CE-SECCION TERCERA-25000-23-36-000-2015-02529-02(60586)-2018

MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA - Decreta prueba / PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA - Oportunidad, normatividad El artículo 212 del C.P.A.C.A (...) establece las oportunidades probatorias y en el caso bajo estudio, específicamente las oportunidades probatorias en segunda instancia que se decretarán únicamente en los siguientes casos: “1. Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 2. Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero sólo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 3. Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar esos hechos. 4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria 5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta. Parágrafo: Si las pruebas pedidas en segunda instancia fueren procedentes se decretará un término para practicarlas que no podrá exceder de diez (10) días hábiles” (...) encuentra el Despacho que la solicitud probatoria presentada por la apoderada de la parte demandante se ajusta perfectamente a la oportunidad de que trata el numeral 3 del mencionado artículo, en la medida en que de manera clara se

evidencia que la audiencia de que tuvo lugar el pasado 17 de octubre de 2017, dentro del proceso 35340 de 2014, en la actuación disciplinaria adelantada por la Personería de Bogotá en contra del señor (...), director del IDRD, se realizó después de finalizado el momento procesal para allegar pruebas dentro del trámite en primera instancia. Aunado a lo anterior y teniendo en cuenta la posición que ha otorgado el Juez la Corte Constitucional con fundamento en que se obtenga certeza y que exista plenitud en la búsqueda de la verdad, a efectos de proferir una decisión que se ajuste a la función social del acceso material a la administración de justicia, la prevalencia del derecho sustancial sobre las formalidades procesales y por mandato de la Constitución Política, es deber del juez garantizar y velar por un orden justo que se soporte en decisiones que consulten la realidad, más aún si está bajo su criterio la toma de una decisión en el proceso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., dos (02) de mayo de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 25000-23-36-000-2015-02529-02(60586)

Actor: CUELLAR SERRANO GOMEZ S.A.

Demandado: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ - INSTITUTO DISTRITAL DE

RECREACIÓN Y DEPORTE - IDRD Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA (AUTO) Procede el Despacho a decidir sobre la solicitud probatoria elevada por la

apoderada de la parte demandante en escrito de apelación presentado el 1 de noviembre de 2017.

ANTECEDENTES

1. El día 6 de noviembre de 2015, el representante legal de las sociedades Cuellar Serrano Gómez S.A, IDECON S.A.S, y el señor Martín Sánchez Palma, por intermedio de apoderado judicial, presentaron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa, consagrado en el artículo 140 del CPACA, en contra del Instituto Distrital para la Recreación y Deporte IDRD, con el objeto de que se declare su responsabilidad administrativa y patrimonial con ocasión de los hechos relacionados con la iniciativa de Asociación Público Privada (APP) presentada el 03 de septiembre de 2012, conforme se “violó el principio de la buena fe en la etapa precontractua (sic), la Ley 1508 y sus propias actuaciones, al terminar de manera injustificada el proceso de elaboración de la propuesta de Asociación Publico (sic) Privada (APP) en etapa de factibilidad, presentada el 3 de septiembre de 2012 por CUSEGO para un “Centro Especializado Pedagógico y Social de Deporte, Recreación y Cultura en el Campin (sic)””1

2. En sentencia proferida el 18 de octubre de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Tercera Subsección B, resolvió negar las pretensiones de la demanda y como consecuencia de lo anterior, condenar en costas a la accionante. Dicha providencia se notificó mediante buzón de correo electrónico el día 19 de octubre de 2017.

3. Contra lo así decidido se alzó la apoderada judicial de la parte demandante2 en escrito radicado el día 1 de noviembre de 2017, en dicho escrito procedió a solicitar práctica de pruebas en esta instancia. Seguidamente, en proveído de 8 de noviembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, concedió en 1 Folio 4 C1. 2 Fls. 333-336 C.Ppal efecto suspensivo el recurso de apelación y ordenó su remisión a esta

Corporación3.

4. Mediante auto de 20 de febrero de 2018, esta Corporación admitió la referida impugnación contra la sentencia de 18 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Dicha decisión se notificó mediante estado de 9 de marzo de 2018.

CONSIDERACIONES 1.- Se debe señalar que las partes pueden efectuar todo tipo de peticiones en materia de pruebas para que sean tenidas en cuenta y valoradas –posteriormentepor el Juez Administrativo, pues es en esa ocasión en donde, en principio, debe surtirse íntegramente el debate probatorio. Por tanto, se debe rechazar cualquier solicitud probatoria mediante la cual una parte pretenda subsanar el incumplimiento de sus deberes de autorresponsabilidad frente a sus pretensiones o excepciones, según el caso, pues, “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, al tenor de lo dispuesto en el artículo 167 del Código General del Proceso; e igualmente tampoco puede hacerse uso de las pruebas en segunda instancia para reiterar peticiones probatorias que fueron negadas expresamente por el a-quo,

pues esta no es una instancia para debatir las decisiones que en materia probatoria adoptó el Juez Administrativo de primera instancia. De otra parte, y conforme a lo consagrado en el artículo 168 del Código General del Proceso, aplicable por remisión del artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, las pruebas deben ser pertinentes, conducentes y útiles, es decir que tengan idoneidad para demostrar los hechos, que los hechos que exterioricen tengan relación con el objeto del proceso y que sean eficaces para producir certeza en el juez. Finalmente, en el raciocinio que debe hacer el Juez al momento de analizar la procedencia de este tipo de solicitudes probatorias, no puede olvidar el rol funcional que se le impone a nivel convencional4, constitucional y legal de estar 3 Fl 338 C.Ppal 4 Conforme a los artículos 8.1 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, los cuales establecen el derecho a las garantías judiciales y a la protección judicial efectiva; así mismo, debe destacarse que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que la exigencia de garantías judiciales en un proceso se materializa siempre que “se observen todos los requisitos que “sirv[a]n para proteger, asegurar o hacer valer la titularidad o el ejercicio de un derecho”, es decir, las “condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aquéllos cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración judicial” Opinión consultiva OC-9/87 de 6 de octubre de 1987) (subrayado fuera de texto); y comentando el artículo 25 de la Convención ha señalado que “La existencia de esta garantía “constituye uno de los pilares básicos, no

sólo de la Convención Americana, sino del propio Estado de Derecho en una sociedad democrática en el comprometido con la búsqueda de una decisión judicial que se ajuste al criterio de acceso material a la administración de justicia, implicando ello el necesario compromiso con la consecución, en la medida de sus competencias, de la verdad respecto de los hechos que han sido puestos en consideración por las partes del litigio ante esta jurisdicción; tal como ha sido refrendado recientemente por la Corte Constitucional, que al respecto ha señalado: “El Juez del Estado social de derecho es uno que ha dejado de ser el “frío funcionario que aplica irreflexivamente la ley”5, convirtiéndose en el funcionario – sin vendasque se proyecta más allá de las formas jurídicas, para así atender la agitada realidad subyacente y asumir su responsabilidad como un servidor vigilante, activo y garante de los derechos materiales6. El Juez que reclama el pueblo colombiano a través de su Carta Política ha sido encomendado con dos tareas imperiosas: (i) la obtención del derecho sustancial y (ii) la búsqueda de la verdad. Estos dos mandatos, a su vez, constituyen el ideal de la justicia material. (…) Así las cosas, el marco filosófico de la Constitución Política de 1991 convoca y empodera a los jueces de la República como los primeros llamados a ejercer una función directiva del proceso, tendiente a materializar un orden justo que se soporte en decisiones que consulten la realidad y permitan la vigencia del derecho sustancial, y con ello la realización de la justicia material”7.

2. En el presente caso, la apoderada de la parte demandante, Cuellar Serrano

Gómez S.A, dentro de la sustentación del recurso de apelación de fecha de 1 de noviembre de 2017, expuso lo siguiente: “El pasado 17 de Octubre de 2017 (hecho posterior al vencimiento de la oportunidad probatoria) se llevó a cabo audiencia de pruebas (testimonios) dentro de la actuación disciplinaria adelantada por la Personería de Bogotá en contra del señor Javier Orlando Suarez director del IDRD la cual esta explícitamente relacionada, entre otros temas, con el indebido manejo del proceso de la Asociación Público Privada objeto de esta apelación. Teniendo en cuenta que la personería formuló pliego de cargos en contra del señor Javier Orlando Suarez” (fl. 335-336 CPpal), la parte demandante solicitó como prueba el acta de la audiencia de que tuvo lugar el pasado 17 de octubre de 2017 dentro del proceso 35340 de 2014, por cuanto pide al Magistrado Ponente requerir a la Personería Distrital con el fin de que se allegue al proceso copia de dicha actuación. sentido de la Convención” (Caso Castillo Páez c. Perú, sentencia de 3 de noviembre de 1997, entre otros casos); pues en el marco de todos los procedimientos, jurisdiccionales o no, que se adelanten por las autoridades estatales es deber indiscutible la preservación de las garantías procesales, de orden material, que permitan, en la mayor medida de las posibilidades fácticas y jurídicas, la defensa de las posiciones jurídicas particulares de quienes se han involucrado en uno de tales procedimientos (véase Caso Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros Vs Trinidad y Tobago. Sentencia de 21 de junio de 2002).

5 Corte Constitucional, Sentencia T-264 de 2009. 6 Ver Sentencia C-159 de 2007. 7 En este sentido se pronunció la Corte Constitucional, al indicar nuevamente y recientemente que prevalece el derecho sustancial y así una real justicia material, donde a el juez se le atribuye un poder en torno al proceso, sobre las decisiones que ha de tomar al respecto de un caso como tal, en el cual se establezca la prevalencia y la garantía de los derechos de los asociados y las partes. Corte Constitucional, Sentencia SU768 de 2014. En este punto, es necesario entrar a estudiar el artículo 212 del C.P.A.C.A que establece las oportunidades probatorias y en el caso bajo estudio, específicamente las oportunidades probatorias en segunda instancia que se decretarán únicamente en los siguientes casos: “1. Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia.

2. Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero sólo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento.

3. Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar esos hechos.

4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria

5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales

3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.

Parágrafo: Si las pruebas pedidas en segunda instancia fueren procedentes se decretará un término para practicarlas que no podrá exceder de diez (10) días hábiles” (Resaltado propio) Así las cosas, encuentra el Despacho que la solicitud probatoria presentada por la apoderada de la parte demandante se ajusta perfectamente a la oportunidad de que trata el numeral 3 del mencionado artículo, en la medida en que de manera clara se evidencia que la audiencia de que tuvo lugar el pasado 17 de octubre de 2017, dentro del proceso 35340 de 2014, en la actuación disciplinaria adelantada por la Personería de Bogotá en contra del señor Javier Orlando Suarez, director del IDRD, se realizó después de finalizado el momento procesal para allegar pruebas dentro del trámite en primera instancia.

Aunado a lo anterior y teniendo en cuenta la posición que ha otorgado el Juez la Corte Constitucional con fundamento en que se obtenga certeza y que exista plenitud en la búsqueda de la verdad, a efectos de proferir una decisión que se ajuste a la función social del acceso material a la administración de justicia, la prevalencia del derecho sustancial sobre las formalidades procesales y por mandato de la Constitución Política, es deber del juez garantizar y velar por un orden justo que se soporte en decisiones que consulten la realidad, más aún si está bajo su criterio la toma de una decisión en el proceso. En mérito de lo expuesto se RESUELVE DECRETAR como prueba en segunda instancia el acta de la audiencia de que tuvo lugar el pasado 17 de octubre de 2017, dentro del proceso 35340 de 2014,

por lo tanto se REQUIERE a la Personería de Bogotá con el fin de que allegue al proceso copia de dicha actuación, a la mayor brevedad posible.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA