CE-SECCION TERCERA-25000-23-36-000-2015-02178-02(59687)-2017

MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN - Confirma auto que declaró no probada la excepción de no comprender la demanda a todos los litisconsorcios necesarios / EXCEPCIÓN PREVIA - Conformación de litisconsorcio necesario / LITISCONSORCIO NECESARIO - Aplicación En el presente recurso de apelación, el recurrente sostiene que debe de integrarse al proceso bajo la figura de litisconsorcios necesarios a los funcionarios que participaron en la suscripción de los documentos que conformaron el titulo ejecutivo complejo por el cual fue condenado la mencionada entidad por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (…), sin embargo, la vinculación al proceso mediante la figura de litisconsorcio necesario no resulta aplicable en la medida que no existe o se evidencia una relación o vinculo único e indivisible entre el demandado y los funcionarios de dicha entidad que suscribieron los documentos que conformaron el titulo ejecutivo complejo, pues la no vinculación de estos funcionarios, no impide o es obstáculo para que se pueda fallar de mérito, por consiguiente el Despacho resuelve confirmar el auto mediante el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró no probada la excepción de no comprender la demanda a todos lo litisconsorcios necesarios propuesta por la parte demandada.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 150 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 180 NUMERAL 6 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 61

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 25000-23-36-000-2015-02178-02(59687)

Actor: FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE

Demandado: CONSORCIO COLECTIVO DE INGENIERIA Y MEDIO AMBIENTE

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN (AUTO) Asunto: COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO – Segunda instancia – RECURSO DE APELACION CONTRA AUTO – Audiencia inicial, decisión sobre excepciones previas – LITISCONSORCIO NECESARIO – Concepto y aplicación –

MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN – Regulación.

Procede el Despacho a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada contra lo determinado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el curso de la audiencia inicial del seis (6) de julio de dos mil diecisiete (2017), frente a la decisión de declarar no probada la excepción previa de no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios. ANTECEDENTES 1.- En escrito radicado el 18 de septiembre de 20151, el apoderado judicial del FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE, en ejercicio de la acción de repetición, solicitó que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: “Que se declare responsables a los integrantes del consorcio colectivo de ingeniería conformado por ADINCO LTDA con NIT 890505117-0, por MIGUEL EFRAIN

ROSERO POLO y/o TECNICAS COLOMBIANAS DE INGENIERIA con NIT 794009093 y por MM INGENIERIA Y MEDIO AMBIENTE E.U., con NIT 830084684-9, porque con su conducta ocasionaron que FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO – FONADE, tuviera que pagar la suma de MIL QUINIENTOS SETENTA Y NUEVE MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS NUEVE PESOS ($1.579378.909), como consecuencia de la condena impartida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – Subsección B (Expediente No. 2010-0022., M.P. Leonardo Augusto Torres) en contra de la entidad. Como consecuencia de lo anterior, que se condene a los integrantes del consorcio colectivo de ingeniería conformado por ADINCO LTDA con NIT 890505117-0, por MIGUEL EFRAIN ROSERO POLO y/o TECNICAS COLOMBIANAS DE INGENIERIA con NIT 79400909-3 y por MM INGENIERIA Y MEDIO AMBIENTE E.U., con NIT 830084684-9 a cancelar de forma solidaria a suma de MIL QUINIENTOS SETENTA Y NUEVE MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS NUEVE PESOS ($1.579.378.909), a favor del FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO – FONADE, suma de dinero que se pagó al CONSORCIO REPARACIONES EDIFICIOS DANE -BOGOÁ con ocasión de la sentencia referida en el numeral primero de estas pretensiones por parte de FONADE.”2 2.- En escrito radicado el veinte (20) de abril de dos mil diecisiete (2017)3, el apoderado

judicial de la sociedad demandada ANDICORP y Jam Ingeniería y Medio Ambiente S.A., contesta la demanda, en donde propone la excepción previa de no comprender la demanda a todos los litisconsorcios necesarios. En sustento de mencionada excepción, sostiene que: “(…) El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, ordenó seguir adelante con la ejecución en contra de FONADE, según la demanda ejecutiva promovida por el Consorcio Reparaciones Edificios Dane – Bogotá y cuyo pago precisamente origina el proceso que actualmente nos ocupa. 1 Cuaderno 2. Folios 01 a 17 2 Cuaderno 2. Folios 5 y 6 3 Cuaderno 2. Folio 133 a 156. En dicha providencia, el Honorable Tribunal consideró que se configuró un título ejecutivo complejo, esto es, una obligación clara, expresa y actualmente exigible contenida en varios documentos. Así las cosas, el título ejecutivo con el que el Consorcio Reparaciones Edificios Dane – Bogotá sustentó el proceso ejecutivo que culminó con el pago de la obligación por parte de FONADE no estaba constituido únicamente por el Acta de Obra No. 12 como lo pretende hacer ver el demandante, sino por un conjunto de documentos, entre ellos, los siguientes: a) Contrato de obra No. 2051188 de 2005 b) Original de la orden de desembolso de la factura No. 25 expedida por el citado consorcio c) Copia autentica de la comunicación del 19 de diciembre de 2006 mediante el cual subgerente técnico de FONADE realizó ka devolución de la factura 26. d) Copia autentica del informe general del contrato No. 2051188 suscrito por el

Gerente del Convenio. Teniendo en cuenta lo anterior se deben vincular al proceso en calidad de consortes necesarios a todos aquellos funcionarios que suscribieron los documentos relacionados en tanto y en cuanto esos documentos constituyen el titulo ejecutivo complejo que sustento el pago efectuado por FONADE y que ahora esta entidad quiere recibir por vía de repetición. Por lo anterior, se solicita al Despacho que se vincule como litisconsortes necesarios al menos a las siguientes personas: 1) La señora Rosa María Navarro Ordoñez quien en representación de FONADE suscribió el contrato de obra No. 2051188 de 2005. 2) Funcionario competente que autorizó el pago de la factura No. 25 expedida por el Consorcio Reparaciones Edificios Dane – Bogotá. 3) El entonces subgerente técnico de FONADE que procedió a devolver la factura No. 26. 4) El entonces Gerente del Convenio.”4 3.- El seis (6) de julio de dos mil diecisiete (2017), el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B, celebró audiencia inicial, en donde resolvió declarar no probada la excepción previa de no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios propuesta por la parte demandada con fundamento en que: “Sobre el litisconsorcio necesario el artículo 61 del Código General del Proceso hizo alusión a esta figura procesa en donde se estipulo que es necesario cuando hay pluralidad de sujetos en calidad de demandante, litisconsorcio por activa, o demandado, litisconsorcio por pasiva, que están vinculados por una única relación jurídica sustancial. En este caso y por

ducho mandato de la ley es indispensable la presencia, dentro del litigio, de todos y cada uno de ellos, para que el proceso pueda desarrollarse, pues cualquier decisión que se tome dentro de este puede perjudicar o beneficiarlos a todos. Dentro del contexto anterior, para esclarecer si hay lugar a la necesaria integración plural de la parte actora, es obligatorio examinar la naturaleza de la relación sustancial objeto del litigio. Conforme a las normas procesales antes citadas para que opere la citación forzosa o la integración oficiosa del contradictorio es preciso que no sea posible fallar de mérito sin la 4 Cuaderno 2. Folios 144 y 145 comparecencia al proceso de los sujetos activos o pasivos de una relación jurídica material y única objeto de la decisión judicial y, al contrario, resulta claro entonces, que si el juez puede dictar sentencia respecto de una de las partes procesales, sin necesidad de la comparecencia de otro sujeto que hubiera podido ser demasiado en el mismo proceso, no está en presencia de un litisconsorcio necesario. En el caso en concreto se destaca que en los hechos y pretensiones de la demanda se aduce que se realizó un pago de un título ejecutivo complejo, la cual, es la causa real y eficiente de la presente litis aduciendo así, el actuar negligente por parte del interventor en su labor y a consecuencia de ello, la parte actora tuviese que pagar la suma establecida en sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera. De lo anterior, el despacho considera que no constituye obstáculo alguno para continuar con el curso del proceso; toda vez que no se trata de una de aquellas relaciones sustanciales, únicas, objeto de la decisión judicial y de un pronunciamiento uniforme, tal y como lo exige el

artículo 61 del C.G.P., máxime cuando de conformidad con las circunstancias fácticas y jurídicas de la demanda se viene cuestionando el actuar negligente por parte del interventor mas no de las personas que suscribieron los documentos que aduce el demandado hacen parte del título ejecutivo complejo. Motivo por el cual no es procedente su solicitud”5 Con fundamento en lo anterior, el Tribunal de Cundinamarca – Sección Tercera, resuelve: “DECLARAR NO PROBADA la excepción previa de NO COMPRENDER LA DEMANDA A TODOS LOS LITISCONSORTES NECESARIOS, propuesta por demandada (Sociedad ANDICORP antes ADINCO Ltda y JAM INGENIERIA Y MEDIO AMBIENTE S.A.S.)” 4.- Contra la anterior decisión el apoderado de la parte demandada interpuso recurso de apelación, argumentando en síntesis que: “Como es bien sabido la acción de repetición busca resarcir los daños patrimoniales irrogados a una entidad pública con ocasión de un pago forzoso que deba realizar la entidad pública, es decir, esa naturaleza de reparación de la acción, implica que, tratándose de una acción de esta índole, el juez de conocimiento debe de analizar a todos los posibles funcionarios generadores del acto lesivo para la entidad pública. No se trata que la entidad que demanda en acción de repetición tenga la facultad de escoger a que funcionario puede demandar en repetición, esa tesis haría un poco discriminatoria la finalidad de la acción de repetición si la entidad tuviera esa posibilidad subjetiva respecto a quien demanda o no. La acción de repetición busca establecer quien fue el funcionario culpable del pago que

genero el detrimento patrimonial, por eso se exige, como uno de los requisitos para la prosperidad de la acción de repetición que haya habido culpa, un actuar negligente, doloso del funcionario y haya generado una lesión al patrimonio, a mi juicio no puede pretenderse que FONADE de manera subjetiva vinculé a unos funcionarios y a otros no. ¿Por qué habría de vincular a otros funcionarios? [El apelante trae a colación la sentencia con fecha de 18 de septiembre de 2012 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca6] Porque como lo dice el honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca el pago se hace no porque haya un acta firmada por el interventor sino en consideración de otros documentos y circunstancias importantes para considerar que 5 Folios 188 y 189. Cuaderno principal 6 Cuaderno 4. Folio 393 a 408. FONADE debía realizar el pago al contratista. La idea que subyace de la sentencia del Tribunal es que la condena a FONADE se dió a partir de un título ejecutivo complejo, conformado por muchos documentos y muchas actuaciones. (…) Bajo ese entendimiento, ¿Por qué no está vinculado los funcionarios de FONADE que autorizaron ese pago? En ese orden de ideas, considero que si hay un litisconsorcio necesario, si bien es cierto cada uno tiene un relación jurídica diferente, por la naturaleza especial de la acción de repetición y su finalidad, el juez debe tener pronunciamiento sobre todas las personas que pudieron haber afectado el patrimonio, no solo sobre algunas escogidas caprichosamente por el demandante. Es por ello que considero que se dan los requisitos para integrar un litisconsorcio necesario por vía pasiva con todos aquellos funcionarios

que dieron lugar a la constitución del título ejecutivo complejo.”7 5-. Del recurso de apelación interpuesto se corrió traslado a la entidad demandante y al Ministerio Público, quienes se opusieron a las consideraciones expuestas por la parte actora, solicitando que se confirmara la decisión adoptada por el a quo. 6.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B, concedió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la providencia que declaró no probada la excepción de no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios propuesta por la parte demandada. CONSIDERACIONES El Despacho analizará la procedencia del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada, en la audiencia inicial del seis (06) de julio de dos mil diecisiete (2017), contra la decisión que declaró no probada la excepción de no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios propuesta por la parte demandada. Posteriormente, de ser procedente dicho recurso, se estudiará si deben ser integrados al proceso de repetición bajo la figura de litisconsorcio necesario los funcionarios del FONADE que participaron en la suscripción del conjunto de documentos que conformaron el titulo ejecutivo complejo por el cual, mediante sentencia con fecha de dieciocho (18) de septiembre de dos mil doce (2012) del Tribunal Administrativo de Cundinamarca8 condenó al demandante.

1. Competencia 1.1-El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, de conformidad con la competencia en segunda instancia asignada por el Código de Procedimiento

7 Audiencia inicial. CD Cuaderno principal. Minuto 1002 a 1554. 8 Cuaderno 4. Folio 273 a 283. Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, articulo 1509, establece que se conocerá en segunda instancia las apelaciones de las sentencias dictadas por los tribunales administrativos en primera instancia y de las apelaciones contra autos susceptibles de este medio de impugnación. 1.2Los autos susceptibles de apelación cuando son proferidos por los tribunales administrativos en primera instancia, se circunscriben a los numerales 1,2,3 y 4 del artículo 243 del C.P.A.C.A10., siendo procedente el recurso ordinario de apelación contra autos proferidos en primera instancia por el tribunal administrativo cuando el auto: 1. Rechace la demanda, 2. Decrete una medida cautelar y resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite, 3. Ponga fin al proceso y 4. Apruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales. 1.3A su vez, aunando a lo anterior, respecto a los autos susceptibles del recurso ordinario de apelación, se encuentra que en el artículo 180, numeral 6 del C.P.A.C.A.,11 establece la posibilidad de interponer el recurso de apelación o el de súplica contra el auto que decide sobre las excepciones en audiencia inicial. 1.4Ahora bien, la decisión recurrida en audiencia inicial resuelve sobre una excepción, por lo tanto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, en sede de segunda instancia, es competente para conocer el recurso de apelación contra auto que

decide sobre las excepciones en audiencia inicial. 1.5Por lo anterior, el Despacho encuentra que el auto recurrido en audiencia inicial del seis (6) de julio de dos mil diecisiete (2017)12 tiene carácter de apelable, toda vez que 9 Ley 1437 de 2011. Articulo 150. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicacion. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 10 Ley 1437 de 2011. Artículo 243. Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos:1. El que rechace la demanda. 2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite. 3. El que ponga fin al proceso. 4. El que apruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales, recurso que solo podrá ser interpuesto por el Ministerio Público. (…) Los autos a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 relacionados anteriormente, serán apelables cuando sean proferidos por los tribunales administrativos en primera instancia.

11 Ley 1437 de 2011. Artículo 180. Audiencia inicial. Vencido el término de traslado de la demanda o de la de reconvención según el caso, el Juez o Magistrado Ponente, convocará a una audiencia que se sujetará a las siguientes reglas. (…) 6. Decisión de excepciones previas. El auto que decida sobre las excepciones será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso. 12 Cuaderno principal. Folios 186 - 190 se trata de una providencia que decidió sobre excepciones en audiencia inicial, así mismo, se evidencia que el recurso fue interpuesto de manera oportuna y debidamente sustentado. 2.- Litisconsorcio necesario 2.1.- La figura de litisconsorcio necesario no se encuentra regulado de forma específica en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y por esta razón, en virtud del artículo 306 ibidem13, se debe remitir la lectura a las previsiones del Código General del Proceso, el cual contempla frente a esta figura que: “ARTÍCULO 61. Litisconsorcio necesario e integración del contradictorio. Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, haya de resolverse de manera uniforme y no sea posible decidir de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas; si no se hiciere así, el juez, en el auto que admite la demanda, ordenará notificar y dar traslado de esta a quienes falten para integrar el contradictorio,

en la forma y con el término de comparecencia dispuestos para el demandado.” 2.2.- Así mismo, es preciso tener presente el concepto establecido recientemente por esta Sección, en la que sostiene que debe entenderse la vinculación del litisconsorcio necesario imprescindible y obligatoria toda vez que la cuestión litigiosa tiene por objeto una relación jurídica material, única e indivisible que se debe resolverse de manera uniforme en el proceso: “Los litisconsortes, los cuales pueden estar presentes tanto en el extremo actor como en la parte demandada, dependiendo de la relación sustancial de la cual derivan su vinculación al proceso, se dividen en tres clases, según lo establece el Código General del Proceso (artículos 60 a 62), a saber: litisconsortes necesarios, facultativos y cuasinecesarios. El litisconsorcio necesario se presenta cuando la cuestión litigiosa tiene por objeto una relación jurídica material, única e indivisible, que debe resolverse de manera uniforme para todos los sujetos que integran la parte correspondiente (artículo 61 del C.

G. del P.), lo cual impone que el proceso no pueda adelantarse sin la presencia de dicho litisconsorte, pues su vinculación resulta imprescindible y obligatoria”14 2.3.- Por lo anterior, resulta claro colegir que la figura de litisconsorcio necesario se configura cuando existe un vínculo y/o relación única e indivisible con alguna de las partes y ello conduce necesariamente a que este sujeto haga parte del proceso de forma obligatorio e indispensable. 13 Ley 1437 de 2011. Articulo 306. Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se

seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Auto del 08 de mayo del 2017, Rad 08001-23-31-000-2013-00078-01(58133) 3.Caso en concreto 3.1.- En el presente recurso de apelación, el recurrente sostiene que debe de integrarse al proceso bajo la figura de litisconsorcios necesarios a los funcionarios que participaron en la suscripción de los documentos que conformaron el titulo ejecutivo complejo por el cual fue condenado el FONADE por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 3.2.- Partiendo de lo expuesto en el acápite anterior, resulta evidente, así como lo sostuvo el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en su decisión proferida en audiencia inicial del seis (06) de julio de dos mil diecisiete (2017), la vinculación al proceso mediante la figura de litisconsorcio necesario no resulta aplicable en la medida que no existe o se evidencia una relación o vinculo único e indivisible entre el demandado y los funcionarios del FONADE que suscribieron los documentos que conformaron el titulo ejecutivo complejo, pues la no vinculación de estos funcionarios, no impide o es obstáculo para que se pueda fallar de mérito. Entonces, queda claro desde un principio que no se aceptan los argumentos expuestos por el recurrente en el sentido que pretende dirigir el proceso del medio de control de repetición a los funcionarios de participaron en el desarrollo de la actividad contractual.

3.3.- Se considera pertinente recordar que el medio de control de repetición encuentra su fundamento constitucional en el artículo 90 de la carta15, en principio, el articulo prevé la responsabilidad patrimonial a cargo del Estado por todos los daños antijuridicos imputables a él, producto de una acción u omisión de las autoridades públicas, pero además, correlativamente determinó la responsabilidad patrimonial a cargo de los agentes del Estado en caso de encontrar que la condena impuesta fue producto de una conducta dolosa o gravemente culposa de ellos, en donde el Estado se encuentra en la capacidad de repetir con sus agentes y de esta forma reintegrar al erario público el dinero pagado por concepto de la condena. 3.4.- Así mismo, el artículo 142 del Código de procedimiento Administrativo y de lo 15 Constitución Política. Artículo 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste. Contencioso Administrativo16 y Ley 678 de 200117, establecen que este medio de control procede con ocasión de una condena, conciliación u otra forma de terminación de conflictos que haya dado un reconocimiento patrimonial por parte del Estado como consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de un servidor, ex servidor público o un particular en ejercicio de funciones públicas. 3.5.- En síntesis, debe entenderse que el medio de control de repetición se encuentra

dirigido a resarcir el detrimento causado al erario público producto de condenas impuestas a una entidad pública, condenas que se han originado como consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de un agente del Estado. 3.6.- En el presente proceso, la entidad demandante (FONADE) consideró que la condena impuesta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, fue producto de conductas gravemente culposas del demandado, derivada de sus incumplimientos, omisiones, extralimitaciones inexcusables e inexplicables y actuaciones negligentes de las obligaciones del contrato de interventoría No. 2053512 y no del actuar de sus funcionarios que por el simple hecho de participar en la suscripción de los documentos que constituyeron el titulo complejo por el cual se condenó a la demandante, per se, no constituye una conducta dolosa o gravemente culposa. Ahora bien, si partimos del argumento en el que el sustento del medio de control de repetición se encuentra principalmente bajo los supuesto de que: I) Exista una condena en contra del Estado de carácter patrimonial y, II) Haya existido una conducta dolosa y gravemente culposa de un agente del estado o particular en ejercicio de funciones públicas, entonces, resulta claro que no existe sustento para que sean integrados al proceso los funcionarios del FONADE que suscribieron el titulo ejecutivo complejo puesto que la entidad no encontró que la condena impuesta a ella haya sido consecuencia de alguna conducta dolosa o gravemente culposa de sus funcionarios. 16 Ley 1437 de 2011. Artículo 142. Repetición. Cuando el Estado haya debido hacer un reconocimiento indemnizatorio con ocasión de una condena, conciliación u otra forma de terminación de conflictos que sean

consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o ex servidor público o del particular en ejercicio de funciones públicas, la entidad respectiva deberá repetir contra estos por lo pagado. (…) 17 Ley 678 de 2001. Artículo 2. Acción de repetición. La acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. La misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial. 3.7.- Aunando a lo anterior, es preciso tener presente lo dicho por esta Sección en relación con la integración del litisconsorcio necesario, en la que considera que la entidad demandante se encuentra facultada para decidir a quién dirige la demanda del medio de control de repetición “[S]e observa que el demandado alegó, además, que existió una indebida integración del litisconsorcio necesario, dado que la demanda que en ejercicio de la acción de repetición se instauró, debió haberse dirigido en contra de todos aquellos que intervinieron en la actuación administrativa que fue anulada y que produjo la condena en contra de la Nación-Rama Judicial.(…) [E]n el presente asunto se observa que la determinación de dirigir la demanda únicamente en contra de quienes tomaron la decisión en primera instancia, es una facultad que recae en cabeza de la parte demandante –Dirección

Ejecutiva de la Administración Judicial-, de modo que si se vinculó sólo alguno de los implicados en la toma de la decisión que dio origen a la condena, dicha situación en nada afecta la integración del contradictorio, (…).”18 3.8.- En ese orden de ideas, es posible colegir que, en el medio de control de repetición, la entidad demandante tiene la facultad para determinar que funcionario fue el causante de la condena como consecuencia de su actuar doloso o gravemente culposo y por consiguiente es la entidad condenada quien determina contra que funcionario o particular en ejercicio de funciones públicas dirige la demanda. 3.9.- En conclusión, encuentra el Despacho que no procede la vinculación de los funcionarios de la entidad demandante – FONADE, bajo la figura de litisconsorcio necesario y por consiguiente, en mérito de lo expuesto, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el auto del seis (6) de julio de dos mil diecisiete (2017), proferido en el curso de la audiencia inicial mediante el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que declaró no probada la excepción de no comprender la demanda a todos lo litisconsorcios necesarios propuesta por la parte demandada.

SEGUNDO: ORDENAR que se siga el curso del proceso contencioso administrativo de la referencia.

TERCERO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen, una vez se encuentre en firme esta decisión. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. C.P., Hernán Andrade Rincón. Auto del 17 de noviembre de 2011. Rad. 11001-03-26-000-2009-00021-00(36436).

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA