimen de responsabilidad aplicable / RÉGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Presupuestos / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Régimen legal. Ley 270 de 1996 Acerca de los presupuestos para declarar la responsabilidad del Estado derivada de la privación injusta de la libertad de los ciudadanos, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha desarrollado una jurisprudencia consolidada, estable y reiterada a partir de la interpretación y el alcance del artículo 90 de la Constitución Política, del artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 -Código de Procedimiento Penaly de la Ley 270 de 1996. De manera general, la jurisprudencia de la Sala ha acudido a la aplicación del régimen objetivo de responsabilidad y se impone su declaración en todos los eventos en los cuales el implicado correspondiente que ha sido privado de la libertad es absuelto o se precluye la investigación a su favor, cuando en el proceso que haya dado lugar a su detención o restricción de la libertad se determine: i) que el hecho no existió, ii) que el sindicado no lo cometió

y/o iii) que la conducta no constituía hecho punible, siempre y cuando no hubiere mediado una falla en el ejercicio de la función jurisdiccional en cuyo caso se podrá aplicar un régimen subjetivo de responsabilidad.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2700 DE 1991 - ARTÍCULO 414 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR DETENCIÓN PREVENTIVA DE CIUDADANO - Aplicación del principio in dubio pro reo / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR MEDIDA DE ASEGURAMIENTO DE DETENCIÓN PREVENTIVA - Se configura así se imponga en cumplimiento de exigencias legales [D]e conformidad con la postura reiterada, asumida y unificada por la Sección Tercera del Consejo de Estado, se amplió la posibilidad de que se pueda declarar la responsabilidad del Estado por el hecho de la detención preventiva de ciudadanos ordenada por autoridad competente frente a aquellos eventos en los cuales se causa al individuo un daño antijurídico, aunque el mismo se derive de la aplicación, dentro del proceso penal respectivo, del principio universal de in dubio pro reo. Siguiendo ese orden, aunque la privación de la libertad se hubiere producido como resultado de la actividad investigativa correctamente adelantada por la autoridad competente e incluso cuando se hubiere proferido la medida de aseguramiento con el lleno de las exigencias legales, lo cierto es que si el imputado no resulta condenado se abre paso el reconocimiento de la obligación a cargo del Estado de indemnizar los perjuicios irrogados al particular, siempre que este no se encuentre en el deber jurídico de soportarlos, cosa que puede ocurrir,

por vía de ejemplo, cuando el hecho exclusivo y determinante de la víctima da lugar a que se profiera en su contra la medida de detención preventiva. PRELACIÓN DE FALLO - Decisión anticipada / PRELACIÓN DE FALLOReiteración de jurisprudencia / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTADJurisprudencia consolidada y reiterada En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene bajo su conocimiento procesos que entraron para dictar fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998 exigiría su decisión en atención al orden cronológico respecto del cual pasaron los expedientes al Despacho de la Magistrada conductora del proceso; sin embargo, es importante precisar que la mencionada disposición normativa prevé que en los procesos de conocimiento de esta jurisdicción tal orden puede modificarse, en atención a la naturaleza de los asuntos, por importancia jurídica o trascendencia social. En esta misma línea, conviene destacar que la Ley 1285 de 2009, en su artículo 16, permite decidir de manera anticipada, esto es, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de jurisprudencia”. En el presente caso se encuentra que el tema objeto de debate dice relación con la privación injusta de la libertad del señor Abel Fernando Díaz Gamboa, tema respecto del cual la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones y, en tal sentido, ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el que, con

fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 18 / LEY 1285 DE 2009ARTÍCULO 16

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 25000-23-36-000-2015-01820-01(60183)

Actor: ABEL FERNANDO DÍAZ GAMBOA Y OTROS

Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) (LEY 1437 DE 2011) Temas: RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE - la demanda se presentó con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, por ende, este es el cuerpo normativo aplicable a la controversia/ PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Hecho de un tercero como eximente de responsabilidad de la Administración / IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTOConsecuencia del ocultamiento de información relevante para el auxiliar de la justicia que emitió el dictamen.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia del 3 de abril de 2017, proferida por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda En escrito presentado el 4 de agosto de 20151, los señores2 Abel Fernando Díaz Gamboa, Patricia de Jesús Díaz de Burbano, Jorge Fernando Díaz Bello y Abel Fernando Díaz Castellanos3, por conducto de apoderado judicial, interpusieron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra La Nación – Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial con el fin de que se les declarara administrativamente responsables por los perjuicios materiales e inmateriales a ellos irrogados, como consecuencia de la privación injusta de la libertad de la cual habría sido víctima el primero de los aludidos actores, dentro de un proceso penal adelantado en su contra.

Consecuencialmente, se solicitó que se condenara a las entidades demandadas a pagar las siguientes sumas de dinero: En la modalidad de daño emergente, se pidió a favor del señor Abel Fernando Díaz Gamboa un monto de $683’247.348 y para Jorge Fernando Díaz Bello la suma de $51’765.000, representados en: i) los honorarios pagados a un profesional del derecho para que asistiera a su hijo en el proceso penal que se adelantó en su contra -$48’000.000-; ii) los honorarios del investigador criminal - $2’000.000y iii) los gastos de visitas y consignaciones al establecimiento carcelario -$1’765.000-. En la modalidad de lucro cesante, se reclamó el equivalente a $417’653.849, dinero

que dejó de percibir el directamente afectado durante el tiempo en el cual estuvo privado injustamente de su libertad. A título de perjuicios morales, se pidió un monto de 400 S.M.L.M.V. a favor del señor Abel Fernando Díaz Gamboa y el equivalente a 100 S.M.L.M.V. para cada una de las víctimas indirectas del daño. Hechos En la demanda se narró, en síntesis, lo siguiente: El 16 de abril de 2007, Giselle Janine Faccini Gutiérrez, madre de los menores de edad P.A.D.F. y S.D.F., denunció al señor Abel Fernando Díaz Gamboa de haber cometido comportamientos eróticos sexuales con los infantes. 1 Folio 29 del cuaderno No. 1. 2 Se hace la precisión de que los nombres de los mencionados demandantes se tomaron tal y como constan en las copias de las cédulas allegadas al expediente. 3 A folios 32 a 35 del cuaderno No. 1 reposan los poderes otorgados por los aludidos accionantes. Como consecuencia de lo anterior, el Juzgado 44 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá profirió orden de captura en contra del mencionado demandante, por la comisión del delito de actos sexuales con menor de 14 años con circunstancias de agravación punitiva, la cual se hizo efectiva el 23 de abril de 2007. El 24 de abril de 2007, el Juzgado 39 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá legalizó la captura del señor Abel Fernando Díaz Gamboa, aceptó la imputación efectuada por la Fiscalía por el delito en mención y le impuso

medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva. El 5 de diciembre de 2007, el juez de la causa aceptó la solicitud interpuesta por la defensa, en el sentido de ordenar la libertad del señor Díaz Gamboa, habida cuenta de que no se había iniciado la audiencia de juicio oral dentro del término legal establecido para ello. Finalmente, el 17 de diciembre de 2012, el Juzgado 18 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá absolvió de toda responsabilidad penal al señor Abel Fernando Díaz Gamboa, decisión que fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de mayo de 2013.

2. Trámite en primera instancia 2.1. La demanda y su contestación La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto del 9 de septiembre de 20154, el cual ordenó notificar a las entidades demandadas y al Ministerio Público5.

Las entidades accionadas contestaron la demanda dentro de la oportunidad legal y manifestaron su oposición a las pretensiones. La Nación – Fiscalía General de la Nación sostuvo que no incurrió en falla del servicio, en la medida en que contaba con razones fundadas para investigar al aquí demandante y solicitar al Juez de Control de Garantías imponerle medida de aseguramiento, motivo por el cual señaló que no se configuró la privación injusta de la libertad a la que se hizo mención en la demanda, máxime cuando mediaban 4 Folios 31 a 32 del cuaderno No. 1. 5 Folios 36 a 38 del cuaderno No. 1.

indicios que lo comprometían en comportamientos eróticos sexuales con sus dos hijos menores de edad. Señaló que se oponía al reconocimiento de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente, en tanto que “los dineros que indica como erogados por el viaje a Estados Unidos en búsqueda de sus hijos no son dineros directamente que salieron del patrimonio en consecuencia de la privación de la libertad, ya que la salida del país de los menores con la madre… no es un nexo causal entre el perjuicio y el hecho de la administración”. Precisó que la terminación del contrato laboral del señor Abel Fernando Díaz Gamboa no se produjo con ocasión de la medida de aseguramiento impuesta en su contra. A su vez, indicó que el dinero que solicitó el mencionado demandante por lucro cesante sobrepasaba el tiempo que estuvo privado de su libertad. Finalmente, manifestó que en el caso sub examine se configuró las excepción de: i) falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que fue el Juez de Control de Garantías el que privó de la libertad al aquí actor y ii) hecho de un tercero, habida cuenta de que fue la denuncia que presentó la señora Giselle Faccini Gutiérrez, la que llevó al ente acusador a solicitar la imposición de una medida de aseguramiento6. Por su parte, la Rama Judicial adujo que no le asistía responsabilidad patrimonial por la detención del señor Abel Fernando Díaz Gamboa, dado que sus actuaciones se surtieron de conformidad con lo normado en la Constitución Política y en la Ley 906 de 2004.

Resaltó que el Juez de conocimiento no emitió fallo condenatorio en contra del aquí accionante, debido a la deficiente actividad probatoria que realizó el ente investigador. Expresó que en el caso objeto de estudio se configuró el hecho de un tercero, toda vez que fue la denuncia que presentó la señora Giselle Faccine Gutiérrez la que llevó al Juzgado 39 Pernal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá a proferir medida de aseguramiento en contra del señor Abel Fernando Díaz Gamboa7. 6 Folios 50 a 64 del cuaderno No. 1. 7 Folios 69 a 76 del cuaderno No. 1. 2.2. Audiencia inicial Agotado el trámite legal posterior a la contestación de la demanda, se fijó fecha para la celebración de la audiencia inicial prevista en el artículo 180 del CPACA8. La diligencia en mención se realizó el 3 de abril de 20179, oportunidad en la cual se llevó a cabo el saneamiento del proceso, la decisión de excepciones previas, la fijación del litigio, la conciliación, el decreto de pruebas y la sentencia oral. Dentro de la etapa de decisión de excepciones previas se declaró no probada la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Fiscalía General de la Nación, toda vez que la parte actora formuló imputaciones de hecho en su contra. La decisión que fue notificada en estrados y frente a la cual no se interpuso recurso alguno10. En firme la mencionada decisión, el Tribunal Administrativo de primera instancia fijó el litigio en los siguientes términos (se transcribe literal, incluso con los posibles errores):

“… relacionados en síntesis con las actuaciones surtidas en el Proceso Penal iniciado en contra del señor ABEL FERNANDO DÍAZ GAMBOA, por el delito de acto sexual con menor de 14 años, dentro del cual se libró orden de captura, se impuso medida de aseguramiento y concluyó con sentencia absolutoria por in dubio pro reo. “(…). “… demostrar si la Fiscalía ejerció sus competencias relacionadas con la orden de captura, sin fundamento y pruebas suficientes; de igual manera, si el no lograr una sentencia de condena penal, compromete igualmente su responsabilidad extracontractual – en caso afirmativo si están demostrados los perjuicios reclamados. “(…). 8 Folio 91 del cuaderno No. 1. 9 A folio 127 del cuaderno No. 1, reposa un disco compacto que contiene la mencionada diligencia. En dicha diligencia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca señaló: “1. Que la competencia para desarrollar la audiencia está en cabeza del Magistrado sustanciador, salvo que se presente cualquiera de las dos siguientes circunstancias: Una Que lleguemos a la conclusión de que la controversia es netamente jurídica o dos que lleguemos a la conclusión de que a pesar de ser fáctica no se requiera la práctica de medio de prueba alguno. Si se da cualquiera de estos dos condicionamientos que acabo de señalar, considera esta Sala y este Despacho, que no es una facultad sino un deber de proferir sentencia oral dentro de la misma audiencia”. Minuto 3:50 a 4:41 de la grabación de la audiencia inicial contenida en el CD que obra a folio 127

del cuaderno No. 1. 10 Minuto 6:40 a 13:44 de la grabación de la audiencia inicial contenida en el CD No. 5, que obra a folio 127 del cuaderno No. 1. “… frente a la Rama Judicial, el debate se centra en la orden de captura que libró el JUZGADO 44 DE BOGOTÁ CON FUNCIÓN DE GARANTÍAS, por solicitud de

la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN"11.

La fijación del litigio fue puesta a consideración de las partes, quienes manifestaron expresamente su aceptación. Posteriormente, el Magistrado conductor de la audiencia decretó las pruebas aportadas por la parte actora y las declaraciones extrajuicio de los señores Jairo Rojas Giraldo, Gilma Clemencia Russi, Carlos Eduardo Valbuena, Julio Osorio Villalba y Alirio Fernando Ortega12. En atención a que no se requirió de la práctica de ningún medio de prueba, el Tribunal a quo, de conformidad con lo normado en el artículo 179 de la Ley 1437 de 2011: i) prescindió de la audiencia de pruebas y ii) conformó la Sala a efectos de continuar con la siguiente etapa procesal13. 2.2.1. Alegatos de conclusión Parte actora Reiteró los hechos y pretensiones formulados en el libelo introductorio, para concluir que las entidades accionadas debían responder administrativa y patrimonialmente por los perjuicios causados al señor Abel Fernando Díaz Gamboa con ocasión de la restricción de su libertad14. Rama Judicial Insistió en los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, particularmente en lo que atañe a la legalidad de medida de aseguramiento

11 Minuto 13:47 a 25: 17 de la grabación de la audiencia inicial contenida en el CD No. 5, que obra a folio 127 del cuaderno No. 1. 12 Minuto 25:28 a 32:40 de la grabación de la audiencia inicial contenida en el CD No. 5, que obra a folio 127 del cuaderno No. 1. El aludido Tribunal no ordenó oficiar a la Fiscalía, a la Rama Judicial y al ICBF, debido a que los documentos solicitados, esto es, i) la copia auténtica de la denuncia o noticia criminal No. 100160001320703656; ii) los magnéticos de las audiencias realizadas dentro del proceso No. 20073656 y iii) la copia auténtica del expediente administrativo, ya reposaban en el plenario. 13 Minuto 25:28 a 32:40 de la grabación de la audiencia inicial contenida en el CD No. 5, que obra a folio 127 del cuaderno No. 1. 14 Minuto 35.05 a 50:32 de la grabación de la audiencia inicial contenida en el CD No. 5, que obra a folio 127 del cuaderno No. 1. impuesta al procesado y al hecho de un tercero como causal eximente de responsabilidad patrimonial del Estado15. Fiscalía General de la Nación Reiteró los hechos plasmados en la contestación de la demanda, en el sentido de que sus decisiones no fueron las que causaron el daño antijurídico, pues dicha entidad no tenía competencia para proferir medida de aseguramiento en contra del señor Abel Fernando Díaz Gamboa16. Ministerio Público

En su concepto, señaló que se debía acceder parcialmente a las súplicas de la demanda, por cuanto el señor Abel Fernando Díaz Gamboa estuvo privado injustamente de su libertad desde el 23 de abril de 2007 hasta el 6 de diciembre de la misma anualidad y, posteriormente, fue absuelto de responsabilidad penal, ante la falta de pruebas que acreditaran su participación en la conducta endilgada17. 2.2.2. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca indicó que el daño que padeció el señor Abel Fernando Díaz Gamboa no fue antijurídico, en tanto que la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial, al momento de solicitar su captura y de proferir medida de aseguramiento, respectivamente, contaban con elementos de juicio -testimonios y dictamen pericialque evidenciaban las conductas sexuales a las que sometía a sus dos hijos menores de 14 años; por tanto, negó las pretensiones de la demanda. En suma, agregó que el juez penal no profirió sentencia condenatoria en contra del ahora demandante, por cuanto el médico legista se retractó de su dictamen inicial, ante la evidencia de que la menor, al momento del examen sexológico, padecía de una enfermedad -leucorreaque podía ocasionar los eritemas en sus genitales18. 15 Minuto 50:40 a 57:45 de la grabación de la audiencia inicial contenida en el CD No. 5, que obra a folio 127 del cuaderno No. 1. 16 Minuto 58:05 a 1:09:12 de la grabación de la audiencia inicial contenida en el CD No. 5, que obra

a folio 127 del cuaderno No. 1. 17 Minuto 1:09:23 a 1:12:50 de la grabación de la audiencia inicial contenida en el CD No. 5, que obra a folio 127 del cuaderno No. 1. 18 Minuto 6:07 a 23:33 de la grabación de la audiencia contenida en el CD No. 5, que obra a folio 127 del cuaderno No. 1.

3. El recurso de apelación Inconforme con la anterior decisión, la parte actora interpuso oportunamente recurso de apelación con el fin de lograr su revocatoria.

Sostuvo que el Tribunal a quo desconoció que el señor Abel Fernando Díaz Gamboa estuvo vinculado a un proceso penal durante 13 años en calidad de autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, del cual posteriormente fue exonerado, debido a que no existió elemento probatorio alguno que, de manera cierta, demostrara que él hubiere cometido el mencionado ilícito. Expresó que la jurisprudencia de esta Corporación ha considerado que el Estado debe responder patrimonialmente, bajo el régimen objetivo de responsabilidad, cuando un procesado es absuelto de los cargos en aplicación del principio universal de in dubio pro reo. Argumentó que, a pesar de que la demanda se edificó en el marco de la responsabilidad objetiva, el Tribunal de primera instancia, después de evidenciar que no se encontraba acreditada una falla en el servicio, no emitió pronunciamiento alguno frente a la configuración del régimen objetivo, razón por la cual indicó que el argumento central del presente recurso “es censurar la forma como el a quo abordó el cargo denominado ‘si el hecho de no llegar a una

sentencia condenatoria compromete la responsabilidad de los demandados’”. Resaltó que si se llegare a confirmar el fallo recurrido, no se debe condenar en costas a la parte actora, por cuanto “los profesionales del derecho que ejercieron la defensa de las entidades llamadas a juicio, no acreditaron un vínculo contractual que demostrara los gastos en que incurrieron las entidades para ejercer la defensa en el presente proceso”19.

4. Trámite en segunda instancia El recurso presentado en los términos expuestos fue concedido mediante proveído del 4 de mayo de 201720 y admitido por auto calendado el 23 de noviembre de

201721. Posteriormente se corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera 19 Folios 136 a 157 del cuaderno principal. 20 Folio 159 del cuaderno principal. 21 Folio 168 del cuaderno principal. concepto de fondo22, oportunidad procesal en la cual, tanto la Fiscalía General de la Nación23 como la parte actora24 reiteraron los argumentos expuestos a lo largo del litigio.

La Rama Judicial y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

1. Prelación de fallo En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene bajo su conocimiento procesos que entraron para dictar fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998 exigiría su decisión en atención al orden cronológico respecto del

cual pasaron los expedientes al Despacho de la Magistrada conductora del proceso; sin embargo, es importante precisar que la mencionada disposición normativa prevé que en los procesos de conocimiento de esta jurisdicción tal orden puede modificarse, en atención a la naturaleza de los asuntos, por importancia jurídica o trascendencia social. En esta misma línea, conviene destacar que la Ley 1285 de 2009, en su artículo 16, permite decidir de manera anticipada, esto es, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de jurisprudencia”. En el presente caso se encuentra que el tema objeto de debate dice relación con la privación injusta de la libertad del señor Abel Fernando Díaz Gamboa, tema respecto del cual la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones y, en tal sentido, ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el que, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada25.

2. La competencia de la Sala 22 Lo anterior, en aplicación de lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247 del CPACA, dado que se consideró in