CE-SECCION TERCERA-25000-23-36-000-2015-02694-01(61509)-2018

LITISCONSORTE NECESARIO - Noción. Definición. Concepto / LITISCONSORTE NECESARIO - Proponentes cuando la controversia gira en torno al proceso de adjudicación del contrato El litisconsorcio necesario se presenta cuando la cuestión litigiosa tiene por objeto una relación jurídica material, única e indivisible, que debe resolverse de manera uniforme para todos los sujetos que integran la parte correspondiente (artículo 61 del C. G. del P.), lo cual impone que el proceso no pueda adelantarse sin la presencia de dicho litisconsorte, pues su vinculación resulta imprescindible y obligatoria. Se ha sostenido, igualmente, que la figura del litisconsorcio necesario “se caracteriza, fundamentalmente, por la existencia de una única relación jurídica o de un acto jurídico respecto de los cuales existe pluralidad de sujetos o, dicho en otros términos, hay litisconsorcio necesario cuando el asunto objeto de conocimiento por parte de la jurisdicción reclama una decisión uniforme para todos los litisconsortes, titulares de la misma relación jurídica o del mismo acto jurídico que es objeto de controversia”. En el presente asunto, la recurrente aduce que no debió vinculársele al proceso, puesto que se está discutiendo únicamente la actuación de la demandada, plasmada en las Resoluciones 00184 y 00187 del 11 de junio de 2015, en la cual no tuvo participación ni injerencia alguna; por ende, en su opinión, los efectos que se deriven de una eventual sentencia condenatoria no la cobijarían. Pues bien, no se comparte el criterio esbozado por el

recurrente, ya que existe una unidad inescindible entre su vinculación al proceso y el derecho sustancial que acá se debate, pues es innegable el interés que tienen los litisconsortes vinculados en el resultado del presente asunto; en efecto, como la parte actora, mediante la solicitud de declaratoria de nulidad de los actos demandados, está discutiendo si las propuestas escogidas fueron en realidad las mejores , se hace necesaria la intervención de la Unión Temporal Alicol 2015 y del señor Fabio Doblado Barreto, proponentes a los cuales se les adjudicaron los grupos 8 y 15, respectivamente, del proceso de selección SED-SA-SI-DBE-017-2015, en aras de permitirles el ejercicio de sus derechos de contradicción y defensa.

FUENTE FORMAL: CODIGO GENERAL DE PROCESO - ARTÍCULO 61

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Bogotá D.C., treinta (30) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-36-000-2015-02694-01(61509)

Actor: NUTRIR DE COLOMBIA S.A.S., ALIMSO CATERING SERVICES S.A. Y

JORGE RICARDO CAMARGO CAMPEROS (INTEGRANTES DE LA UNIÓN

TEMPORAL NUTRIR CAPITAL SED 2015)

Demandado: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Se decide el recurso de apelación interpuesto por Fabio Doblado Barreto, litisconsorte

necesario por pasiva, contra el auto del 27 de abril esta anualidad, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual se negó la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Unión Temporal Alicol 2015.

I. ANTECEDENTES 1. 1. La demanda El 1 de diciembre de 2015, Jorge Ricardo Camargo Camperos, Nutrir de Colombia S.A.S. y Alimso Catering Services S.A. (integrantes de la Unión Temporal Nutrir Capital SED 2015) presentaron demanda, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contra el Distrito Capital de Bogotá – Secretaría de Educación1, con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas (se transcribe como obra en el texto original, incluso con errores): “PRIMERA: Que se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones No. 000184 de 11 de junio de 2015 ‘Por medio de la cual se profiere el acto de adjudicación del proceso Selección Abreviada por Subasta Inversa Electrónica No. SED-SA-SI-DBE-017-2015’, referente a la decisión adoptada

en los numerales octavo (que resolvió sobre la adjudicación del grupo No. 8) y quince (que resolvió sobre la adjudicación del grupo No. 15); y la No. 000187 de 11 de junio de 2015 ‘Por medio de la cual se declaró desierto el Grupo No. 28 dentro del proceso Selección Abreviada por Subasta Inversa Electrónica No. SED-SA-SIDBE-017-2015’ en su totalidad, ambas expedidas por la Subsecretaria de Acceso y Permanencia de la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá D.C., dentro del proceso de selección de contratistas No. SED-SA-SI-DBE-017-2015, cuyo objeto fue

el ‘SUMINISTRO DE REFRIGERIOS DIARIOS CON DESTINO A ESTUDIANTES

MATRICULADOS EN COLEGIOS OFICIALES DEL DISTRITO CAPITAL’

“SEGUNDA: Que se ordene al Distrito Capital de Bogotá D.C. – Secretaría de Educación Distrital de Bogotá D.C., - SED, como consecuencia de la nulidad de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones No. 000184 de 11 de junio de 2015 … y la No. 000187 de 11 de junio de 2015 … y a título de restablecimiento del derecho y reparación del daño causado a los demandantes que conforman la UNION TEMPORAL NUTRIR CAPITAL SED 2015 tenía derecho a participar y en consecuencia, que le fueran adjudicados, los grupos No. 8 y No. 15; y directamente adjudicado, previo el descuento mínimo establecido, el grupo No. 28 por ser el único proponente habilitado, del proceso de Selección Abreviada 1 En la demanda también se indicó que son litisconsortes necesarios por pasiva la Unión Temporal Alicol 2015 (adjudicataria del Grupo 8 del proceso de selección abreviada por subasta inversa electrónica SED-SA-SI-DBE-0172015) y Fabio Doblado Barreto (adjudictario del Grupo 15 del proceso de selección abreviada por subasta inversa

electrónica SED-SA-SI-DBE-017-2015). por Subasta Inversa Electrónica No. SED-SA-SI-DBE-017-2015; les sea reconocido a los demandantes, en proporción a cada uno de ellos del porcentaje de participación en la forma asociativa de presentación de ofertas, el pago de la suma total de DOS MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y UN MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL CUARENTA Y CUATRO PESOS ($2.381.569.044.oo), de acuerdo al siguiente detalle … “TERCERA: Condenar en costas procesales, en que se incurran en el proceso judicial, al Distrito Capital de Bogotá D.C. – Secretaria de Educación Distrital SED, o quien haga sus veces, de acuerdo a los previsto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2.011”2. Como fundamentos fácticos se manifestaron, en síntesis, los siguientes: 1.1.1. Mediante Resolución 00060 del 25 de marzo de 2015, la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá ordenó la apertura del proceso de selección abreviado por Subasta Inversa Electrónica SED-SA-SI-DBE-017-2015, que tenía por objeto el suministro de refrigerios diarios a los estudiantes matriculados en los colegios oficiales del Distrito Capital. 1.1.2. En el acto de apertura y en los pliegos de condiciones se estableció como presupuesto oficial la suma de $175.701’678.402, dividida en 28 grupos independientes, con adjudicaciones individuales. Para el grupo 8 se determinó el valor de

$4.934’047.298, para el grupo 15 la suma de $4.582’109.766 y para el grupo 28 la cifra de $6.561’618.256. 1.1.3. El 23 de abril de 2015 se llevó a cabo la audiencia de cierre y recibo de propuestas, en la cual presentaron ofertas: i) para el grupo 8, la Unión Temporal Nutrir Capital SED 2015, la Unión Temporal Alicol 2015 y Lácteos Appenzel Ltda., ii) para el grupo 15, Fabio Doblado Barreto y la Unión Temporal Nutrir Capital SED 2015 y iii) para el grupo 28, la Unión Temporal Nutrir Capital SED 2015 y Yeffer Panche Cárdenas. 1.1.4. El 2 de junio de 2015, la Secretaría de Educación Distrital concluyó que el proponente Unión Temporal Nutrir Capital SED 2015 debía subsanar la ficha técnica del néctar de fruta UHT del proveedor Colfrance, para dar cumplimiento al numeral 5.4 del anexo técnico de la jornada 40x40. 1.1.5. Mediante comunicación electrónica del 4 de junio de 2015, enviada a las 10:28 am, la Unión Temporal Nutrir Capital SED 2015 subsanó la ficha técnica del producto néctar de fruta UHT del proveedor Colfrance. 2 Folios 10 a 12 del cuaderno principal. 1.1.6. Pese a lo anterior, el mismo 4 de junio, a las 2:59 pm, la entidad contratante requirió de forma expresa a la mencionada unión temporal para que cumpliera con el

ítem 5.4 de los anexos técnicos del pliego de condiciones. 1.1.7. La acá demandada “NO TUVO EN CUENTA LA SUBSANACIÓN que la UNIÓN TEMPORAL NUTRIR CAPITAL SED 2015 efectuó desde las 10:28 am de ese mismo día 4 de junio de 2015, vía correo electrónico”3. 1.1.8. La Secretaría de Educación Distrital de Bogotá, a través de la Resolución 00184 del 11 de junio de 2015, adjudicó el grupo 8 del proceso de selección SED-SA-SI-DBE017-2015 a la Unión Temporal Alicol 2015 y el grupo 15 al proponente Fabio Doblado Barreto. 1.1.9. Mediante Resolución 00187 del 11 de junio de 2015, la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. declaró desierto el grupo 28 de la selección abreviada por subasta inversa electrónica SED-SA-SI-DBE-017-2015, por no resultar ningún proponente habilitado. 1.2. Trámite en primera instancia La demanda fue admitida por el Tribunal de primera instancia el 30 de marzo de 2016, oportunidad en la cual dispuso, además, notificar personalmente dicho proveído a la Unión Temporal Alicol 2015 y al señor Fabio Doblado Barreto, como litisconsortes necesarios de la parte demandada. Posteriormente, esto es, el 31 de mayo de 2017, el a quo requirió a la demandante para que allegara el soporte de las direcciones reportadas en la demanda para notificaciones judiciales de los terceros vinculados (folio 271 del cuaderno 1).

En auto del 17 de junio de 2017, el Tribunal de origen ordenó notificar el auto admisorio de la demanda a los litisconsortes necesarios, con base en las direcciones de notificación judicial consignadas en el certificado de existencia y representación legal de Diseral S.A.S. (integrante de la Unión Temporal Alicol 2015) y en el certificado de matrícula de persona natural del señor Fabio Doblado Barreto. 3 Folio 15 del cuaderno 1. Notificado el auto admisorio a Diseral S.A.S. y Javier Ignacio Pulido Solano (miembros de la Unión Temporal Alicol 2015) contestaron la demanda y propusieron, entre otras, la excepción previa de falta de legitimación en la causa por pasiva, por considerar que no están llamados a intervenir en este proceso, toda vez que no participaron en la producción de los actos demandados (folios 375 a 381 del cuaderno 1). 1.3. Auto apelado El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto proferido en la audiencia inicial celebrada el 27 de abril de 2018, declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por los miembros de la Unión Temporal Alicol 2015. Como sustento de su decisión, manifestó (se transcribe literal, incluso con errores): “Las inconformidades planteadas no son acogidas, porque en los términos del artículo 61 del CGP, la UT Alicol 2015 tiene la calidad de litisconsorte necesario por pasiva; es así que la sala de subsección no podría, eventualmente, declarar la nulidad del acto administrativo de adjudicación a su favor y absoluta del contrato

celebrado, sin su comparecencia en el proceso; esto en razón a las consecuencias negativas que se producirían, sea que el contrato se haya ejecutado o no: en el primer caso se daría por terminado en el estado en que se encuentre y en el segundo, el contratista vería afectada la experiencia adquirida. “De otra parte, el despacho resalta que las pretensiones indemnizatorias se formularon en contra del Distrito Capital de Bogotá – Secretaría de Educación por los actos administrativos previos que expidió dentro del proceso de selección abreviada por subasta inversa electrónica No. SED-SA-SI-DBE-017-2015, luego en el presente proceso no se discute la responsabilidad de la UT Alicol 2015 ni la posible existencia en su contra de una obligación indemnizatoria a favor de la UT Nutrir Capital SED 2015, sino que su vinculación al proceso se hizo a efecto de que si a bien lo tiene, defienda su propuesta y la legalidad de los actos que se demandan, pues su eventual declaración de nulidad generaría efectos adversos”4. 1.4. Recurso de apelación Inconforme con la decisión anterior, el señor Fabio Doblado Barreto, litisconsorte necesario, presentó recurso de apelación, en el cual indicó que, en caso de proferirse sentencia condenatoria, ésta no podría generar efectos respecto de los terceros vinculados al proceso, es decir, los litisconsortes, pues a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de que trata ese asunto se está discutiendo única y exclusivamente la actuación de la administración (Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá), la cual se encuentra plasmada en las resoluciones acá demandadas.

II. CONSIDERACIONES 4 Folios 421 y 422 del cuaderno principal. 2.1. Competencia El recurso de apelación resulta procedente, comoquiera que fue interpuesto oportunamente y busca controvertir una providencia apelable, en los términos del numeral 6 del artículo 180 del C.P.A.C.A.5. 2.2. Interés para recurrir del apelante En primer lugar, resulta necesario analizar si el señor Fabio Doblado Barreto ostenta interés para recurrir la providencia apelada, teniendo en cuenta que en ésta se declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Unión Temporal Alicol 2015.

Al respecto, el artículo 320 del C.G. del P. -aplicable al presente proceso por expresa remisión del artículo 306 del C.P.A.C.A.- referente a los fines de la apelación y el interés para interponerla, establece en su segundo inciso que “podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia”, lo cual quiere decir, en principio, que si en la misma (la providencia) no se decide nada en contra de la parte recurrente, esta última carecerá de interés para interponer el respectivo recurso. No obstante, si bien es cierto que en el sub examine no se resolvió una excepción propuesta directamente por el señor Fabio Doblado Barreto, lo cierto es que, en caso de que hubiese prosperado, ella habría beneficiado tanto a la Unión Temporal Alicol 2015 –que la formuló– como al acá recurrente, pues a través de la misma se pretende obtener las desvinculación procesal de las acabadas de referir, con base en el

argumento de que fue la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá la única que participó en la producción de las resoluciones demandadas. 5 “ARTÍCULO 180. AUDIENCIA INICIAL. Vencido el término de traslado de la demanda o de la de reconvención según el caso, el Juez o Magistrado Ponente, convocará a una audiencia que se sujetará a las siguientes reglas: “(…) “6. Decisión de excepciones previas. El Juez o Magistrado Ponente, de oficio o a petición de parte, resolverá sobre las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva. “(…) “El auto que decida sobre las excepciones será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso”. Por consiguiente, es claro que, aunque el acá recurrente no planteó la excepción objeto de estudio, sí tiene un interés directo en su prosperidad, ya que, ante su eventual declaración, sería desvinculado del presente asunto. 2.3. Caso concreto La controversia en el presente asunto gira en torno a determinar si le asiste razón o no al a quo al integrar el litisconsorcio necesario por pasiva con la Unión Temporal Alicol 2015 y con Fabio Doblado Barreto. El artículo 224 del C.P.A.C.A. contempla la intervención de terceros y de litisconsortes en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho y el artículo 227 de esa misma codificación remite a las normas del procedimiento civil en los aspectos no regulados al respecto en aquel código.

Al sub examine le resulta aplicable el Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012) y no el Código de Procedimiento Civil, toda vez que el primero de ellos derogó expresamente el segundo (artículo 626, literal c) y, además, la Ley 1564 se encuentra vigente en esta jurisdicción a partir del 1 de enero de 2014 [ver el auto del 25 de junio de 2014, proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, radicación 25000-23-36-000-2012-00395-01 (49.299)]. Los litisconsortes, los cuales pueden estar presentes tanto en el extremo actor como en la parte demandada, dependiendo de la relación sustancial de la cual derivan su vinculación al proceso, se dividen en tres clases, según lo establece el Código General del Proceso (artículos 60 a 62), a saber: litisconsortes necesarios, facultativos y cuasinecesarios. El litisconsorcio necesario se presenta cuando la cuestión litigiosa tiene por objeto una relación jurídica material, única e indivisible, que debe resolverse de manera uniforme para todos los sujetos que integran la parte correspondiente (artículo 61 del C. G. del P.), lo cual impone que el proceso no pueda adelantarse sin la presencia de dicho litisconsorte, pues su vinculación resulta imprescindible y obligatoria. Se ha sostenido, igualmente, que la figura del litisconsorcio necesario “se caracteriza, fundamentalmente, por la existencia de una única relación jurídica o de un acto jurídico respecto de los cuales existe pluralidad de sujetos o, dicho en otros términos,

hay litisconsorcio necesario cuando el asunto objeto de conocimiento por parte de la jurisdicción reclama una decisión uniforme para todos los litisconsortes, titulares de la misma relación jurídica o del mismo acto jurídico que es objeto de controversia”6. En el presente asunto, la recurrente aduce que no debió vinculársele al proceso, puesto que se está discutiendo únicamente la actuación de la demandada, plasmada en las Resoluciones 00184 y 00187 del 11 de junio de 2015, en la cual no tuvo participación ni injerencia alguna; por ende, en su opinión, los efectos que se deriven de una eventual sentencia condenatoria no la cobijarían. Pues bien, no se comparte el criterio esbozado por el recurrente, ya que existe una unidad inescindible entre su vinculación al proceso y el derecho sustancial que acá se debate, pues es innegable el interés que tienen los litisconsortes vinculados en el resultado del presente asunto; en efecto, como la parte actora, mediante la solicitud de declaratoria de nulidad de los actos demandados, está discutiendo si las propuestas escogidas fueron en realidad las mejores7, se hace necesaria la intervención de la Unión Temporal Alicol 2015 y del señor Fabio Doblado Barreto, proponentes a los cuales se les adjudicaron los grupos 8 y 15, respectivamente, del proceso de selección SED-SA-SI-DBE-017-2015, en aras de permitirles el ejercicio de sus derechos de contradicción y defensa. La Sección Tercera de esta Corporación ha analizado y decidido situaciones similares de la siguiente manera (se transcribe tal como está en la providencia):

“Si bien en otras oportunidades la Sala ha sostenido que, únicamente, cuando se demande la nulidad del acto mediante el cual se adjudicó el contrato, y éste se encuentre en ejecución, la entidad contratante y el adjudicatario conforman un litisconsorcio necesario, porque sólo en ese supuesto, existe un interés directo y serio del contratista en las resultas del proceso, dado que puede verse perjudicado con la sentencia que declare la nulidad del acto de adjudicación, en esta ocasión, la Sala precisa el punto, en el entendido de que siempre que se demande la nulidad del acto de adjudicación de un contrato, deberá vincularse al proceso a la entidad adjudicataria de ese contrato. En efecto, sin necesidad de ahondar en la existencia o inexistencia de implicaciones económicas para el contratista, derivados de la anulación del acto de adjudicación, es claro que, a la entidad adjudicataria le asiste el derecho de salir a defender que la propuesta, por ella presentada, fue la mejor y que, en tal propósito, cumplió con todos los requisitos señalados en el pliego de condiciones, y se sujetó a los principios que rigen la contratación estatal. Precisamente, la única manera de que la adjudicataria pueda defender sus derechos, es compareciendo al proceso en el cual se está cuestionando la legalidad 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 24 de septiembre de 2012, radicación: 76001-23-31-000-2003-02985-02 (43.594). 7 La demandante considera que cumplió en mayor medida los requisitos previstos en el proceso de selección SEDSA-SI-DBE-017-2015, razón por la cual debió, en su parecer, ser la adjudicataria de los grupos 8 y 15 del referido proceso. del acto que le adjudicó el contrato. De allí que el juez de primera instancia está en la obligación de garantizarle tal posibilidad, y, de no hacerlo, estaría patrocinando una clara violación a su derecho de defensa. La no integración en debida forma del contradictorio genera una nulidad, de conformidad con el numeral 9 del artículo 140 del C.P.C”8. Visto lo anterior, se confirmará la providencia apelada. En mérito de lo expuesto, se

III. R E S U E L V E: PRIMERO: CONFÍRMASE el auto del 27 de abril de la presente anualidad, proferido por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

SEGUNDO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen, para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA C3+3cd/ER 8 Auto del 7 de diciembre de 2005 (expediente 30.911). Al respecto, véanse también: sentencia del 15 de marzo de 2006 (expediente 16.101) y sentencia del 25 de mayo de 2006 (expediente 16.797).