CE-SECCION TERCERA-25000-23-36-000-2016-00273-01(57483)-2016

RECURSO DE APELACION - Regulación normativa / RECURSO DE APELACION - Procedencia. Impugnación presentada en tiempo En lo que hace a la procedencia del recurso de apelación establecida en los artículos 243 y 244 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se encuentra que el auto recurrido corresponde a los enunciados por la norma como apelable, toda vez que se trata de una providencia que rechazó la demanda por haber operado el fenómeno de la caducidad; así mismo, se advierte que el recurso fue interpuesto de manera oportuna y debidamente sustentado , de tal manera que en virtud de lo dispuesto por el artículo 125 ibídem la Sala es competente para resolver el recurso formulado.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 243 / LEY 1437 DE 2011ARTICULO 244

CADUCIDAD DE LA ACCION DE REPARACION DIRECTA - Término. Cómputo / CADUCIDAD DE LA ACCION DE REPARACION DIRECTA - No operó.

Tratándose del cómputo del término de caducidad, la jurisprudencia de la Sección ha destacado que el derecho a reclamar la reparación del daño sólo surge a partir de cuando éste se produce; en tanto es razonable considerar que el término de caducidad respecto de aquellos daños que se generan o manifiestan tiempo después de la ocurrencia del hecho, deben contabilizarse a partir de su existencia o manifestación fáctica, pues el daño es la primera condición para la procedencia de la reparación. En ese entendido, como se dejó visto, la parte actora afirmó en la

demanda que el detrimento patrimonial cuyo resarcimiento pretende, se produjo como consecuencia de la falla en el servicio de la Superintendencia Financiera, la cual se originó en la omisión en el control, inspección y vigilancia de las actuaciones de la sociedad Interbolsa Holding en el mercado de valores y la confianza del público inversionista.(…) en el sub judice el daño que alega la parte actora consistió, supuestamente, en la no devolución del dinero invertido en las 706.330 acciones que compró en Interbolsa Holding; no obstante aquél el daño se concretará una vez el liquidador excluya a dicha parte de la masa de liquidación o cuando se produzca la terminación y se decrete su extinción como persona jurídica , pues en ese momento se paga el pasivo externo e interno a su cargo. (…) la Sala revocará la decisión del a quo en tanto rechazó la demanda por haber operado el fenómeno de la caducidad, toda vez que, a partir del análisis efectuado, se impone concluir que las pretensiones de la demanda no se encontraban caducadas para el momento en que se acudió a la Jurisdicción Contencioso Administrativa

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION A

Consejero ponente: HERNAN ANDRADE RINCON

Bogotá, D.C., diez (10) de agosto de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 25000-23-36-000-2016-00273-01(57483)

Actor: MARIA DE LOS DOLORES RUEDA DE OSPINA

Demandado: SUPERINTENDENCIA FINANCIERA Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA Tema: No existe certeza del daño / el daño es la primera condición para la procedencia de la reparación, aquél se concretará una vez se excluya a la parte interesada de la masa de liquidación o se produzca la terminación y se decrete la extinción de la persona jurídica / revoca la decisión que tuvo por caducada la pretensión de reparación directa.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra del auto de 20 de abril de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección B, mediante el cual se resolvió rechazar la demanda instaurada en ejercicio de la pretensión de reparación directa por haber operado el fenómeno de la caducidad.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda Mediante escrito presentado el 2 de febrero de 20161, la señora María de los Dolores Rueda Ospina, por conducto de apoderado judicial debidamente constituido, instauró demanda de reparación directa en contra de la Superintendencia Financiera, con el fin de que se le declare administrativa y patrimonialmente responsable por los perjuicios causados como consecuencia de la falla en el servicio derivada de la omisión en sus funciones de inspección, vigilancia y control de la sociedad Interbolsa S.A. comisionista de bolsa (en

adelante Interbolsa Holding). Como fundamento fáctico de las pretensiones se narró, en síntesis, que la firma

Interbolsa S.A. era una sociedad comisionista de bolsa vigilada por la Superintendencia Financiera, en la cual el 7 de diciembre de 2011, el 27 de abril, el 25 de octubre y el 10 de diciembre de 2012, la señora María de los Dolores Rueda de Ospina invirtió en 706.330 acciones, equivalentes a la suma en pesos de $1.352.501.350, por considerar que dicha sociedad presentaba solidez frente al público y no tenía conocimiento de su “manejo irregular”. 1 Folios 3 - 16 del cuaderno principal de primera instancia. Se afirmó que desde el 14 de septiembre de 2011, la Superintendencia Financiera tuvo conocimiento de las irregularidades en el manejo de las inversiones de la firma Interbolsa Holding, sin que hiciera uso de “acciones destinadas a evitar o aminorar el normal desarrollo del mercado de valores y la confianza del público en el mercado de acciones”. Expuso la demanda que la señora María de los Dolores Rueda de Ospina no habría invertido en la sociedad Interbolsa Holding, si la Superintendencia Financiera hubiera dado aviso oportuno al público sobre las irregularidades de la comisionista de bolsa. Se agregó que con el boletín nro. 964 del 28 de noviembre de 2013, proferido por la Procuraduría General de la Nación, mediante el cual se dio a conocer la sanción disciplinaria impuesta al Superintendente Financiero y otros funcionarios, se evidenció que la Superintendencia Financiera tenía conocimiento desde el “año 2011” sobre las irregularidades de la sociedad Interbolsa Holding.

2. La providencia recurrida

El Tribunal Administrativo de Santander, mediante auto del 20 de abril de 20162, rechazó la demanda, al estimar que había operado el fenómeno de la caducidad del “medio de control” de reparación directa, al estimar que el daño alegado en la demanda se consolidó con la Resolución nro. 1812 de 2012, mediante cual la Superintendencia Financiera ordenó la liquidación forzosa de la sociedad Interbolsa Holding y no desde la publicación del boletín nro. 954 proferido por la Procuraduría General de la Nación, como lo sostenía la actora. Dicha decisión la sustentó con apoyo en las siguientes consideraciones (se transcribe de forma literal): “Vistos los hechos en los que se fundamenta la demanda, considera la Sala que el daño alegado por el demandante fundamentando en la omisión de la demandada de intervenir Interbolsa S.A., se consolidó con la expedición de la resolución No. 1812 de 2012, publicada el día 07 de noviembre de 2012, acto administrativo mediante el cual la Superintendencia Financiera ordenó la liquidación forzosa administrativa de la sociedad comisionista de bolsa Interbolsa S.A., y no desde la publicación del boletín No. 964 de la Procuraduría General el día 28 de noviembre de 2013, toda vez que es a partir de la publicación de la resolución 1812 de 2012 que se concretó la imposibilidad de la señora María de los Dolores Rueda de detentar libremente la propiedad sobre el dinero invertido en acciones de la sociedad Intebolsa S.A… 2 Folios 24 - 26 del cuaderno de segunda instancia.

No obstante lo anterior, esta posición de la sala se refiere únicamente en lo que respecta a la omisión de la Superintendencia Financiera de intervención, vigilancia, control y prevención, pero se dejan a salvo las posibles irregularidades que pudieran ocurrir durante la inversión y el proceso de liquidación, y los posibles daños que solo se conocerán cuando termine y se liquide definitivamente Intebolsa S.A”.

3. El recurso de apelación La decisión anterior fue apelada oportunamente por la parte actora, al estimar que el fenómeno de la caducidad del “medio de control” no había operado en el sub lite. Para tal efecto, se limitó a señalar que: “Teniendo en cuenta que el poder obra en la demanda es especial, suficiente, se otorgó ante notario expresamente facultad para ejercer el medio de control de reparación directa, el mismo debe ser admitido y en consecuencia no ha mediado caducidad de la acción, con mayor razón cuando no se finalizado la liquidación de INTERBOLSA, término a partir del cual se contaría el de caducidad”3 (Se destaca).

Mediante proveído del 14 de junio de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, concedió la apelación en el efecto suspensivo4.

II. CONSIDERACIONES

1. Legislación aplicable al presente asunto Previo a pronunciarse de fondo respecto del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto de 20 de abril de 2016, proferido por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, estima

el Despacho pertinente señalar que la demanda se presentó el 2 de febrero de 2016, por lo que al presente asunto le resulta aplicable el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - Ley 1437 de 2011-, así como las disposiciones del Código General del Proceso5, en virtud de la 3 Folios 200 – 203 del cuaderno de segunda instancia. 4 Folio 233 del cuaderno de segunda instancia. 5 Ley 1564 de 2012, Según el criterio hermenéutico fijado en auto de Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación del pasado 25 de junio de 2014, C.P. Enrique Gil Botero, Expediente 49299, en el cual, en virtud del principio del efecto útil de las normas, se llegó a la siguiente conclusión: “En consecuencia, el Despacho fija su hermenéutica en relación con la entrada en vigencia de la Ley 1564 de 2012, para señalar que su aplicación plena en la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, así como en materia arbitral relacionada con temas estatales es a partir del 1° de enero de 2014”, Comoquiera que la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo desde la expedición de la Ley 1437 de 2011 cuenta con la implementación del sistema mixto – principalmente oral-, resultaría carente de armonía dejar de aplicar el Código General del Proceso desde su entrada en vigencia, esto es, el 1 de enero de 2014, dado que ya existen las condiciones físicas y logísticas para ello. integración normativa dispuesta por el artículo 306 del estatuto procesal en materia de lo contencioso administrativo.

2. La procedencia del recurso de apelación y la competencia para conocerlo En lo que hace a la procedencia del recurso de apelación establecida en los artículos 243 y 244 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se encuentra que el auto recurrido corresponde a los enunciados por la norma como apelable, toda vez que se trata de una providencia que rechazó la demanda por haber operado el fenómeno de la caducidad; así mismo, se advierte que el recurso fue interpuesto de manera oportuna y debidamente sustentado6, de tal manera que en virtud de lo dispuesto por el artículo 125 ibídem la Sala es competente para resolver el recurso formulado.

3. Caso concreto Ahora bien, conviene recordar que la parte demandante aseguró que el daño que pretende sea reparado se advirtió con la publicación del Boletín nro. 964 del 28 de noviembre de 2013, proferido por la Procuraduría General de la Nación, mediante el cual, supuestamente, se evidenció que la Superintendencia Financiera tuvo conocimiento desde el “año 2011” de las irregularidades de la sociedad Interbolsa Holding en el mercado financiero y bursátil; por su parte, para el Tribunal a quo el daño irrogado se originó con la Resolución nro. 1812 de 2012, mediante la cual la demandada ordenó la liquidación forzosa de la sociedad antes enunciada.

Sobre el particular debe precisarse, ab initio, que en el sub examine el término de caducidad no puede ser siquiera contabilizado, pues en este momento, no existe certeza de la concreción del daño, toda vez que de conformidad con lo allegado al

plenario, de un lado se tiene que la liquidación de la sociedad Interbolsa Holding no se encuentra terminada y, de otro, no existe seguridad acerca de si la hoy demandante fue excluida de la masa de liquidación de dicha comisionista de bolsa7. Y es que tratándose del cómputo del término de caducidad, la jurisprudencia de la Sección ha destacado que el derecho a reclamar la reparación del daño sólo surge a partir de cuando éste se produce; en tanto es razonable considerar que el 6 Sobre las providencias susceptibles del recurso de apelación ante el Consejo de Estado y la interpretación del parágrafo del artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, consultar auto de 5 de noviembre de 2015, exp. 51.775. 7 Al respecto, consultar, por ejemplo, Auto de 13 de junio de 2013, Expediente. 47053, M.P.: Olga Mélida Valle de De la Hoz. término de caducidad respecto de aquellos daños que se generan o manifiestan tiempo después de la ocurrencia del hecho, deben contabilizarse a partir de su existencia o manifestación fáctica, pues el daño es la primera condición para la procedencia de la reparación8. En ese entendido, como se dejó visto, la parte actora afirmó en la demanda que el detrimento patrimonial cuyo resarcimiento pretende, se produjo como consecuencia de la falla en el servicio de la Superintendencia Financiera, la cual se originó en la omisión en el control, inspección y vigilancia de las actuaciones de la sociedad Interbolsa Holding en el mercado de valores y la confianza del público

inversionista. Así pues, en el sub judice el daño que alega la parte actora consistió, supuestamente, en la no devolución del dinero invertido en las 706.330 acciones que compró en Interbolsa Holding; no obstante aquél –el dañose concretará una vez el liquidador excluya a dicha parte de la masa de liquidación o cuando se produzca la terminación y se decrete su extinción como persona jurídica9, pues en ese momento “se paga el pasivo externo e interno a su cargo”10. Por lo anterior, la Sala revocará la decisión del a quo en tanto rechazó la demanda por haber operado el fenómeno de la caducidad, toda vez que, a partir del análisis efectuado, se impone concluir que las pretensiones de la demanda no se encontraban caducadas para el momento en que se acudió a la Jurisdicción Contencioso Administrativa11. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, RESUELVE: PRIMERO: REVOCAR la providencia recurrida, esto es, la proferida el 20 de abril de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 8 Al respecto consultar, Sentencia de 9 de septiembre de 2015, Expediente. 35.574 y Auto de 10 de febrero de 2016, Expediente AG - 050012333000201500934 01. 9 Sobre las diferencias, entre disolución, liquidación y extinción consultar, por ejemplo, sentencia

del 25 de febrero de 2000, Expediente. 5475, M.P.: Olga Inés Navarrete Barrero. 10 Ibídem. 11 En un caso similar, se pronunció la Sala mediante auto de 12 de julio de 2016, exp. 56.806.

SEGUNDO: Por secretaría, luego de ejecutoriado este proveído, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para que le dé el trámite correspondiente.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

HERNÁN ANDRADE RINCÓN

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA