CE-SECCION TERCERA-25000-23-36-000-2015-02431-01(59925)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO /

APELACIÓN DE LA SENTENCIA / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE

ADJUDICACIÓN / ACTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN / SELECCIÓN

ABREVIADA DEL CONTRATISTA / FACTORES DE EVALUACIÓN DEL

PLIEGO DE CONDICIONES / EXPERIENCIA CONTRACTUAL DEL

PROPONENTE / REGISTRO ÚNICO DE PROPONENTES / CONTENIDO DEL

REGISTRO ÚNICO DE PROPONENTES / REVOCATORIA DE LA SENTENCIA /

DECLARACIÓN DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO

[L]a Sala constata que la unión temporal CAR V no acreditó la experiencia conforme lo establecieron la ley y el pliego de condiciones; además, no podía la UNP, so pretexto de superar una aparente rigurosidad y formalismo, activar una discrecionalidad que había sido expresamente excluida en la materia por parte del legislador al estatuir, en el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007, una regla exclusiva de certificar la experiencia, ni por esa misma vía, desconocer el objeto de contratación que determinó desde los estudios previos. Por consiguiente, y al advertir que la propuesta de Blindexpress S.A.S. era la única habilitada en ambos grupos del proceso de selección –este proponente sí acreditó en debida forma su experiencia en el RUP -, es evidente que su ofrecimiento era el más favorable para la entidad, quedando así demostrada su legitimación material por activa en este asunto. Además, dado que se corroboró en la evaluación de las propuestas presentadas dentro del proceso […], el desconocimiento del artículo 6 de la Ley

1150 de 2007 en torno a la acreditación del requisito de experiencia con el RUP, procede la declaratoria de nulidad del acto administrativo debatido, la Resolución 270 del 15 de mayo de 2015, mediante la cual la UNP adjudicó los grupos 1 y 2 del proceso de selección abreviada antes aludido a la unión temporal CAR V. […] De conformidad con todo lo expuesto, se impone revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declarar la nulidad del acto administrativo cuestionado.

FUENTE FORMAL: LEY 1150 DE 2007 - ARTÍCULO 6

PLENA PRUEBA / REGISTRO ÚNICO DE PROPONENTES / INSCRIPCIÓN EN

EL REGISTRO ÚNICO DE PROPONENTES / INFORMACIÓN DEL

PROPONENTE / CALIFICACIÓN DEL PROPONENTE / REQUISITOS

HABILITANTES DEL PROPONENTE / CAPACIDAD JURÍDICA / CAPACIDAD

FINANCIERA DEL PROPONENTE / EXPERIENCIA CONTRACTUAL DEL

PROPONENTE / INHABILIDADES DEL PROPONENTE / REQUISITOS HABILITANTES DEL PROPONENTE El Registro Único de Proponentes –RUP– es el registro público que la ley les ha encargado a las Cámaras de Comercio sobre la información de todas las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia que pretendan contratar con el Estado. Ya desde la expedición de la Ley 80 de 1993, en su artículo 22, el legislador tuvo a bien establecer que debían inscribirse todas las personas que aspiraran a suscribir con las entidades estatales, -de obra, consultoría, suministro y compraventa de bienes muebles-;

exceptuando del mencionado registro los siguientes tipos contractuales, según indicaba el entonces inciso sexto de dicha norma […] De acuerdo con la norma, en el RUP se anotaría la información atinente a los contratos ejecutados, su cuantía, plazos y adiciones, y se incluiría lo relativo al del cumplimiento de contratos anteriores, experiencia, capacidad técnica y administrativa, relación de equipo y su disponibilidad, multas y sanciones impuestas y el término de su duración, datos que debían ser remitidos por las entidades estatales contratantes, so pena de que el funcionario encargado incurriese en causal de mala conducta. Luego, con la expedición de la Ley 1150 de 2007 se derogó el referido artículo 22 y se determinó, en el artículo 6, que dicho registro se establecía como la herramienta de verificación de las condiciones de los proponentes o requisitos habilitantes, como son, la información relacionada con la experiencia, capacidad jurídica, financiera y de organización del proponente y su clasificación. De manera que estas condiciones sólo deben ser objeto de verificación por parte de la Administración, con base en la información certificada en el RUP, en aras de que las entidades se centren únicamente en el examen de los aspectos técnicos y económicos de las propuestas. […] [E]l inciso segundo del citado artículo 6° de la Ley 1150 de 2007 determinó una regla de excepción a tal registro, indicando los casos en que éste no se requiere, así: contratación directa, contratos para la prestación de servicios de salud, contratos de mínima cuantía, enajenación de bienes del Estado, contratos que tengan por objeto la adquisición de productos de

origen o destinación agropecuaria que se ofrezcan en bolsas de productos legalmente constituidas y los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta y los contratos de concesión de cualquier tipo; casos en los cuales las entidades están encargadas de verificar directamente los requisitos habilitantes de los proponentes. De manera que, con la modificación de la Ley 1150 de 2007, les corresponde a las Cámaras de Comercio certificar las condiciones habilitantes de los proponentes, excepto en los asuntos que la misma legislación eximió, circunstancia ante la cual, las propias entidades deben realizar el examen de dichos requisitos. En este sentido, se fijó en el artículo 10 del Decreto 1510 de 2013 el deber de las entidades de registro de certificar los requisitos habilitantes referentes a experiencia, capacidad jurídica, financiera y organizacional de los proponentes. Vale precisar que, en el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007, el legislador expresamente le otorgó al RUP la categoría de plena prueba de tales calidades, razón por la cual la verificación de la capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes se acreditan de forma exclusiva con este certificado; a su vez, indicó que “sólo en aquellos casos en que por las características del objeto a contratar se requiera la verificación de requisitos del proponente adicionales a los contenidos en el Registro, la entidad podrá hacer tal verificación en forma directa” […].

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 22 / LEY 1150 DE 2007ARTÍCULO 6 / DECRETO 1510 DE 2013 - ARTÍCULO 10

MERCADO DE BIENES Y SERVICIOS / CLASIFICACIÓN DE BIENES Y SERVICIOS / CÓDIGO ESTÁNDAR El código estándar UNSPSC es “una metodología uniforme de codificación utilizada para clasificar productos y servicios fundamentada en un arreglo jerárquico y en una estructura lógica”, está compuesto por cuatro niveles jerárquicos –“segmento”, “familia”, “clase” y “producto”-; no obstante, para la certificación del RUP se usa hasta el tercer nivel […]. Se trata de un sistema estándar y de amplia difusión por el cual se realiza la clasificación de bienes y servicios, no procesos, a través de un catálogo electrónico que permite el acceso tanto a compradores como a proveedores mediante una codificación generalizada, con efectos positivos en función de los costos contractuales al eliminar la necesidad de tener un sistema de codificación individual y, además, porque procura evitar confusiones al momento de delimitar y definir el objeto a contratar.

PLIEGO DE CONDICIONES / REGLAS DEL PLIEGO DE CONDICIONES /

REQUISITOS EN EL PLIEGO DE CONDICIONES / VERACIDAD DE LA

INFORMACIÓN DEL PLIEGO DE CONDICIONES / ELABORACIÓN DEL

PLIEGO DE CONDICIONES / CONTENIDO DE PLIEGO DE CONDICIONES /

MODIFICACIÓN DEL PLIEGO DE CONDICIONES

[L]os pliegos de condiciones no sólo deben contener reglas trascendentes y directamente relacionadas con el objeto a contratar, sino que también deben ser confeccionados de forma justa, clara y objetiva, lo que implica corrección y

precisión al momento de su redacción, tanto para permitir la libre concurrencia de los interesados al proceso de selección, como para asegurar que en la evaluación de las propuestas esas reglas no se presten a confusión o dudas, y permitan, en condiciones de transparencia e igualdad, la comparación de las ofertas presentadas. Como efecto de lo anterior, está proscrito que la entidad modifique de forma unilateral las reglas previamente fijadas en los pliegos sin acudir a la respectiva adenda; incorrección que se agrava cuando nada se informa a los interesados y, por vía de interpretación, se aparta de la regla dispuesta que es de conocimiento público -pues veda su posibilidad de pronunciarse en tiempo sobre tal actuaciónlo que genera incertidumbre en la evaluación de las propuestas y compromete los principios de transparencia y selección objetiva, así como la legalidad misma del proceso de selección.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre elaboración del pliego de condiciones y plazos para realizarle modificaciones, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 26 de abril de 2006, rad. 16041, C. P. Ruth Stella Correa Palacio; sentencia de 3 de mayo de 1999, rad. 12344, C. P. Daniel Suárez Hernández.

DICTAMEN PERICIAL / PRUEBA TÉCNICA / VALOR PROBATORIO DE LA

PRUEBA PERICIAL / VALORACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL /

INSUFICIENCIA DE LA PRUEBA PERICIAL / CONDENA EN ABSTRACTO /

INCIDENTE DE LIQUIDACIÓN DE LA CONDENA / LIQUIDACIÓN DE LA

CONDENA / LIQUIDACIÓN DE LA CONDENA EN ABSTRACTO

[L]uego de analizar la prueba técnica acabada de referir, encuentra la Sala que no pueden ser acogidas las conclusiones allí consignadas, toda vez que carecen del respaldo suficiente, dado que la perito, según dijo en la audiencia de pruebas, sólo se basó en la información contable que le suministró la parte actora respecto de contratos que dicha sociedad ejecutó con precedencia. Sin embargo, los referidos contratos que sirvieron de sustento a la experticia no tenían condiciones similares al que la actora pretendía suscribir; de hecho, en la audiencia de pruebas la perito reconoció que no verificó si se trataba de contratos con cantidades equivalentes, modelos de vehículos similares, tiempo de ejecución y exigencias o requerimientos técnicos equiparables a los del contrato que no le fue adjudicado a la parte actora. Además, no realizó una verificación del mercado, en aras de constatar la utilidad que reportan las sociedades que han ejecutado contratos afines, ni examinó si la contabilidad en la cual basó su experticia estaba conforme a la normativa aplicable. En esa medida y ante la ausencia de un cimiento certero y acreditado de las fuentes, se hace evidente la falta de sustentación del dictamen, dado que éste sólo arroja cifras que no tienen explicación demostrable, circunstancia que impide a la Sala basarse en dicha prueba para sustentar la liquidación de la condena a imponer. […] Por lo anterior y ante la falta de certeza de los servicios prestados, por cuanto no obra en el expediente prueba que demuestre si se contrató la totalidad de los vehículos previstos en la fase de planeación -530 vehículoso si se contrató un menor número, tal como se

manifestó desde los estudios previos , se torna necesario condenar en abstracto a la demandada para que, en trámite incidental, se liquide el monto del restablecimiento solicitado, en atención a las pruebas que corroboren los presupuestos necesarios para el cálculo de la condena, en particular, los que se acaban de señalar. Para efectos de dicha liquidación, se tendrán en cuenta los siguientes criterios, además de los de orden constitucional y legalmente preestablecidos […]. CONDENA EN COSTAS / CÁLCULO DE LA CONDENA EN COSTAS / PROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS En los términos del artículo 188 del CPACA, la liquidación y ejecución de la condena en costas se sujetará a las reglas previstas en el Código General del Proceso, normativa que establece, en su artículo 365, numeral 4, que “cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias”. La liquidación de las costas se debe adelantar de manera concentrada en el Tribunal que conoció del proceso en primera instancia, de acuerdo con lo que dispone el artículo 366 del Código General del Proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 188 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 365 NUMERAL 4

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto de las consejeras

María Adriana Marín y Marta Nubia Velásquez Rico

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

Bogotá D. C., veintidós (22) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-36-000-2015-02431-01(59925)

Actor: BLINDEXPRESS S.A.S.

Demandado: UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN -UNPReferencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (APELACIÓN SENTENCIA) (LEY 1437 DE 2011) Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

El objeto de la controversia tiene por fin determinar si procede la nulidad del acto de adjudicación de un proceso de selección abreviada y el consecuente restablecimiento del derecho de la parte demandante, quien fundamentó haber presentado la mejor propuesta en el proceso de selección. El a quo negó las pretensiones, al considerar infundado el reproche pues el proponente adjudicatario sí demostró las condiciones experiencia exigidas en el pliego de condiciones.

I. SENTENCIA IMPUGNADA

1. El 12 de julio de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda.

El anterior proveído resolvió la demanda cuyas pretensiones, hechos principales y fundamentos de derecho son los siguientes: Pretensiones

2. El 22 de octubre de 20151, Blindexpress S.A.S, en ejercicio del medio de control

de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló las siguientes declaraciones y condenas (se transcribe conforme obra, incluso con eventuales errores): “PRIMERA: Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 270 de 15 de Mayo de 2015, publicada en el SECOP el 20 de mayo de 2.015, expedida por el Director expedida (sic) por el Director General de la Unidad Nacional de Protección –UNP-, por medio de la cual se adjudicó el proceso de Selección Abreviada No. PSA-UNP-05-2.015, cuyo objeto fue

‘ARRENDAMIENTO DE VEHICULOS CONVENCIONALES PARA SER

UTILIZADOS COMO MEDIDAS DE PROTECCION DE LA POBLACION

OBJETO DEL PROGRAMA DE PROTECCION DE LA UNIDAD NACIONAL

DE PROTECCION A NIVEL NACIONAL, DE CONFORMIDAD CON LAS

CONDICIONES Y ESPECIFICACIONES TECNICAS ESTABLECIDAS POR LA ENTIDAD’. “SEGUNDA: Que se ordene a la Unidad Nacional de Protección –UNP, como consecuencia de la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 270 de 15 de Mayo de 2015 … y a título de restablecimiento del derecho y reparación del daño causado al demandante, por la no adjudicación del proceso de Selección Abreviada No. PSA-UNP-05-2.015 teniendo pleno derecho a ella por ser el único proponente que de acuerdo a las reglas del 1 Folio 30 del cuaderno 1. proceso de selección resultaba habilitado para los grupos No. 1 y No. 2, el pago al demandante, de la suma total de SIETE MIL NOVECIENTOS

TREINTA Y TRES MILLONES OCHENTA Y CUATRO MIL OCHCIENTOS

(sic) PESOS ($7.933.084.800.oo), de acuerdo al siguiente detalle:

-PERJUICIOS MATERIALES:

 La suma de MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y OCHO MILLONES QUINIENTOS TRECE MIL SEISCIENTOS PESOS M/C ($1.758.513.600.oo) por concepto de utilidad razonable del contrato, prevista por el proponente de acuerdo a su estructura de costos elaborada con fundamento en los comportamientos históricos de ejecución de contratos similares con la entidad por más de 5 años de manera ininterrumpida (arrendamientos, mantenimientos, seguros, personal, costos administrativos, demás costos indirectos, impuestos) para el grupo No. 1 del proceso de selección.  La suma de CUATRO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y UN MIL DOSCIENTOS PESOS M/C ($4.458.571.200.oo) por concepto de utilidad razonable del contrato, prevista por el proponente de acuerdo a su estructura de costos elaborada con fundamento en los comportamientos históricos de ejecución de contratos similares con la entidad por más de 5 años de manera ininterrumpida (costos de arrendamientos de vehículos, mantenimientos, seguros, personal, costos administrativos, demás costos indirectos, impuestos) para el grupo No. 2 del proceso de selección.  La suma de MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y CUATRO MILLONES DE PESOS ($1.464.000.000.oo) por concepto de la pérdida económica constituida por la no utilización y explotación

económica dentro del contrato, con ocasión de la no adjudicación, celebración y ejecución en condiciones normales del contrato, de la flota de vehículos propios de BLINDEXPRESS prevista por el proponente en su oferta de acuerdo a su estructura de costos elaborada con fundamento en los comportamientos históricos de ejecución de contratos similares con la entidad por más de 5 años de manera ininterrumpida (costo de cuotas de créditos de vehículos, seguros, y demás costos operativos y administrativos propios del propietario de los vehículos no incluido en los costos del proyecto) para el grupo No. 1 del proceso de selección.  La suma de DOSCIENTOS CINCUENTA Y DOS MILLONES DE PESOS ($252.000.000.oo) por concepto de la pérdida económica constituida por la no utilización y explotación económica dentro del contrato, con ocasión de la no adjudicación, celebración y ejecución en condiciones normales del contrato, de la flota de vehículos propios de BLINDEXPRESS prevista por el proponente en su oferta de acuerdo a su estructura de costos elaborada con fundamento en los comportamientos históricos de ejecución de contratos similares con la entidad por más de 5 años de manera ininterrumpida (costo de cuotas de créditos de vehículos, seguros, y demás costos operativos y administrativos propios del propietario de los vehículos no incluido en los costos del proyecto) para el grupo No. 2 del proceso de selección. “TERCERA: Condenar con costas procesales, en que se incurran en el proceso judicial, a la Unidad Nacional de Protección –UNPo quien haga sus

veces, de acuerdo a lo previsto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011. “CUARTA: Actualizar e indexar a valor presente la totalidad de la condena a que se tenga lugar en la sentencia, así como al pago de los intereses de que trata el numeral 4 del artículo 195 de la Ley 1437 de 2.011 “QUINTA: Ordenar el pago de los intereses remuneratorios o civiles corrientes, sobre el valor de la utilidad, de los ingresos dejados de percibir por la no utilización de los vehículos propios del demandante que tenía derecho a la adjudicación, los cuales no hacen parte de los perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante”2. Hechos principales

3. Como supuestos fácticos, la parte actora indicó que la Unidad Nacional de Protección –UNP–, mediante Resolución 219 de 2015, ordenó la apertura del proceso de selección abreviada PSA-UNP-05-2015, con el objeto de contratar el arrendamiento de vehículos convencionales para ser usados como medida de protección de la población beneficiaria de dichas medidas. Igualmente, publicó en el SECOP el pliego de condiciones definitivo y los estudios previos.

4. El 6 de mayo de 2015, al cierre del proceso, se presentaron cuatro propuestas para el grupo 1 –Ingetrans S.A., Equirent S.A., Blindexpress S.A.S. y la unión temporal CAR Vy dos ofrecimientos para el grupo 2 –Blindexpress S.A.S. y la unión temporal CAR V-.

5. El 11 de mayo siguiente, la entidad emitió el informe de evaluación, en el cual

indicó que para los grupos 1 y 2 sólo resultaron habilitados Blindexpress S.A.S. y la unión temporal CAR V. Luego, en el término de traslado del anterior informe, Blindexpress formuló una observación respecto de la falta de demostración de las condiciones de experiencia exigidas por parte de la aludida unión temporal, a saber, la acreditación de 5000 smlmv relativos a la experiencia acumulada en el RUP bajo el código 78111808 –alquiler de vehículoso hasta el tercer nivel de desagregación del mismo, es decir, el código 78111800 -transporte de pasajeros por carretera-.

6. La UNP no acogió las observaciones formuladas por Blindexpress y el 15 de mayo de 2015, a través de la Resolución 270, adjudicó a la unión temporal CAR V el proceso de selección abreviada PSA-UNP-05-2015, en los grupos 1 y 2.

Fundamentos de derecho

7. Aseveró que se desconocieron los artículos 2, 6 y 13 de la Carta Política, 24 y 26 de la Ley 80 de 1993, 5 y 6 de la Ley 1150 de 2007, 10 del Decreto 1510 de 2 Folios 4 y 5 del cuaderno 1. 2013 y la circular externa 12 del 5 de mayo de 2014 de Colombia Compra Eficiente; el concepto de la violación lo concretó, así:

8. Sostuvo que la UNP se extralimitó en sus funciones, toda vez que realizó una evaluación carente de objetividad y de trato igualitario a los proponentes, lo cual vulneró también el principio de transparencia, al no aplicar de manera rigurosa las

reglas precontractuales, al adjudicar el contrato a quien no cumplió con las exigencias del numeral 4.3.2 del pliego de condiciones, en específico, lo referente a la acreditación de todos los contratos que sustentaban la experiencia bajo codificación en el RUP (UNSPSC) “78111808 - alquiler de vehículos (hasta el tercer nivel correspondía a 78111800 –transporte de pasajero por carretera)”3.

9. Explicó que dos de los contratos relacionados por la unión temporal CAR V, estos son, el 933 de 2014 y el 12 de 2015, no tenían la codificación en el RUP antes referida, sino que estaban registrados con el código 25101700 –vehículos de proyección y salvamento-, razón por la cual dichos negocios jurídicos no debían tenerse en cuenta para valorar la experiencia, pues no cumplían con la codificación obligatoria fijada, de forma clara, en el pliego de condiciones. De modo que, sin esos contratos, la referida unión temporal sólo acreditaba 2764.02 smlmv en experiencia, monto inferior a los 5000 smlmv exigidos como requisito habilitante del proceso de selección.

10. Aseguró que en la evaluación del ofrecimiento de la unión temporal CAR V, la entidad se apartó del pliego de condiciones y calificó la oferta con una nueva regla que creó para favorecer a dicho proponente.

11. Señaló que la entidad desconoció la inalterabilidad del pliego de condiciones, al realizar la evaluación de los ofrecimientos bajo reglas que dicho documento no estableció.

12. Añadió que el RUP, en los términos del artículo 6 de la Ley 1150 de 2007,

constituye plena prueba de la información que en éste conste, entre la cual se encuentra la codificación de la experiencia, razón por la cual la entidad no podía dar valor a los contratos 933 de 2014 y 12 de 2015, los cuales estaban inscritos bajo el código 25101700, es decir, no correspondían al código 78111808 –alquiler de vehículosni al 7811800 –transporte de pasajeros por carretera, que era el tercer nivel de desagregación del código 78111808, como lo establece el artículo 10 del Decreto 1510 de 2013.

13. Por último, indicó que el acto debatido vulneraba la Circular Externa 12 del 5 de mayo de 2014, expedida por Colombia Compra Eficiente, pues desconoció lo consagrado en el tercer inciso de dicho documento, que determina que la experiencia debe valorarse con base en los códigos del clasificador de bienes y servicios registrados en el RUP.

Contestación de la demanda 3 Folio 10 del cuaderno 1.

14. Mediante auto del 3 de noviembre de 20154, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda, ordenó la vinculación al proceso de los integrantes de la unión temporal CAR V, como litisconsortes necesarios por pasiva, y la notificación de dicha decisión a la entidad demandada, a los litisconsortes necesarios, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa

Jurídica del Estado.

15. La UNP se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que la Resolución 270 de 2015 se ajustó a la Constitución Política y a la ley, dado que la

unión temporal CAR V cumplió con todos los requisitos de experiencia previstos en los documentos precontractuales.

16. Sostuvo que sí era procedente valorar la experiencia acreditada mediante el RUP con un código de clasificación distinto al previsto en el pliego de condiciones, comoquiera que no puede negarse la demostración de dicho requisito con códigos diferentes a los señalados en ese instrumento cuando se trate de contratos relacionados directamente con el objeto del proceso de selección y, además, ejecutados con la misma UNP, dado que “cuando el proponente ha celebrado y ejecutado previamente con la propia entidad contratos con el mismo objeto que es materia del nuevo proceso, mal podría dicha entidad dejar de reconocer la experiencia producto de la ejecución de aquellos contratos … pues al fin y al cabo lo que importa es que la experiencia exigida en los pliegos esté certificada …”5.

17. Precisó que, por medio de la Circular 12 de 2014, Colombia Compra Eficiente indicó que las entidades no pueden excluir a un proponente por no estar inscrito en el RUP con el código de los bienes, obras o servicios del objeto de un proceso de contratación, pues dicha clasificación no es un requisito habilitante sino un mecanismo para establecer un lenguaje común entre los partícipes del sistema de compras y contratación pública.

18. Asimismo, propuso las excepciones de: (i) validez del acto acusado y ausencia de responsabilidad precontractual de la Administración, puesto que el proponente adjudicatario acreditó la experiencia relacionada directamente con el objeto contractual y (ii) falta de certeza del perjuicio reclamado, por cuanto los perjuicios solicitados son fruto de expectativas y conjeturas carentes de sustento, pues no

obra elemento de juicio alguno que permita concluir que la utilidad pedida es real, cierta y verificable. Los integrantes de la unión temporal CAR V guardaron silencio. Audiencia inicial y de pruebas

19. La audiencia inicial se llevó cabo el 20 de septiembre de 2016, en la cual se fijó el litigio en términos de cuestionar (i) la legalidad de la Resolución 270 del 15 4 Folios 33 a 36 del cuaderno 1. 5 Folios 66 y 67 del cuaderno 1. de mayo de 2015; y (ii) determinar si hay lugar o no al reconocimiento de los daños invocados en la demanda.

20. El 22 de noviembre de 2016, se celebró la audiencia de pruebas, en la cual, en síntesis, (a) se incorporaron las pruebas documentales pedidas a la UNP, relativas a los antecedentes administrativos del proceso PSA-UNP-05-2015; (b) se tomó declaración de los peritos que rindieron las experticias practicadas dentro del expediente; y (c) rindieron declaración tres testigos.

Alegatos en primera instancia

21. El 9 de mayo de 20176, el a quo corrió el traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para emitir concepto; etapa procesal en la cual la parte actora reiteró los argumentos que expuso en la demanda y agregó que no todos los miembros del Comité de Evaluación eran idóneos para calificar las ofertas, como lo evidenciaban las pruebas que se recaudaron en el proceso.

22. Por su parte, la UNP ratificó las argumentaciones que esbozó en su

contestación de la demanda e insistió en que las entidades estatales “no pueden negarse a aceptar la experiencia que uno de los proponentes acredite debidamente a través de (sic) RUP, por el solo hecho de que dicha experiencia aparezca clasificada bajo un código distinto al previsto en el pliego pero, en todo caso, relacionada directa y exactamente con el objeto contractual que es materia del proceso de selección, pues ello equivaldría a anteponer un asunto netamente formal sobre la realidad material”7. Asimismo, adujo que los dictámenes rendidos en el proceso carecen de valor probatorio, comoquiera que: (i) el dictamen jurídico practicado es una simple ratificación de lo dicho por la actora en el proceso y (ii) el dictamen rendido por Sandra Rocío Prieto Mora no es más que un ejercicio especulativo que carece de mérito demostrativo, puesto que no tuvo como fuente datos reales y verificables, sino la información contable de la demandante relacionada con otros contratos que no son comparables con el contrato objeto de adjudicación.

23. El Ministerio Público guardó silencio.

Fundamentos de la providencia recurrida

24. En la sentencia del 12 de julio de 20178, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la 6 Folio 146 del cuaderno 1. parte actora, por la suma equivalente al 0.1% del valor de las pretensiones que

formuló. Como sustento de su decisión, aseveró:

25. Señaló que ante la imposibilidad de la Administración de prever todas las circunstancias que pueden acontecer durante el proceso de selección, la autoridad

encargada puede acudir a las distintas herramientas de interpretación permitidas por el legislador, con el fin de dilucidar los conflictos o dudas que se presenten, entre las cuales se encuentran las circulares externas que, aunque no tienen el carácter de vinculantes, se constituyen en elementos de orientación y guía para dar aplicación a los principios de la contratación estatal.

26. Adujo que el reparo indicado por la actora, referente a la falta de acreditación por parte de la unión temporal CAR V –proponente adjudicatariode la experiencia requerida, no tiene vocación de prosperidad, pues la UNP acogió la directriz contenida en la Circular 12 del 15 de mayo de 2014, expedida por Colombia Compra Eficiente, donde se precisa que la clasificación del proponente no es un requisito habilitante, de modo que “cuando el código no corresponda al que concretamente se ha exigido en el pliego de condiciones se permite acreditar la experiencia y, no se puede excluir al proponente”9.