CE-SECCION TERCERA-25000-23-36-000-2015-02069-01(58246)-2017

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIAApelación de auto / AUTO QUE DECIDE SOBRE LA SOLICITUD DEL LLAMAMIENTO EN GARANTIA - Competencia del Magistrado ponente Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, por cuanto el auto objeto de recurso es apelable, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 226 del C.P.A.C.A. Igualmente, se indica que comoquiera que el auto debatido no es de aquellos que, según el artículo 125 del C.P.A.C.A., deben ser expedidos por la Sala de decisión (el que rechace la demanda, el que ponga fin al proceso, el que apruebe conciliaciones judiciales o extrajudiciales, el que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite), la presente providencia debe proferirse por el magistrado ponente.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 125 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO

LLAMAMIENTO EN GARANTÍA - Noción. Definición. Concepto / LLAMAMIENTO EN GARANTÍA - Regulación normativa / LLAMAMIENTO EN GARANTIA CONTEMPLADO EN EL CODIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSO administrativo El llamamiento en garantía es una de las formas de intervención de terceros en el proceso, entendiendo como tales aquellos ajenos a la relación procesal que integran demandante y demandado. Su finalidad es brindar la posibilidad de que otra persona, distinta al demandado que ejerce el llamado, asuma la eventual

condena dentro del proceso, bien sea mediante la indemnización de perjuicios o el pago de una obligación incumplida; en este sentido, permite incluir, dentro de la relación “demandante – demandado”, a una tercera persona que asuma las posibles consecuencias adversas a sus intereses. Respecto de esta figura jurídica, el artículo 225 del C.P.A.C.A. dispone que lo puede formular “quien afirme tener derecho legal o contractual de exigir a un tercero la reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia…” y, aunado a ésto, condiciona su procedencia al cumplimiento de los requisitos de forma previstos allí mismo. (…) hay una diferencia importante entre el llamamiento en garantía previsto en los artículos 57 y 55 del C. de P.C. [en los procesos tramitados con el C.P.A.C.A. se aplica lo prescrito en el mencionado artículo 225] y el consagrado en la Ley 678 de 2001 –con fines de repetición–, toda vez que el primero procede ante la existencia de un derecho de carácter legal o contractual entre el llamante y el llamado, mientras que el segundo sólo puede realizarse contra los servidores o exservidores públicos que, con su actuar doloso o gravemente culposo, hubieren causado –exclusiva o concurrentemente– el daño alegado”. Por lo anterior, se descarta el argumento expuesto por el a quo relativo a la necesidad de probar el dolo o la culpa grave, ya que tal prueba se pide únicamente cuando se solicita el llamamiento en garantía con fines de repetición y no cuando la parte lo formula

con el argumento de tener un derecho legal o contractual de exigirle al llamado la reparación integral del perjuicio que llegue a sufrir o el reembolso de lo que tuviere que pagar como resultado de la sentencia FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 55 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 57 / LEY B1437 - ARTÍCULO 225 LLAMAMIENTO EN GARANTÍA - Requisitos para su procedencia / LLAMAMIENTO EN GARANTIA - Cumple con los requisitos por lo cual resulta procedente se debe verificar si el escrito presentado reúne los requisitos formales fijados en el artículo 225 del C.P.A.C.A., los cuales son: i) el nombre del llamado y el de su representante, si aquel no puede comparecer por sí mismo al proceso, ii) la indicación del domicilio del llamado o, en su defecto, de su residencia y la de su habitación u oficina y los de su representante, según fuere el caso, o la manifestación -bajo juramentode que se ignoran, iii) los hechos en los cuales se basa el llamamiento y los fundamentos de derecho que se invoquen y iv) la dirección de la oficina o habitación donde el llamante y su apoderado recibirán las notificaciones personales; así mismo, se impone al interesado la carga de aportar prueba, al menos sumaria, de la existencia del derecho legal o contractual para formular el llamamiento. Al examinar el expediente, se observa que la petición de llamamiento cumple los requisitos formales acabados de mencionar y que, además, con el propósito de demostrar el derecho legal o contractual en que se

funda dicha solicitud, se allegó copia de las Resoluciones 1304 de 2008, 945 de 2007 y 864 de 2010, proferidas por la extinta Dirección Nacional de Estupefacientes, mediante las cuales se nombró a los señores Jorge Malkum Rojas, Hugo Marino León y Aniano Alberto Iglesias, respectivamente, como depositarios provisionales de los bienes, de propiedad de los acá demandantes, relacionados en la parte considerativa de cada una de las citadas resoluciones. (…) se encuentra plenamente acreditado el derecho de carácter legal existente entre la Sociedad de Activos Especiales S.A.S. –SAE– y los señores Jorge Malkum Rojas, Hugo Marino León y Aniano Alberto Iglesias, razón suficiente para concluir que el llamamiento en garantía formulado en contra de estos últimos resulta procedente FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 225

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Bogotá D.C., cuatro (4) de abril de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-36-000-2015-02069-01(58246)

Actor: ARMANDO JAAR Y CÍA. S. EN C. Y OTROS

Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Decide el despacho el recurso de apelación interpuesto por la Sociedad de Activos Especiales S.A.S. –SAE–, parte demandada, contra el auto del 28 de julio de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el

cual se rechazó el llamamiento en garantía formulado por ésta.

I. ANTECEDENTES 1.1. La demanda El 28 de agosto de 2015, Armando Jaar y Cía. S. en C. y otros1 presentaron demanda, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa, contra la Fiscalía General de la Nación, la Nación –Ministerio de Justicia y del Derecho y la Sociedad de Activos Especiales S.A.S. –SAE - (antes Dirección Nacional de Estupefacientes), con el objeto de que se les declare patrimonialmente responsables por los perjuicios a ellos causados debido a la mala administración de los bienes de su propiedad dentro del proceso de extinción de dominio 3936 E.D. 1.2. Llamamiento en garantía La Sociedad de Activos Especiales S.A.S. –SAE–, al contestar la demanda, llamó en garantía a los señores Jorge Malkun Rojas, Aniano Alberto Iglesias y Hugo Marino León, con el fin de que éstos entren “a ser parte de un posible resarcimiento del perjuicio o el reintegro de (sic) pago que deba hacerse, como consecuencia de la condena que eventualmente se profiera contra la extinta

Dirección Nacional de Estupefacientes hoy SOCIEDAD DE ACTIVOS ESPECIALES

SAE SAS”2.

Como fundamento de dicha petición, indicó (se transcribe como obra en el texto original, incluso con errores): “Las operaciones de administración de las sociedades FIANZAS DEL NORTE Y CIA S.C.A., INVERSIONES DEL PRADO ABDALA SAIEH Y CIA S.C.A., RICARDO

JAAR Y CIA S.C.A. y MOISES SALEH & S.C.A. y ARMANDO JAAR Y CIA la realizaron los depositarios llamados en garantía en éste sentido, se evidencia el vínculo sustancial y legal que faculta a los citados a realizar las operaciones de administración del bien, por consiguiente se hace necesario vincularlos al proceso, para que en determinada decisión judicial los 1 El extremo demandante está conformado por las sociedades: Armando Jaar y Cía. S. en C., Ricardo Jaar y Cía. S.C.A., Moisés Saieh y Cía, S.C.A., Inversiones del Prado Abdalá Saieh y Cía. S.C.A. y Finanzas del Norte y Cía. S.C.A. 2 Folio 284 del cuaderno 1. llamados deben correr con las contingencias de la sentencia, de esta manera, el presente llamamiento en garantía se circunscribe a los requisitos establecidos para este tipo de situaciones jurídicas de conformidad con el artículo 225 del CPACA”3. 1.3. Auto apelado Mediante auto del 28 de julio de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca manifestó que la petición elevada por la Sociedad de Activos Especiales S.A.S. –SAE– se debía tramitar con base en lo establecido en la Ley 678 de 2001, toda vez que aquella constituye un llamamiento en garantía con fines de repetición, pues los llamados, al ser los depositarios provisionales de los bienes de propiedad de los demandantes, tendrían que responder por los perjuicios irrogados, en caso de que se profiera una condena con ocasión de la indebida administración de los mismos.

Así las cosas y comoquiera que la solicitante no allegó prueba sumaria del actuar doloso o gravemente culposo de los servidores, requisito establecido en el artículo 19 de la Ley 678 de 2001, rechazó el llamamiento en garantía formulado por la Sociedad de Activos Especiales S.A.S. –SAE–. 1.4. Recurso de apelación Inconforme con la decisión anterior, la Sociedad de Activos Especiales S.A.S. – SAE– interpuso recurso de apelación, en el cual indicó que ni el artículo 64 del Código General del Proceso, ni el artículo 225 del C.P.A.C.A. exigen probar el dolo o la culpa grave de los terceros cuya vinculación se solicita, razón por la cual, aduce, debe revocarse el proveído impugnado. Adicionalmente, señaló que “esta es una situación que debe ser analizada en caso de que la entidad que represento sea condena (sic) y decida iniciar la acción de repetición, si esta fuera la pertinente para reclamar el pago de una eventual condena, porque además no hay que perder de vista que los depositarios no eran funcionarios de la DNE, si no (sic) terceros que eran nombrados para la administración de los bienes”4.

II. CONSIDERACIONES 3 Folio 283 del cuaderno 1. 4 Folio 437 del cuaderno del Consejo. 2.1. Competencia Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, por cuanto el auto objeto de recurso es apelable, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 226 del C.P.A.C.A5.

Igualmente, se indica que comoquiera que el auto debatido no es de aquellos que, según el artículo 125 del C.P.A.C.A., deben ser expedidos por la Sala de decisión (el que rechace la demanda, el que ponga fin al proceso, el que apruebe conciliaciones judiciales o extrajudiciales, el que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite), la presente providencia debe proferirse por el magistrado ponente. 2.2. Caso concreto El llamamiento en garantía es una de las formas de intervención de terceros en el proceso, entendiendo como tales aquellos ajenos a la relación procesal que integran demandante y demandado. Su finalidad es brindar la posibilidad de que otra persona, distinta al demandado que ejerce el llamado, asuma la eventual condena dentro del proceso, bien sea mediante la indemnización de perjuicios o el pago de una obligación incumplida; en este sentido, permite incluir, dentro de la relación “demandante – demandado”, a una tercera persona que asuma las posibles consecuencias adversas a sus intereses. Respecto de esta figura jurídica, el artículo 225 del C.P.A.C.A. dispone que lo puede formular “quien afirme tener derecho legal o contractual de exigir a un tercero la reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia …” y, aunado a ésto, condiciona su procedencia al cumplimiento de los requisitos de forma previstos allí mismo. En el presente asunto, el a quo manifiesta que la SAE S.A.S. no acreditó todos los

requisitos legalmente establecidos para la procedencia del llamamiento solicitado, ya que, afirma, no cumplió con lo requerido en el artículo 19 de la Ley 5 Artículo 226 del C.P.A.C.A. Impugnación de las decisiones sobre intervención de terceros. El auto que acepta la solicitud de intervención en primera instancia será apelable en el efecto devolutivo y el que la niega en el suspensivo. El auto que la resuelva en única instancia será susceptible del recurso de súplica o del de reposición, según el juez sea individual o colegiado, y en los mismos efectos previstos para la apelación. 678 de 2001, esto es, no allegó prueba del dolo o culpa grave con que actúo el llamado en garantía. En relación con lo anterior, “cabe precisar que hay una diferencia importante entre el llamamiento en garantía previsto en los artículos 57 y 55 del C. de P.C. [en los procesos tramitados con el C.P.A.C.A. se aplica lo prescrito en el mencionado artículo 225] y el consagrado en la Ley 678 de 2001 –con fines de repetición–, toda vez que el primero procede ante la existencia de un derecho de carácter legal o contractual entre el llamante y el llamado, mientras que el segundo sólo puede realizarse contra los servidores o ex-servidores públicos que, con su actuar doloso o gravemente culposo, hubieren causado –exclusiva o concurrentemente– el daño alegado”6. Por lo anterior, se descarta el argumento expuesto por el a quo relativo a la necesidad de probar el dolo o la culpa grave, ya que tal prueba se pide únicamente cuando se solicita el llamamiento en garantía con fines de repetición

y no cuando la parte lo formula con el argumento de tener un derecho legal o contractual de exigirle al llamado la reparación integral del perjuicio que llegue a sufrir o el reembolso de lo que tuviere que pagar como resultado de la sentencia, como ocurre en el sub examine. En consecuencia y en aras de establecer la procedencia o no del llamamiento en el asunto de la referencia, se debe verificar si el escrito presentado reúne los requisitos formales fijados en el artículo 225 del C.P.A.C.A., los cuales son: i) el nombre del llamado y el de su representante, si aquel no puede comparecer por sí mismo al proceso, ii) la indicación del domicilio del llamado o, en su defecto, de su residencia y la de su habitación u oficina y los de su representante, según fuere el caso, o la manifestación -bajo juramentode que se ignoran, iii) los hechos en los cuales se basa el llamamiento y los fundamentos de derecho que se invoquen y iv) la dirección de la oficina o habitación donde el llamante y su apoderado recibirán las notificaciones personales; así mismo, se impone al interesado la carga de aportar prueba, al menos sumaria, de la existencia del derecho legal o contractual para formular el llamamiento. Al examinar el expediente, se observa que la petición de llamamiento cumple los requisitos formales acabados de mencionar y que, además, con el propósito de 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, auto del 13 de septiembre de 2012, radicación: 25000 23 26 000 2005 01124 01 (38261), Consejero Ponente: Carlos Alberto

Zambrano Barrera. demostrar el derecho legal o contractual en que se funda dicha solicitud, se allegó copia de las Resoluciones 1304 de 2008, 945 de 2007 y 864 de 2010, proferidas por la extinta Dirección Nacional de Estupefacientes, mediante las cuales se nombró a los señores Jorge Malkum Rojas, Hugo Marino León y Aniano Alberto Iglesias, respectivamente, como depositarios provisionales de los bienes, de propiedad de los acá demandantes, relacionados en la parte considerativa de cada una de las citadas resoluciones. En los mencionados actos se determinó lo siguiente: “OBLIGACIONES. Son obligaciones del Depositario provisional, además de las señaladas expresamente en las normas para los secuestres judiciales y de las contempladas en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, las siguientes: “(…) “b) Rendir cuentas mensuales justificadas de su gestión administrativa y financiera a la Subdirección de Bienes y en sede administrativa cada vez que la Dirección lo requiera o lo exija. “(…) “f) Solicitar autorización, (sic) a la Dirección Nacional de Estupefacientes, (sic) para efectuar inversiones o realizar reparaciones en el bien o suscribir contratos, remitiendo con la justificación de las mismas, (sic) por lo menos tres cotizaciones que permitan establecer los precios del mercado. Cualquier actuación que desconozca esta obligación será inoponible tanto a la Sociedad, en nombre de la cual suscriba el contrato como a la Dirección Nacional de Estupefacientes, quien dará aplicación al Decreto 4320 del 08 de noviembre de 2007, decretando su terminación unilateral”7.

Adicionalmente, la SAE S.A.S. aseveró que la solicitud de llamamiento en garantía está fundamentada, igualmente, en lo establecido en el parágrafo del artículo 19 del Decreto 1461 de 20008, el cual determina lo siguiente: “Parágrafo. La Dirección Nacional de Estupefacientes deberá en los casos en que se instauren procesos judiciales en su contra por el estado de los bienes objeto de devolución, llamar en garantía a los contratistas, destinatarios y depositarios provisionales de los mismos”. En este orden de ideas, se encuentra plenamente acreditado el derecho de carácter legal existente entre la Sociedad de Activos Especiales S.A.S. –SAE– y los señores Jorge Malkum Rojas, Hugo Marino León y Aniano Alberto Iglesias, razón suficiente para concluir que el llamamiento en garantía formulado en contra de 7 Lo indicado en esta cláusula está contenido en los artículos “cuarto” de las Resoluciones 1394 de 2008 y 945 de 2007 y en el “quinto” de la Resolución 864 de 2010. 8 Esta decreto, de conformidad con lo establecido en su artículo 1, se aplica a los bienes administrados por la Dirección Nacional de Estupefacientes, por ser sujeto de medidas cautelares impuestas en procesos por delitos de narcotráfico y conexos o en procesos de extinción de dominio. estos últimos resulta procedente; por consiguiente, se revocará la decisión recurrida. En mérito de lo expuesto, se

III. R E S U E L V E: PRIMERO: REVÓCASE el auto del 28 de julio de 2016, proferido por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca.

SEGUNDO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

C5/ER