CE-SECCION TERCERA-25000-23-36-000-2015-02523-01(58727C)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO /

APELACIÓN DE LA SENTENCIA / ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDADO /

ACTO DE ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN PÚBLICA / NULIDAD DEL ACTO

DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / NEGACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / AUSENCIA DE PRUEBA / FALTA DE PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA La Sala revocará la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca: aunque se confirmará la nulidad del acto de adjudicación, se revocará la condena por la utilidad esperada.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el criterio para determinar la indemnización del proponente que tenía derecho a ser adjudicatario, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 16 de agosto de 2012, rad. 19216, C. P. Carlos

Alberto Zambrano Barrera.

CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / TÉRMINO DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CÓMPUTO DEL TÉRMINO

DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO La Sala se pronunciará de fondo porque la demanda fue presentada en el término previsto en el literal c) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA. En efecto, la demanda se presentó dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la comunicación

del acto administrativo […].

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 164 NUMERAL 2

OFERTA PRESENTADA A LA ADMINISTRACIÓN / PARTES DE LA OFERTA

PRESENTADA A LA ADMINISTRACIÓN / PROPONENTE / REQUISITOS

HABILITANTES DEL PROPONENTE / CALIFICACIÓN DEL PROPONENTE / PUNTAJE ASIGNADO Las reglas de subsanabilidad se encontraban en el texto original del parágrafo 1º del artículo 5º de la Ley 1150 de 2007 […]. De acuerdo con la norma citada, los proponentes podían subsanar todos los aspectos de las propuestas que no afectaran la asignación de puntaje. Por lo anterior, los aspectos habilitantes no podían servir de fundamento para que la entidad rechazara una oferta. Igualmente, de acuerdo con la norma citada, es claro que si la entidad considera necesario aclarar un aspecto que sí otorgue puntaje no podría solicitar su subsanación. Esto, porque permitiría al proponente mejorar la oferta inicialmente presenta. De esta manera, ese proponente podría obtener la adjudicación de un contrato, en detrimento de los oferentes que hubieran presentado adecuadamente su propuesta. […] Se recalca que esa aclaración evidentemente no mejoró la oferta en lo referente a las condiciones técnicas adicionales. Si bien la garantía adicional cobijaba esos ofrecimientos adicionales, estos no fueron modificados por el proponente en la subsanación. 16.4.- Lo anterior permite concluir que FF Soluciones S.A. debía obtener los 50 puntos correspondientes a las condiciones técnicas adicionales. […] Cabe indicar que es irrelevante analizar si el adjudicatario merecía la asignación de los 50 puntos por este asunto. El hecho de

que el demandante tuviera derecho a esa puntuación permite acreditar por sí mismo que era la oferta más favorable para la entidad porque su puntaje final lo hubiera puesto en el primer lugar del orden de elegibilidad.

FUENTE FORMAL: LEY 1150 DE 2007 - ARTÍCULO 5

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / NEGACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / AUSENCIA DE PRUEBA / FALTA DE PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE En ocasiones el Consejo de Estado ha reconocido que puede aplicarse el valor de la garantía de seriedad de la propuesta como un criterio para determinar la indemnización del proponente que tenía derecho a ser adjudicatario. No obstante, se considera que esa postura no es aplicable porque el demandante tenía la carga de probar los supuestos de hechos para que se accediera a las pretensiones, en los términos del inciso primero del artículo 167 del CGP, aplicable en virtud del artículo 308 del CPACA.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 167 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 308

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá D. C., dos (2) de junio de dos mil ventiuno (2021) Radicación número: 25000-23-36-000-2015-02523-01(58727C)

Actor: FF SOLUCIONES SA

Demandado: LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO

NACIONAL Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Se revoca la sentencia de primera instancia que anuló la resolución de adjudicación y condenó a la entidad demandante. Si bien el proponente vencido probó que debía otorgársele el puntaje correspondiente a las condiciones técnicas adicionales, no acreditó el monto de la utilidad esperada solicitada en las pretensiones.

SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia proferida el 30 de noviembre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la que se dispuso: <<PRIMERO. Declarar la nulidad de la Resolución No.86 del 11 de mayo de 2015 por las consideraciones anteriores. En consecuencia, condenar a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Central Administrativa y contable – CENAC INGENIEROS al pago de seiscientos millones trecientos sesenta y un mil setecientos dieciocho pesos (600.361.718) establecidos como el porcentaje de la póliza de la propuesta de seriedad debidamente actualizado. SEGUNDO. Negar las demás pretensiones de la demanda. TERCERO. Condenar en costas de esta instancia a la parte demandada, por tal motivo, se fija como agencias en derecho, seiscientos mil trescientos sesenta y dos pesos moneda corriente ($600.362), a favor de la parte demandante. Los gastos del proceso serán liquidados por la secretaría de la sección, con fundamento en los gastos debidamente demostrados, de conformidad con lo

establecido en el artículo 366 del Código General del Proceso. CUARTO. Ejecutoriado el presente fallo, por secretaria, liquidar los gastos ordinarios del proceso, y en caso de remanentes, devolver al interesado. Lo anterior, de conformidad con lo establecido en el artículo 7 y 9 del Acuerdo No. 2552 de 2004, de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.>> La Sala es competente para resolver el recurso de apelación de acuerdo con lo establecido en los artículos 150 del CPACA y 75 de la Ley 80 de 1993. El tribunal fue competente para conocer el proceso en primera instancia en razón de la cuantía de acuerdo con artículo 152 del CPACA.

I. ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante 1.- El 5 de noviembre de 2015 la sociedad FF Soluciones S.A. presentó demanda contra La Nación — Ministerio de Defensa Nacional — Ejército Nacional con las siguientes pretensiones: <<PRIMERA. Que se declare la nulidad de la Resolución de la Adjudicación No. 086 del 11 de mayo de 2015 de las Fuerzas Militares de Colombia – Ejercito Nacional – Central Administrativa y Contable – CENAC-, mediante la cual se adjudicó el proceso de Licitación Pública No. 016—CENAC INGENIEROS–2015 para “SUMINISTRO DE

MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN PARA LOS ALOJAMIENTOS TIPO KSPAN,

UBICADOS EN LAS INSTALACIONES DE LA BRIGADA DE COMUNICACIONES UBICADA EN FACATATIVÁ, CUNDINAMARCA, EN LA DÉCIMO QUINTA BRIGADA UBICADA EN QUIBDÓ, CHOCÓ Y EN EL FUERTE MILITAR DE LARANDIA,

CAQUETÁ”, en su artículo PRIMERO. SEGUNDA. Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se condene a “EL DEMANDADO”, a título de Restablecimiento del Derecho, a reconocerle y pagarle a la sociedad FF SOLUCIONES S.A., los daños y perjuicios causados por no haber sido favorecida con la adjudicación de la Licitación Pública No. 016-CENAC INGENIEROS-2015, a pesar de haber presentado la propuesta más favorable para la entidad; daños y perjuicios evaluados como el valor de la utilidad que aspiraba a ganar la sociedad que represento y que se estima en 31.5105% del valor sin incluir el IVA, de acuerdo a nuestra oferta, y cuya cuantía deberá ser actualizada en su valor, según los términos consagrados en el artículo 178 del CCA. TERCERA. Que adicionalmente, se condene a “EL DEMANDADO” a título de Restablecimiento del Derecho, a reconocerle y pagarle a la sociedad FF SOLUCIONES S.A., los daños y perjuicios causados por no haber sido favorecida con la adjudicación de la Licitación Pública No. 016-CENAC-INGENIEROS-2015, a pesar de haber presentado la propuesta más favorable para la entidad; daños y perjuicios evaluados como el valor de la utilidad del 31.5105% sin incluir el IVA, que hubiese percibido la sociedad que represento, por concepto de los ítems entregados por EL CONTRATISTA en razón a los contratos adicionales que se lleguen a suscribir hasta el momento del fallo en el que culmine el presente proceso, y cuya cuantía deberá ser actualizada en su valor, según los términos consagrados en el

artículo 178 del CCA. CUARTA. Que se condene a “EL DEMANDADO” a reconocer y pagar a FF SOLUCIONES S.A., por concepto de pérdida de oportunidad, el 5% sobre el valor de la utilidad neta esperada. QUINTA. Que se condene a “EL DEMANDADO” a reconocer y pagar a FF SOLUCIONES S.A., por concepto de lucro cesante, las sumas que correspondan y que se avaluarán en su momento. SEXTA. Que se condene a “EL DEMANDADO” a reconocer los honorarios en que ha incurrido FF SOLUCIONES S.A. en la reivindicación de sus derechos dentro del presente asunto. SÉPTIMA. Que se condene a “EL DEMANDADO”, en costas para el caso en que el fallo que de término a la presente demanda sea favorable a mi representada. >> 2.- La demandante fundamentó sus pretensiones en las afirmaciones que se resumen a continuación: 2.1.- El Ministerio de Defensa Nacional – Fuerzas Militares de Colombia – Ejército Nacional – Jefatura de Ingenieros adelantó la Licitación Pública 016 – CENAC NGENIEROS – 2015, cuyo objeto fue <<CONTRATAR EL SUMINISTRO DE

MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN, PARA LOS ALOJAMIENTOS TIPO KSPAN,

UBICADOS EN LAS INSTALACIONES DE LA BRIGADA DE COMUNICACIONES UBICADA

EN FACATATIVÁ, CUNDINAMARCA, EN LA DÉCIMO QUINTA BRIGADA UBICADA EN

QUIBDÓ, CHOCÓ, Y EN EL FUERTE MILITAR LARANDIA CAQUETÁ.>>

2.2.- El pliego de condiciones otorgaba un puntaje adicional de 50 puntos al proponente que ofreciera las mejores condiciones técnicas adicionales. 2.3.- El 16 de abril de 2015 presentaron dos propuestas: (i) la de la demandante, FF Soluciones S.A. y (ii) la de Soluciones Integrales Unión SAS. 2.4.- Mediante comunicación 00566 MDN-CGFM-CE-JEM del 22 de abril de 2015, la entidad demandada solicitó a FF Soluciones S.A. subsanar la garantía técnica en cuanto al tiempo de cobertura. Dentro del plazo exigido, FF Soluciones S.A. allegó el documento mediante el cual subsanó la garantía en lo requerido. 2.5.- La entidad consideró que la demandante cumplió con lo exigido, pero estimó que no era posible otorgarle el puntaje correspondiente a las condiciones técnicas adicionales porque estaba modificando y mejorando la propuesta. La demandante advirtió que la apreciación de la entidad era equivocada porque la garantía técnica es un requisito habilitante susceptible de ser subsanado, sin que eso implique la mejora de la propuesta inicial. A pesar de lo anterior, el 6 de mayo de 2015, el Comité de Adquisiciones le otorgó 50 puntos adicionales únicamente a la sociedad Soluciones Integrales Unión SAS porque presentó todas las condiciones técnicas sin observaciones. Como consecuencia de lo anterior, el comité determinó que el primer lugar en el orden de elegibilidad lo ocupaba Soluciones Integrales Unión SAS. Este resultado no se hubiera logrado sin el puntaje extra: en efecto, el valor de la oferta de FF Soluciones S.A. era de dos mil ochocientos cuarenta y cuatro millones quinientos sesenta y tres mil novecientos sesenta y un pesos y treinta y tres centavos

($2.844.563.961,33) y el de Soluciones Integrales Unión SAS de dos mil novecientos sesenta y siete millones ciento veintisiete mil ciento noventa y dos pesos y sesenta y cinco centavos ($2.967.127.192,65). 2.6.- El 11 de mayo de 2015 se le adjudicó el contrato a Soluciones Integrales Unión SAS, y el 12 de mayo se publicó el Contrato No. 284 Cenac Ingenieros - 2015. 2.7.- De acuerdo con lo expuesto, el proceso desconoció el principio de economía y de igualdad de los proponentes. Todo lo anterior en contravía del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 y el artículo 12 del Decreto 2474 de 2008, dado que (i) se eligió la propuesta más costosa para la entidad y (ii) no se tuvo en cuenta que se le debió asignar al demandante el puntaje por la propuesta técnica más favorable. 2.8.- Como consecuencia de la adjudicación errónea, el demandante sostiene que se le debe restablecer el derecho y condenar a la entidad demandada a pagar la utilidad esperada, que según su pretensión asciende al treinta y uno punto cincuenta y un por ciento (31.51%) del valor del contrato, sin incluir el IVA. En la liquidación de la cuantía de la demanda, el demandante aplica ese porcentaje tanto al valor del contrato inicial como al de las adiciones que se realizaron al contrato. B.- Posición de la parte demandada 3.- Frente a los hechos propuestos, la demandada afirmó que FF Soluciones S.A. no atendió completamente lo establecido en el pliego de condiciones porque no

cumplió con la garantía técnica establecida en la parte de <<ASPECTOS TÉCNICOS OBJETO DE EVALUACIÓN (HABILITANTES)>>. Adicionalmente, el pliego de condiciones estableció en el numeral 1.24 como causal de rechazo que el oferente no presentara la garantía de seriedad de la oferta y la garantía técnica en los términos fijados en el pliego. En ese sentido, lo requirió para que la oferta no fuera rechazada pero no podía otorgarle el puntaje. 4.- No es cierto que la entidad haya hecho una apreciación errónea de la subsanación de la garantía técnica porque de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado: <<no se puede subsanar aquello de lo cual se carece o que no existe al momento de proponer, porque entonces se estaría hablando de la complementación, adición o mejora de la propuesta, lo cual está prohibido por el numeral 8 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993>>1. Por su parte, Soluciones Integrales Unión SAS sí acreditó las condiciones técnicas adicionales al momento de presentar su propuesta, razón por la cual se le otorgaron los 50 puntos adicionales. 5.- Con base en lo expuesto planteó tres excepciones: 5.1Inexistencia del derecho reclamado: para que la indemnización de perjuicios fuera procedente la demandante debía demostrar, además de la nulidad del acto administrativo, que tenía la mejor propuesta. Sin embargo, la demandante no cumplía ni siquiera con los aspectos técnicos para habérsele dado la condición de proponente. 5.2.- Ausencia de los elementos de la responsabilidad: no existe daño porque en

el proceso de selección la demandante no alcanzó la puntuación mayor conforme al modo de evaluación media aritmética y porque no cumplía con los requisitos técnicos de la oferta. La indemnización no podría calcularse sobre los contratos adicionales porque el control de legalidad de la resolución de adjudicación no se puede extender a otros negocios jurídicos: en ese sentido, se estaría en presencia de una inepta demanda porque se deberían demandar esos negocios jurídicos que no tienen relación directa con el acto de adjudicación. 5.3.- Pronunciamiento frente a las causales de nulidad aducidas por el demandante y fundamento de la defensa de la legalidad del acto administrativo: la asignación de los puntajes se llevó a cabo de acuerdo a las reglas contenidas en el pliego de condiciones. Así, el proceso fue respetuoso de la ley y de los principios de la contratación estatal. C.- Sentencia recurrida 6.- El fundamento para acceder parcialmente a las pretensiones de la sociedad demandante fue el siguiente: 6.1.- Las dos sociedades cumplieron en igualdad de condiciones con la garantía técnica establecida en el pliego de condiciones, por lo que ambas quedaron habilitadas para continuar en el proceso de evaluación. 6.2.- FF Soluciones S.A. ofreció mejores condiciones técnicas adicionales que no fueron valoradas por la entidad, así: 1 Consejo de Estado, Sección Tercera, Exp: 29.855, 2014. - Mientras que FF Soluciones S.A. ofreció un tiempo de respuesta de reclamos de 24 horas, el adjudicatario propuso un tiempo de respuesta de 48 horas. - FF Soluciones S.A. propuso poner a disposición un área de bodegaje

propia de 1800 metros cuadrados; Soluciones Integrales Unión SAS ofertó una bodega con 210 metros cuadrados de área. - FF Soluciones S.A. propuso poner a disposición a ocho personas para atender los requerimientos de la entidad, mientras que el adjudicatario puso a disposición a una persona. - Adicionalmente, el demandante contaba con un certificado de gestión de calidad ISO 90001-2008 y propuso poner a disposición una flotilla de vehículos de su propiedad para entrega simultánea de los materiales en Facatativá, Quibdó y Larandia. Como consecuencia de lo anterior, FF Soluciones S.A. debió obtener los 50 puntos adicionales por presentar las condiciones más favorables a la licitación. En conclusión, la evaluación final de la licitación fue equivocada ya que la oferta más favorable era la de sociedad demandante. 6.3.- Las pruebas practicadas a lo largo del proceso no proporcionaron elementos concretos para establecer cuál era la utilidad esperada derivada de la propuesta económica. El demandante no aportó prueba alguna que acreditara la utilidad esperada, sobre todo porque la oferta no discriminaba la administración, imprevistos y utilidad (AIU) de los ítems ofertados. Ante esto, el tribunal decretó de oficio un dictamen pericial. En desarrollo de lo anterior, la perita calculó que la utilidad era de quinientos noventa y siete millones novecientos noventa y seis mil ochocientos ochenta y un pesos ($597.996.881), lo cual equivalía al veintitrés punto veinticinco por ciento (23.25%) del valor del contrato. Sin embargo, la prueba pericial no tuvo en cuenta

los costos de transporte, que resultaban altos teniendo en cuenta que los materiales debían entregarse en Caquetá, Chocó y Cundinamarca. Por este motivo, el tribunal consideró que el dictamen pericial no permitía saber cuál era la verdadera utilidad de la propuesta. A pesar de lo anterior, consideró que se debía liquidar la indemnización con base en el valor de la garantía de seriedad de la oferta, <<pues así lo ha manifestado el Consejo de Estado>>. En ese sentido, el numeral 2.1.6 del pliego de condiciones estableció que se constituiría una póliza a favor de la entidad por el veinte por ciento (20%) del valor de la oferta. FF Soluciones S.A. constituyó la póliza no. 98047-99-4000000137 cuyo valor fue de seiscientos millones de pesos ($600.000.000), que corresponde a lo exigido por la entidad. La actualización de ese valor para la fecha de la sentencia corresponde a seiscientos millones trescientos sesenta y un mil dieciocho pesos ($600.361.718). D.- Recurso de apelación

7. El 19 de diciembre de 2016 la parte demandada apeló la sentencia de primera instancia. Solicitó que se revocara la decisión y, como consecuencia de lo anterior, se mantuviera vigente el acto administrativo con base en la siguiente argumentación: 7.1.- La garantía técnica presentada por FF Soluciones S.A. no cumplía con el requisito de responsabilizarse por cualquier defecto de calidad durante el plazo de ejecución del contrato y dos años más. El comité evaluador solicitó aclarar el contenido del documento, pero no su modificación. La modificación no estaba

permitida porque la garantía técnica es necesaria para la comparación de la propuesta. 7.2.- El tribunal confundió el puntaje dispuesto en el pliego para <<LA GARANTÍA TÉCNICA numeral 4.3.2.2.1 que corresponde al tiempo de respuesta de (…) 48 horas>> con el que se otorgaba a quien presentara mejores <<CONDICIONES TÉCNICAS ADICIONALES>> y que era para uno solo de los proponentes. A ambos proponentes se les asignaron 50 puntos por cumplir con la casilla <<PUNTAJE TIEMPO DE RESPUESTA>>, pero en la casilla PUNTAJE FACTOR TÉCNICO solo se le dio a quien presentó mejores condiciones técnicas adicionales. La diferencia en la puntuación está basada en la ponderación efectuada a las condiciones técnicas adicionales, pero ello no quiere decir que se haya cambiado un requisito habilitante a un requisito ponderable. 7.3.- La entidad actuó de forma imparcial calificando la mejor propuesta e incluso la más económica para la administración. Pese a que la confrontación de valores indique lo contrario, debe tenerse en cuenta que en la propuesta de Soluciones Integrales Unión SAS no dedujo el valor correspondiente al IVA de los bienes pasibles del mismo. 7.4.- En el trámite del proceso, FF Soluciones S.A. no probó el valor de la utilidad esperada. A pesar de que dentro del trámite del proceso se decretó oficiosamente un dictamen pericial, la demandada concuerda con el Tribunal de Cundinamarca en la medida en que es claro que el dictamen pericial no tuvo en cuenta los costos de transporte, sin perjuicio de que pueda tener otras contradicciones2.

Erróneamente, el tribunal condenó a la entidad con base en el monto exigido para la constitución de la póliza de seriedad de la oferta. Con esta condena se apartó del precedente del Consejo de Estado, según el cual se debe reconocer la utilidad probada por el demandante. En ese sentido, la sentencia no estudió la garantía y sus finalidades, sino que aplicó de forma automática lo establecido como valor para la póliza de seriedad de la oferta. De acuerdo con la Corte Constitucional, la finalidad establecida para la póliza de seriedad es <<asegurar la suscripción del contrato estatal de que se trate luego de que la entidad contratante ha adelantado un proceso de selección 2 El dictamen pericial puso en evidencia incoherencias entre lo ofertado y la realidad de la sociedad demandante. Por ejemplo, en lo que tiene que ver con el cálculo de la utilidad promedio, es incongruente con las respuestas dadas a las preguntas 10 y 12: en la respuesta a la pregunta 12 se afirma que <<Se dispone de una bodega propia, para tal fin se realizó inspección ocular. Dicho gasto no se cuantificó porque las bodegas son propias>>, mientras que en la página 25 para el cálculo de la utilidad promedio señala que los costos de bodega son de un millón de pesos ($1.000.000). dispendioso y oneroso, así como la reparación de los daños que cause el adjudicatario que se sustraiga a la obligación de suscribir el contrato3>>.

E. El trámite de segunda instancia 8.- El recurso de apelación de la parte demandada fue admitido mediante providencia del 2 de marzo de 2017. Mediante auto del 30 de marzo de 2017 se

dio traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran alegatos de conclusión. 9.- La parte demandante reiteró que la garantía técnica era un requisito habilitante y no uno que otorgara puntaje, por lo cual era subsanable; y que, al tener las mejores condiciones técnicas adicionales, debían otorgársele 50 puntos adicionales. Argumentó que la Resolución No. 086 del 11 de mayo de 2015 fue nula, pues desconoció que el artículo 10 del Decreto 2474 del 2008 señalaba que los requisitos o documentos que no eran necesarios para la comparación de ofertas son subsanables. Frente a la condena, se acogió a la decisión de primera instancia. 10.- La parte demandada, por un lado, indicó que se le otorgaron los 50 puntos adicionales a quien tenía mejores condiciones técnicas adicionales y la parte demandante no logró acreditar que su propuesta era la mejor. Por el otro, que el dictamen pericial decretado de oficio por el tribunal no probó de forma técnica y precisa la utilidad esperada por la parte demandante, y en primera instancia se condenó indebidamente con fundamento en el valor de la póliza de seriedad de la oferta. El Ministerio Público guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES F.- Cuestiones preliminares y el plan de exposición 11.- La Sala se pronunciará de fondo porque la demanda fue presentada en el término previsto en el literal c)4 del numeral 2 del artículo 164 del CPACA. En efecto, la demanda se presentó dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la

comunicación del acto administrativo, teniendo en cuenta que (i) el acto de adjudicación se expidió el 11 de mayo de 2015; la solicitud de conciliación se presentó el 9 de septiembre de 2015 y la audiencia resultó fallida el 4 de noviembre de 2015, y (iii) la demanda se presentó el 5 de noviembre de 2015. 3 Corte Constitucional, Sala Plena, C-452/1999. 4“c) Cuando se pretenda la nulidad o la nulidad y restablecimiento del derecho de los actos previos a la celebración del contrato, el término será de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente a su comunicación, notificación, ejecución o publicación, según el caso;” 12.- Como el recurso de apelación fue interpuesto solo por la parte demandada, el objeto del litigio5 se limita a determinar dos asuntos: primero, si la Resolución 186 del 11 de mayo de 2011 es nula por haber adjudicado el contrato a quien no fue el mejor oferente. Segundo, si en este caso se puede fijar la indemnización con base en el valor asegurado en la garantía de seriedad de la propuesta. 13.- La Sala revocará la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca: aunque se confirmará la nulidad del acto de adjudicación, se revocará la condena por la utilidad esperada. En la primera parte, se señalarán los motivos que permiten concluir que el demandante demostró haber sido el mejor proponente en la Licitación Pública No. 016-CENAC INGENIEROS-2015. En la segunda parte, se indicarán las razones por los cuales no es posible indemnizar

con base en el valor asegurado en la garantía. G.- Está demostrado que el demandado no seleccionó la propuesta más favorable para la entidad pues debió asignar a la demandante los puntos que otorgaban las condiciones técnicas adicionales 14.- FF Soluciones S.A. presentó la oferta más favorable a las necesidades de la entidad. Para ello, es preciso tener en cuenta los siguientes asuntos: (i) las previsiones relevantes del pliego de condiciones, (ii) la solicitud de subsanación que realizó la entidad demandada y (iii) la subsanación de la propuesta y las consideraciones de la entidad al momento de realizar la evaluación definitiva. 14.1.- En primer lugar, los siguientes son los apartes del pliego de condiciones6 regularon los aspectos técnicos adicionales y la garantía técnica: <<1.24. ADMISIBILIDAD Y CAUSALES DE RECHAZO DE LAS PROPUESTAS Una propuesta será admisible cuando haya sido presentada oportunamente y se encuentre ajustada al Pliego de Condiciones. Son causales para el rechazo de propuestas, las siguientes: (…) s) Cuando el oferente no presente la correspondiente garantía de seriedad de la oferta y la garantía técnica en los términos fijados en el presente pliego.>> <<4. DOCUMENTOS DE UN CONTENIDO TÉCNICO OBJETO DE VERIFICACIÓN Y EVALUACIÓN La verificación y evaluación técnica se realizará por parte del Comité Técnico Evaluador, mediante la verificación y evaluación de los siguientes aspectos:

4.3.1. ASPECTOS TÉCNICOS OBJETO DE VERIFICACIÓN

4.3.1.1. VERIFICACIÓN DE LA EXPERIENCIA HABILITANTE

4.3.1.1.1. EXPERIENCIA HABILITANTE DEL PROPONENTE

5Por ejemplo, no se estudiará si el proceso de selección correspondía a una licitación pública o si los criterios fijados correspondían efectivamente a aspectos adicionales de la propuesta. 6Fl. 160 a 264 del Cuaderno 7. Si bien hubo adendas que cambiaron apartados del pliego de condiciones, en lo que se cita a continuación no hubo modificación.

ASPECTOS TÉCNICOS OBJETO DE VERIFICACIÓN (HABILITANTES)

Aceptación Condiciones Mínimas (…)

REQUISITOS DE EXPERIENCIA

(…) CONDICIONES TÉCNICAS ADICIONALES CUMPLIMIENTO DEL SERVICIO POST VENTA. Debe presentar certificación en donde manifieste lo siguiente:  Los bienes deben ser de óptima calidad y nuevos, de forma tal que no se recibirán bienes usados, ni reconstruidos.  El contratista debe garantizar la calidad del bien y de los materiales usados en su elaboración y que correspondan a las especificaciones técnicas solicitadas.  En caso que alguno de los elementos tengan (sic) desperfectos, estén dañados o no cumplan con estándares de calidad o presenten algún tipo de novedad como pueden ser quebraduras, rupturas o daños internos o externos, el proveedor deberá contar con la capacidad de reemplazar en un período máximo de cuarenta y ocho (48) horas, los elementos que sean rechazados por mala fabricación o imperfectos. El proponente deberá certificar por escrito que cuenta con la infraestructura física y operacional para la ejecución del contrato (instalaciones – indicar dirección completa, domicilio, teléfono y nombre del establecimiento y

razón social) de igual forma el área debe ser proporcional a stock solicitado.  No se aceptan las ofertas parciales por ítems, la adjudicación se realizará al oferente que cumpla con todos y cada uno de los requisitos exigidos por este comité.  Se certificará que se cuenta con un área a través de la cual la empresa atenderá todas las solicitudes y consultas que se generen respecto de los elementos o materiales ante los requerimientos de la entidad durante la ejecución del contrato, contando en esta área con un mínimo de una (1) persona. Teniendo en cuenta que dentro de los ítems dentro de la Licitación que nos ocupa

son el SUMINISTRO DE MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN PARA LOS

ALOJAMIENTOS TIPO KSPAN, UBICADOS EN LAS INSTALACIONES DE LA BRIGADA DE COMUNICACIONES UBICADA EN FACTATIVÁ, CUNDINAMARCA, EN LA DÉCIMO QUINTA BRIGADA UBICADA EN QUIBDÓ, CHOCÓ Y EN EL FUERTE MILITAR DE LARANDIA, CAQUETÁ, en un alto porcentaje, para esta Entidad se hace necesario garantizar el cumplimiento del objeto del contrato. Es por esto que el proponente que ofrezca las mejores condiciones técnicas adicionales se le otorgará una puntuación adicional, asignándosele 50 puntos. (…)

4.3.2. ASPECTOS TÉCNI