CE-SECCION TERCERA-25000-23-36-000-2016-00111-01(57865)A-2017

MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA – Rechazo de demanda / RECHAZO DE DEMANDA – Por indebida escogencia de medio de control / INDEBIDA ESCOGENCIA DE MEDIO DE CONTROL – No podía el juez rechazar la demanda por no estar contemplada en la ley esta causal / INDEBIDA ESCOGENCIA DE MEDIO DE CONTROL – Procedente nulidad y restablecimiento del derecho, pero ya había caducado La Sala, ab initio, advierte que le asiste razón a la parte recurrente, en el sentido de que el Tribunal no podía rechazar la demanda por indebida escogencia de la acción, toda vez que, según quedó expuesto atrás, esa circunstancia no se encuentra contemplada en el artículo 169 del CPACA como causal de rechazo. Tal situación daba lugar a la inadmisión de la demanda, para que la parte actora la adecuara a la acción correspondiente, que, como se explicará más adelante, era la de nulidad y restablecimiento del derecho. No obstante, en este caso, ello tampoco era posible, habida cuenta de que, para el momento en que se interpuso la demanda, ya había operado el fenómeno de la caducidad.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 ARTÍCULO 169

RECHAZO DE DEMANDA – Causales / CAUSALES DE RECHAZO DE DEMANDA – Son taxativas / RECHAZO DE DEMANDA – Por cuanto se cuestiona acto de adjudicación / ACTO DE ADJUDICACIÓN – Controvertible a través de medio de control de nulidad y restablecimiento El artículo 169 del CPACA establece que la demanda será rechazada: i) cuando

hubiere operado la caducidad; ii) cuando habiendo sido inadmitida no haya sido subsanada dentro de la oportunidad legal y iii) cuando el asunto no sea susceptible de control judicial. Como es bien sabido, tales causales son taxativas, por lo que el rechazo de la demanda, únicamente, procede en esos precisos eventos, de modo que, en cualquier otro supuesto, no es posible rechazar el libelo. (…) aunque la parte actora presentó demanda de reparación directa, de acuerdo con las pretensiones y sus fundamentos fácticos, la Sala destaca que, en realidad, lo que se cuestiona es el “acto de adjudicación” expedido por Ecopetrol en virtud del proceso de selección No. 50016106, por manera que la acción que procedía era la de nulidad y restablecimiento del derecho. En efecto, con la demanda se pretende: i) que se declare la responsabilidad de Ecopetrol, a título de “acción u omisión”, por haber inobservado las reglas del proceso de selección en cuestión; ii) que se declare que Ecopetrol debió adjudicar el proceso de selección a Indase y iii) que se condene a Ecopetrol al pago de perjuicios por concepto de daño emergente, lucro cesante (por las utilidades dejadas de percibir por la “irregular adjudicación”) y pérdida de oportunidad. Se observa que ninguna de las pretensiones está encaminada a que se declare la nulidad de la adjudicación, sin embargo, atendiendo a la facultad-deber que tienen los jueces de interpretar la demanda, este es el típico asunto de responsabilidad precontractual que tiene origen en la ilegalidad del mencionado acto previo.

MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA – Improcedente para controvertir acto de adjudicación Cabe señalar que el daño no proviene de un hecho o de una omisión como lo sugiere la parte demandante, sino que se concretó con el acto de adjudicación expedido por Ecopetrol en favor de PSL y no de la demandante, de ahí que, para reclamar la respectiva indemnización por haber sido privada del derecho de ser adjudicataria, la acción que procedía era la de nulidad y restablecimiento del derecho y no la de reparación directa. ACTO DE ASIGNACIÓN – Se equipara a un acto de adjudicación / ACTO DE ADJUDICACIÓN – Durante el trámite precontractual son administrativos, y el control es de la jurisdicción de lo contencioso administrativo Acto cuestionado, denominado “acto de asignación” del contrato en favor de PSLque, naturalmente, se equipara a la de un acto de adjudicación, porque a través de este se definió un proceso de selección-, fue proferido por Ecopetrol, la cual, si bien es una entidad excluida de la Ley 80 de 1993 -cuya actividad contractual se encuentra regida, por regla general, por el derecho privado-, lo cierto es que, según lo ha reconocido esta Subsección, los actos dictados por estas entidades públicas durante el trámite precontractual son administrativos y, por tanto, su control le corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo; en el presente asunto, como ya se indicó, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993

CADUCIDAD MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DE

ACTOS PREVIOS – Término cuatro meses / CADUCIDAD MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO - Operó fenómeno por presentación extemporánea de la demanda Según el artículo 164, numeral 2, literal c), del CPACA, cuando se pretende la nulidad y restablecimiento del derecho de los actos previos a la celebración del contrato, el término será de 4 meses contados a partir del día siguiente a su comunicación, notificación, ejecución o publicación, según el caso. En el caso sub examine se encuentra que el “acto de asignación” del contrato en favor de PSL fue proferido por Ecopetrol el 18 de enero de 2013, sin embargo, no es posible establecer la fecha en que se comunicó, se notificó o se publicó. Por consiguiente, como referente para el conteo de la caducidad, se tendrá en cuenta la fecha -24 de enero de 2013en que Indase puso en conocimiento de Ecopetrol las supuestas irregularidades en el proceso de selección, pues resulta razonable entender que para ese momento conocía la adjudicación del negocio, de ahí que la parte actora tenía hasta el 25 de mayo de 2013 para demandar en este asunto. Así las cosas, como la solicitud de conciliación prejudicial se presentó el 16 de enero de 2015 y la demanda se interpuso el 15 de abril de 2015, evidente viene a ser que en el presente caso operó la caducidad. En ese orden de ideas, la Sala confirmará la decisión de rechazo de demanda dictada por el Tribunal a quo, pero no por la indebida escogencia de la acción, sino porque operó la caducidad de la acción correspondiente, esto es, de la de nulidad y restablecimiento del derecho.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 164 NUMERAL 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-36-000-2016-00111-01(57865)

Actor: UNIÓN TEMPORAL INDASE

Demandado: ECOPETROL S.A.

Referencia: RECHAZO DE DEMANDA – MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA - Ley 1437 de 2011

Temas: RECHAZO DEMANDA / las causales de rechazo de demanda son taxativas / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN / no es posible el rechazo de la demanda ante esa circunstancia, el juez deberá inadmitir el libelo para que el demandante lo corrija, siempre y cuando la acción correspondiente no se encuentre caducada / RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL / la escogencia de la acción en estos casos depende de las particularidades de cada asunto.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el auto del 16 de junio de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través del cual se rechazó la demanda por “ineptitud por indebido ejercicio del medio de control de reparación directa”.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda y su trámite 1.1. El 15 de abril de 2015, la unión temporal Indase, integrada por las sociedades

Asesoftware S.A.S. e Indudata S.A.S., presentó demanda de reparación directa contra Ecopetrol S.A., con el fin de que se le declare responsable “por la inobservancia de las reglas establecidas en el proceso de selección No. 50016101”, proceso que, a su juicio, debió adjudicársele a Indase y no a la sociedad Productora de Software S.A.1. 1.2. Mediante auto del 23 de septiembre de 2015, el Juzgado 31 Administrativo Oral de Bogotá inadmitió la demanda para que, en el término de 10 días, la parte 1 Folios 1-10 del cuaderno de primera instancia. actora: i) precisara los hechos sobre los cuales basó sus pretensiones; ii) señalara las razones fácticas y jurídicas que la llevaron a ejercer la acción de reparación directa y no la de controversias contractuales e iii) integrara en un solo escrito la demanda y su subsanación2. 1.3. La parte actora dio cumplimiento a lo ordenado. 1.3.1. En el texto íntegro de la demanda y su subsanación, la parte actora insistió en la reparación directa y solicitó que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (se transcribe literal, incluso con posibles errores): “1. Que se declare la responsabilidad de la sociedad demandada ECOPETROL S.A. a título de acción y omisión por culpa grave por haber inobservado las reglas establecidas en el proceso de selección No. 50016106. “2. Que como consecuencia de la anterior declaratoria, se declare que la sociedad demandada Ecopetrol S.A. debió adjudicar en primer puesto el proceso de

selección No. 50016106 a la UNIÓN TEMPORAL INDASE. “3. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a la sociedad demanda ECOPETROL S.A. tanto por acción como por omisión, a título de culpa grave, al resarcimiento de la demandante UNIÓN TEMPORAL INDASE, al pago de los siguientes conceptos: “3.1. Por concepto de daño emergente: la suma de NUEVE MILLONES TRESCIENTOS MIL PESOS ($9’300.000). “3.2. Por concepto de lucro cesante: la suma de SEIS MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y CUATRO MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL CIENTO SETENTA PESOS COLOMBIANOS ($6.464’997.170), equivalente a las utilidades dejadas de percibir en razón a la irregular adjudicación que ECOPETROL S.A. hiciere del contrato cuyo proceso de selección es el No. 50016106 a la sociedad Productora de Software S.A. “3.3. Por concepto de la pérdida de oportunidad normal del contrato: la suma de

CUATRO MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y CINCO MILLONES

SETECIENTOS SESENTA Y TRES MIL NOVENTA Y SEIS PESOS ($4.485’763.096). “3.4. Por concepto de la pérdida de oportunidad de las adiciones: la suma de CINCO MIL CIENTO SESENTA Y CINCO MILLONES DE PESOS ($5.165’000.000), por razón de las utilidades dejadas de percibir en virtud de las adiciones que según los rangos de volúmenes referenciados deben hacerse en

2 Folios 322-323 del cuaderno de primera instancia. razón para cumplir el objeto contractual del contrato cuyo concurso abierto es el No. 50016106”. 1.3.2. Los hechos relevantes en que se fundaron las pretensiones, en síntesis, se circunscriben a los siguientes: En el 2012 Ecopetrol abrió una convocatoria para el concurso abierto No. 50016106, cuyo objeto consistió en la “selección de los contratistas para la prestación de servicios requeridos para realizar soluciones de información e infraestructura TI y gestión de iniciativas de las áreas de negocio Ecopetrol S.A. y grupo empresarial durante las vigencias 2012-2016”. A esa convocatoria se presentaron: i) la empresa Productora de Software S.A. (en adelante PSL); ii) la unión temporal Indase y iii) el consorcio R&H. El 25 de octubre de 2012, Indase “denunció conflicto de interés” respecto de la sociedad PSL, porque esa empresa hacía parte de una unión temporal a la que Ecopetrol había adjudicado un contrato en el año 2009. Ante esa denuncia, el Comité Evaluador de Ecopetrol consideró que no se presentaba ningún conflicto de intereses en relación con la sociedad PSL. El 18 de enero de 2013, Ecopetrol le asignó el contrato a la empresa PSL; no obstante, el 23 de enero del mismo año, Indase puso en conocimiento algunas irregularidades que, a su juicio, se presentaron en el proceso de selección, razón por la cual, según dijo, Ecopetrol suspendió el contrato hasta tanto el Comité de Ética de esa entidad se pronunciara al respecto.

Luego de estudiar el caso, el Comité de Ética de Ecopetrol indicó que no existían motivos para la suspensión del contrato, por consiguiente, mediante acta del 13 de febrero de 2013, Ecopetrol decidió reiniciar el negocio. Por último, a juicio de la demandante, se le causaron enormes perjuicios por el “resultado del irregular concurso abierto”. 1.3.3. La parte actora justificó la reparación directa, con fundamento en los siguientes argumentos (transcripción literal, incluso con errores): “Aclaramos que lo aquí pretendido es la reparación de un daño antijurídico que nos generó la entidad demanda tanto por omisión como por acción frente a unas acciones precontractuales, basadas en la llamada ‘culpa in contrahendo’, lo que impidió que naciera un contrato, por lo tanto no será el medio de control de controversias contractuales el llamado a servir de basamento de la presente acción. “(…). “La falla en el servicio en materia de contratación estatal que se imputa a la entidad demandada ECOPETROL tiene como fundamento la omisión a título de culpa grave por el desconocimiento de las normas jurídicas generales y especiales de contratación estatal que llevó a no haber adjudicado a la UNIÓN TEMPORAL INDASE el proceso de selección No. 50016106, a pesar de reunir todos los requisitos para obtener el primer puesto y también en la acción o extralimitación a título de culpa grave de los agentes de la entidad demandada ECOPETROL al haber adjudicado el proceso de selección No. 50016106 a la Unión Temporal INDRA/PSL sin ser la opción que reuniera el mejor puntaje”3.

1.4. Mediante auto del 9 de diciembre de 2015, el Juzgado 31 Administrativo Oral de Bogotá declaró su falta de competencia para conocer del asunto, por razón de la cuantía. Como consecuencia, ordenó la remisión del proceso al Tribunal Administrativo de Cundinamarca4.

2. Auto apelado El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto del 16 de junio de 2016, rechazó la demanda por “ineptitud por indebido ejercicio del medio de control de reparación directa”. Luego de haber revisado el libelo introductorio, sostuvo que el origen del daño alegado deviene del acto administrativo a través del cual Ecopetrol adjudicó el contrato a la sociedad Productora de Software S.A.

Sobre este particular, el Tribunal a quo señaló: “De esta manera, concluye la Sala que el daño en este caso se concreta en la no adjudicación del contrato No. 2 a la Unión Temporal INDASE y no como lo plantea la parte actora en las acciones y omisiones de la entidad que impidieron que naciera un contrato, toda vez que salta a la vista que en virtud del proceso de selección No. 50016106 de 2012 ECOPETROL dictó un acto administrativo precontractual que determinó que el contrato No. 2 de 2013 se asignaba a la Productora Software S.A”. 3 Folios 324-335 del cuaderno de primera instancia. 4 Folios 337-338 del cuaderno de primera instancia. En ese contexto, el Tribunal a quo advirtió que se configuró una inepta demanda por indebida escogencia de la acción, pues, en su criterio, debió demandarse a través de la acción de “controversias contractuales”.

Acto seguido, señaló que, en caso de que se estudiara el asunto como si se hubiese ejercido la acción de “controversias contractuales”, habría que concluir que operó la caducidad, en tanto la parte actora, según el artículo 164, numeral 2, literal c), del CPACA, contaba con 4 meses para demandar el acto de adjudicación expedido por Ecopetrol y como el mismo se comunicó el 18 de enero de 2013, indicó que el plazo para demandar se extendió hasta el 19 de mayo del mismo año, pero la solicitud de conciliación prejudicial -16 de enero de 2015y la demanda -15 de abril de 2015se presentaron por fuera de ese término5.

3. Recurso de apelación La parte demandante interpuso recurso de apelación contra ese proveído, el cual basó en los siguientes argumentos. i) Señaló que no era posible el rechazo de su demanda por indebida escogencia de la acción, porque las causales de rechazo son taxativas y dentro de las enlistadas en el artículo 169 del CPACA no se encuentra la esgrimida por el Tribunal a quo. ii) Alegó que el Tribunal indicó que en el presente asunto no procedía la reparación directa; sin embargo, incumplió con la obligación de señalar cuál era la acción procedente, pues, en un primer momento, expresó que era la de controversias contractuales, pero, más adelante, insinuó que era la de nulidad y restablecimiento del derecho. iii) Dicho lo anterior, insistió en que la reparación directa era la vía procesal adecuada para demandar en el caso sub examine. Esto explicó (se transcribe

literal, incluso con posibles errores):

“Aún hoy insistimos, dentro del proceso ordinario, el medio de control que se debe utilizar en el presente asunto es el de REPARACIÓN DIRECTA, pues entiéndase que cuando ocurrieron los hechos y se produjo el daño, NO HABÍA CONTRATO, 5 Folios 342-346 del cuaderno del Consejo de Estado. estábamos en los actos precontractuales; es más entre INDASE y ECOPETROL jamás hubo contrato, entonces ¿cómo íbamos a demandar por la vía contractual? “Tampoco era llamada a usarse la NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, porque no fue un acto administrativo específico de la Administración el que causa el daño antijurídico; en los hechos de la demanda se describe detalladamente cómo fue todo el proceso precontractual irregular el que llevó a Ecopetrol a adjudicar el contrato a otro participante de la licitación cuando todo demuestra que éramos nosotros los que mejor cumplíamos con los requisitos. Es precisamente en ese itinerario precontractual donde se produce la ‘FALLA EN EL SERVICIO’ de ECOPETROL, por eso nos mantenemos que no nos hemos equivocado de cuerda procesal”. iii) Finalmente, señaló que la reparación directa procede cuando se alega la “culpa in contrahendo”. Para reforzar su tesis trajo a colación un pronunciamiento de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, con ponencia del magistrado Carlos Alberto Zambrano Barrera -exp. 31.297-6.

II. CONSIDERACIONES

1. Procedencia del recurso de apelación y competencia de la Sala para

conocerlo De conformidad con el artículo 243.17 del CPACA, el recurso de apelación es procedente contra el auto que rechaza demanda, el cual se interpuso de manera oportuna y debidamente sustentado, en los términos del artículo 244 ibídem. A la Sala, en virtud de lo dispuesto en los artículos 1258 y 1509 del CPACA, le asiste competencia funcional para resolver la alzada, por tratarse de un auto dictado por el Tribunal y, además, porque se confirmará la decisión de rechazo de demanda, pero por las razones que se expondrán más adelante. 6 Folios 348-353 del cuaderno del Consejo de Estado. 7 “Artículo 243. Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos: 1. El que rechace la demanda (…)”. 8 “Artículo 125. De la expedición de providencias. Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias. Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del Magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica”.

9 “Artículo 150. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencia dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio impugnación (…)” (se destaca).

2. La demanda y sus causales de rechazo El artículo 169 del CPACA establece que la demanda será rechazada: i) cuando hubiere operado la caducidad; ii) cuando habiendo sido inadmitida no haya sido subsanada dentro de la oportunidad legal y iii) cuando el asunto no sea susceptible de control judicial.

Como es bien sabido, tales causales son taxativas, por lo que el rechazo de la demanda, únicamente, procede en esos precisos eventos, de modo que, en cualquier otro supuesto, no es posible rechazar el libelo. Así pues, cuando se demanda por la vía procesal inadecuada -y el juzgador no pueda adecuar el libelo al trámite que corresponde-10, el juez no podrá rechazar el libelo, mas bien, deberá inadmitirlo para que la parte actora corrija la causa petendi. Lo anterior, siempre y cuando la acción correspondiente no se encuentre caducada, pues, en este caso, la demanda deberá rechazarse.

3. Escogencia de la acción, concretamente, en los asuntos de responsabilidad precontractual (culpa in contrahendo) En reiteradas oportunidades se ha señalado que la escogencia de la acción no depende de la discrecionalidad del demandante, sino del origen del perjuicio alegado y del fin pretendido, al punto de que la nulidad y restablecimiento del

derecho procede en aquellos eventos en los cuales los perjuicios alegados son consecuencia de un acto administrativo que se considera ilegal, mientras que la reparación directa procede en los casos en los que la causa de las pretensiones se encuentra en un hecho, en una omisión, en una operación administrativa o en un acto administrativo, siempre que no se cuestione su legalidad. Ahora bien, para los efectos del caso sub examine, ha de responderse el siguiente interrogante: ¿cuál es la vía procesal adecuada para debatir la responsabilidad precontractual (culpa in contrahendo)? Para ello, resulta oportuno traer a colación lo que ha dicho esta Subsección sobre este punto: 10 Si bien el artículo 171 del CPACA establece que el juez debe admitir la demanda aun cuando el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada, debe señalarse que, en ciertos casos, no puede procederse así. Por ejemplo, no es posible que los jueces adecúen una demanda de reparación directa a la de nulidad y restablecimiento de derecho, pues ello implicaría una alteración sustantiva tanto de la causa como de la pretensión (ver, entre otros, auto del 31 de mayo de 2013, expediente: 44.043, M.P. Danilo Rojas Betancourth, Subsección B, Sección Tercera, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo). “(…) no es posible afirmar de manera categórica que la responsabilidad precontractual de la administración pública es susceptible de ser analizada a través de una sola de las acciones que consagra el Código Contencioso Administrativo, pues será la particularidad de cada caso lo que determine la acción procedente, con sujeción a los criterios anotados.

“(…) la obligación indemnizatoria en la etapa precontractual puede tener origen en la ilegalidad de la actuación administrativa que genera la nulidad del acto previo o en un hecho con relevancia jurídica que puede ocasionar daños, por el incumplimiento de las pautas que informan la buena fe y los deberes secundarios de conducta durante la etapa preliminar o de formación del contrato, como se dijo en precedencia, de manera que, según las circunstancias específicas, las pretensiones se pueden orientar a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, de la acción de controversias contractuales o de la acción de reparación directa”11. De tal precedente se impone señalar que, en los casos en que se alega una responsabilidad precontractual (culpa in contrahendo), la escogencia de la acción depende de las particularidades de cada asunto.

A manera de ejemplo: i) si la responsabilidad precontractual tiene origen en la ilegalidad del acto de adjudicación, la acción procedente sería la de nulidad y restablecimiento del derecho. Igualmente, ii) existen otros casos de responsabilidad precontractual en los que procede la acción de reparación directa, concretamente, cuando una de las partes -sin justa causase sustrae de la obligación de celebrar el contrato en la fecha pactada12.

4. Caso concreto 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 26 de noviembre de 2014, expediente: 31.297, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. 12 “(…) el supuesto de responsabilidad precontractual de la administración pública que con más frecuencia se presenta es el que tiene origen en la ilegalidad del acto previo de adjudicación, caso

en el cual, para que se abra paso la indemnización por haber sido privado del derecho de ser el adjudicatario del proceso de selección, el demandante está en la obligación de acreditar, de una parte, que el acto administrativo efectivamente lesionó normas superiores del ordenamiento jurídico y, de otra, que, efectivamente, su propuesta era la mejor y la más conveniente para la administración -en términos del servicio público-, es decir, que su propuesta era la que debía ser favorecida con la adjudicación, por cumplir la totalidad de los requisitos legales (…) Pero existen otros casos que dan lugar a la responsabilidad precontractual, donde lo que se persigue es el llamado interés patrimonial negativo o de confianza, como sucede cuando una de las partes se sustrae de la obligación de celebrar el contrato en la fecha convenida, sin justo y atendible motivo, caso en el cual, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que la acción de reparación directa es la idónea para solicitar la indemnización de perjuicios (…)” (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 26 de noviembre de 2014, expediente: 31.297, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera). La Sala, ab initio, advierte que le asiste razón a la parte recurrente, en el sentido de que el Tribunal no podía rechazar la demanda por indebida escogencia de la acción, toda vez que, según quedó expuesto atrás, esa circunstancia no se encuentra contemplada en el artículo 169 del CPACA como causal de rechazo. Tal situación daba lugar a la inadmisión de la demanda, para que la parte actora la

adecuara a la acción correspondiente13, que, como se explicará más adelante, era la de nulidad y restablecimiento del derecho. No obstante, en este caso, ello tampoco era posible, habida cuenta de que, para el momento en que se interpuso la demanda, ya había operado el fenómeno de la caducidad. Pues bien, aunque la parte actora presentó demanda de reparación directa, de acuerdo con las pretensiones y sus fundamentos fácticos, la Sala destaca que, en realidad, lo que se cuestiona es el “acto de adjudicación” expedido por Ecopetrol en virtud del proceso de selección No. 50016106, por manera que la acción que procedía era la de nulidad y restablecimiento del derecho. En efecto, con la demanda se pretende: i) que se declare la responsabilidad de Ecopetrol, a título de “acción u omisión”, por haber inobservado las reglas del proceso de selección en cuestión; ii) que se declare que Ecopetrol debió adjudicar el proceso de selección a Indase y iii) que se condene a Ecopetrol al pago de perjuicios por concepto de daño emergente, lucro cesante (por las utilidades dejadas de percibir por la “irregular adjudicación”) y pérdida de oportunidad. Se observa que ninguna de las pretensiones está encaminada a que se declare la nulidad de la adjudicación, sin embargo, atendiendo a la facultad-deber que tienen los jueces de interpretar la demanda, este es el típico asunto de responsabilidad precontractual que tiene origen en la ilegalidad del mencionado acto previo. Lo anterior, por cuanto la parte actora tildó el acto de adjudicación de irregular,

tanto en las pretensiones como en los hechos del libelo, porque, en su criterio, Ecopetrol inobservó las reglas del proceso de selección, pues, de haberlas tenido en cuenta, su propuesta habría sido favorecida con la adjudicación, en tanto, en su sentir, era la que mejor cumplía con las exigencias de dicho proceso. 13 En este caso, el Juzgado 31 Administrativo Oral de Bogotá inadmitió la demanda, no para que esta fuera adecuada, sino para que la parte demandante señalara las razones fácticas y jurídicas que la llevaron a ejercer el medio de control de reparación directa. Ahora, si bien la parte actora ha insistido en la reparación directa, porque, a su juicio, en la etapa precontractual se presentó una “falla en el servicio”, en razón a que Ecopetrol adjudicó el contrato a otro proponente cuando ella -es decir, la unión temporal Indaseera la que mejor cumplía con los requisitos para ser seleccionada, debe advertirse que todo ello da cuenta de que la inconformidad del demandante tiene que ver con la adjudicación, es decir, con ese acto previo, mas no con una acción o una omisión o con cualquier otra circunstancia de la cual pueda desprenderse que lo procedente, en el caso sub examine, era la acción de reparación directa. En ese contexto, cabe señalar que el daño no proviene de un hecho o de una omisión como lo sugiere la parte demandante, sino que se concretó con el acto de adjudicación expedido por Ecopetrol en favor de PSL y no de la demandante, de ahí que, para reclamar la respectiva indemnización por haber sido privada del derecho de ser adjudicataria, la acción que procedía era la de nulidad y

restablecimiento del derecho y no la de reparación directa. Precisado lo anterior, cabe señalar que para el momento en que se presentó la demanda ya había operado la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en relación con el acto precontractual cuestionado. Antes de abordar el tema de la caducidad, la Sala destaca que el acto cuestionado, denominado “acto de asignación” del contrato en favor de PSL -que, naturalmente, se equipara a la de un acto de adjudicación, porque a través de este se definió un proceso de selección-, fue proferido por Ecopetrol, la cual, si bien es una entidad excluida de la Ley 80 de 1993 -cuya actividad contractual se encuentra regida, por regla general, por el derecho privado-, lo cierto es que, según lo ha reconocido esta Subsección14, los actos dictados por estas entidades 14 “Aplicadas estas ideas al tema general que se examina, la inquietud que emerge es si los actos del trámite