CE-SECCION TERCERA-25000-23-36-000-2016-00273-02(59681)-2017

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN - Reparación directa / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN - Término. Cómputo / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Omisión en la función de control, inspección y vigilancia / CADUCIDAD - El daño no se ha consumado, por lo cual el término no ha empezado a correr [E]l daño que el demandante hace derivar de la presunta omisión en la que incurrió la Superintendencia Financiera consiste en la pérdida 706.330 acciones de Interbolsa S.A., adquiridas por $1.352’501.350, pues es ese hecho el que determina la afectación al derecho de propiedad de aquélla , mientras que los perjuicios –consecuencias de la presunta lesión a ese derecho subjetivo– se componen de los dineros invertidos así como de los frutos, intereses y demás emolumentos que, en razón de ello, salieron de la órbita personal del accionante. Sin embargo, debido a que en el plenario no se encuentra probado que a la demandante se le haya excluido de la masa de liquidación de Interbolsa S.A. y/o que haya finalizado la liquidación de esta última con un resultado lesivo a los intereses de aquélla, el despacho advierte que, contrario al dicho del apelante, el daño, así como la determinación de los perjuicios, sólo se concretará cuando alguna de las dos circunstancias referidas ocurra, pues será en ese momento que se podrá determinar la dimensión del mismo –del daño–, la cuantificación patrimonial de sus consecuencias –los perjuicios– y, entonces, comenzará a correr el término de la caducidad de la acción. (…) aun cuando daño y perjuicio

son conceptos diferentes, como se consideró en la sentencia del 10 de noviembre de 2016, lo cierto es que, en algunos casos, su concreción o determinación puede ocurrir en el mismo momento y será a partir de este último que se deberá contar la caducidad de la acción, de suerte que, si bien en el auto del 10 de agosto de 2016 se resolvió que la acción de la referencia no está caducada, tal decisión no desconoció la diferencia entre las nociones referidas, pues, en el sub lite, tanto el daño antijurídico como los perjuicios se concretarán, se insiste, cuando a la demandante se le haya excluido de la masa de liquidación de Interbolsa S.A. y/o haya finalizado la liquidación de esta última con un resultado lesivo a los intereses de aquélla, nada de lo cual tenido lugar aún.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION A

Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-36-000-2016-00273-02(59681)

Actor: MARÍA DE LOS DOLORES RUEDA DE OSPINA

Demandado: SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra del auto del 7 de julio de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección B, mediante el cual se declaró no

probada la excepción de caducidad de la acción.

I. ANTECEDENTES:

1. Mediante escrito presentado el 2 de febrero de 20161, la señora María de los Dolores Rueda de Ospina, por conducto de apoderado judicial debidamente constituido, instauró demanda de reparación directa en contra de la Superintendencia Financiera, con el fin de que se le declare administrativa y patrimonialmente responsable por los perjuicios causados como consecuencia de la falla en el servicio derivada de la omisión de sus funciones de inspección, vigilancia y control de la sociedad Interbolsa S.A.

2. A través de proveído del 20 de abril de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la caducidad de la acción y, en consecuencia, rechazó la demanda de la referencia2.

3. Mediante auto del 10 de agosto de 2016 y con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, esta Corporación revocó la decisión del Tribunal a – quo y consideró que no existía caducidad de la acción, al señalar que el daño por el que se demanda “… solo se concretará una vez el liquidador excluya a dicha parte de la masa de liquidación o cuando se produzca la terminación y se decrete su extinción como persona jurídica [de Interbolsa S.A.], pues solo en ese momento ‘se paga el pasivo externo e interno a su cargo’”3.

4. Admitida la demanda y notificada en debida forma, la Superintendencia Financiera descorrió traslado de la misma y propuso las excepciones de caducidad y falta de legitimación en la causa por pasiva, pues, adujo, para la

primera, que el computo del correspondiente término debía correr a partir del 2 de noviembre de 2012, fecha en la que se ordenó la toma de posesión de bienes, haberes y negocios de Interbolsa S.A. y en la que, entonces, cesó la presunta 1 Folios 3 - 16 del cuaderno principal de primera instancia. 2 Folios 24 a 26 C. 2. 3 Folios 39 a 44 C. 2. omisión que se le atribuye y, para la segunda, que no participó en la situación fáctica que sustenta la demanda, pues fue la misma demandante la que, sin su injerencia, decidió invertir en un mercado de alto riesgo, como el bursátil4.

2. La providencia recurrida.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en audiencia celebrada el 7 de julio de 20175, declaró no probadas las excepciones propuestas por la demandada, para lo cual hizo suyo el pronunciamiento de esta Corporación, según el cual no existe caducidad de la acción en el proceso de la referencia; por otra parte y en torno a la falta de legitimación en la causa por pasiva, manifestó que no era posible decretarla, toda vez que se requiere analizar todos los elementos de convicción para, entonces, determinar el grado de participación y de responsabilidad que le asiste a la demandada por los hechos que sustentan la demanda, asunto que se reflejará en la sentencia.

3. El recurso de apelación.

La decisión anterior fue apelada oportunamente por la parte demandada, con el argumento de que, si bien esta Corporación se pronunció sobre la caducidad de la acción en el asunto de la referencia (auto del 10 de agosto de 2016), lo cierto

es que existe jurisprudencia posterior de esta Corporación (sentencia del 10 de noviembre de ese mismo año) que permite otra interpretación en la configuración del daño antijurídico en los casos relacionados con procesos de liquidación y, en consecuencia, en el cómputo de la caducidad de la acción. Así, destacó que, de conformidad con esa sentencia, el daño antijurídico no debe confundirse con los perjuicios que éste causa y, por ende, en este caso, el mismo no se concretará cuando finalice la liquidación de Interbolsa S.A., como se afirmó en el auto de agosto de 2016, pues en ese momento lo que se definirá y cuantificará son los perjuicios que se hacen derivar de aquél, sino que se concretó cuando la parte demandante se vio en la imposiblidad de disponer de los dineros invertidos en esa sociedad comercial, cosa que, asegura, ocurrió el 2 de noviembre de 2012 (fecha en la que la Superintendencia tomó posesión de los bienes, haberes y negocios de esa sociedad) o, si se quiere, el 7 de esos mismos mes y año (fecha en la que la Superintendencia ordenó la liquidación forzosa de Interbolsa S.A.), pues fue en ese momento cuando se concretó la omisión 4 Folios 72 a 76 C. 2. 5 Folios 163 a 166 C. Ppal. atribuida a la demandada, razón por la que, dijo, la acción de la referencia está afectada por la caducidad. El recurso de apelación fue concedido por el Tribunal a – quo en el efecto suspensivo6.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación

interpuesto por la parte demandada contra la decisión por la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró no probada la excepción de caducidad de la acción, toda vez que la providencia objeto de impugnación es apelable en los términos del numeral 6 del artículo 180 del C.P.A.C.A.7 y el proceso dentro del cual fue proferida ostenta vocación de doble instancia, tal como lo consagra el numeral 6 del artículo 152 ibídem8.

2. Caducidad de la acción. 6 Anverso del folio 164 C. Ppal. 7 “Artículo 180. Audiencia inicial. “(…) “6. Decisión de excepciones previas. El Juez o Magistrado Ponente, de oficio o a petición de parte, resolverá sobre las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva. “(…) “El auto que decida sobre las excepciones será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso”. 8 “Artículo 152. Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: “(…) “6. De los de reparación directa, inclusive aquellos provenientes de la acción u omisión de los agentes judiciales, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.

En la demanda se pretende obtener la declaratoria de responsabilidad y la consecuente condena al pago de los perjuicios que le fueron irrogados por la presunta falla en el servicio en que incurrió la Superintendencia Financiera, originada por la omisión en las funciones de inspección, vigilancia y

control sobre Interbolsa S.A., cuya cuantía fue estimada en $1.534’807.572.91, suma que supera ostensiblemente los 500 salarios mínimos mensuales legales vigentes exigidos por el numeral 6 del referido artículo 152 para que el proceso ostente vocación de doble instancia. La caducidad es un fenómeno previsto por el legislador, fundamentado en la seguridad jurídica que debe imperar en el ordenamiento legal, que tiene por finalidad evitar que situaciones frente a las cuales existe controversia permanezcan en el tiempo sin que sean definidas por un juez con competencia para ello. Es la sanción que consagra la ley por la falta de ejercicio oportuno del derecho de acción, por lo que, una vez excedidos los plazos preclusivos para acudir a la jurisdicción, se ve extinguido el derecho que le asiste a toda persona para solicitar que le sea resuelto un conflicto por el aparato jurisdiccional del poder público9. En los casos en los que se pretende la reparación directa del Estado por un daño derivado de “un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma”, como ocurre en el sub lite, la caducidad debe contarse a partir de la causación del mismo. Lo anterior, en la medida en que el daño, además de ser el elemento angular de la responsabilidad civil, es la primera condición para la procedencia de la reparación10, lo que lo convierte también en el hecho determinante que marca el ejercicio oportuno de la acción reparatoria.

Ahora bien, aun cuando no existe una definitiva comunión jurisprudencial y doctrinal sobre la diferencia entre las nociones de daño y perjuicio, de conformidad con la sentencia del 10 de noviembre de 2016 el primero puede entenderse como “la lesión, la herida, la enfermedad, el dolor, la molestia, el detrimento ocasionado a una persona en su cuerpo, en su espíritu o en su patrimonio”11, mientras que el segundo puede comprenderse como “el 9 “(…) durante la marcha del proceso son innumerables las ocasiones en que corresponde a la parte ejercitar determinado acto, cuya omisión le traerá la pérdida de una oportunidad procesal; (sic) es lo que se denomina cargas procesales” (DEVIS ECHANDÍA, Hernando: “Teoría General del Proceso”, Ed. Universidad Editores, Buenos Aires, pág. 44). 10 Al respecto consultar, Sentencia de 9 de septiembre de 2015, Expediente. 35.574 y Auto de 10 de febrero de 2016, Expediente AG - 050012333000201500934 01. 11 Corte Suprema de Justicia, sentencia del 13 de diciembre de 1943, citada en las sentencias del Consejo de Estado del 9 de mayo de 2011 (exp. 18.048), del 8 de junio de 2011 (exp. 17.858) y del 10 de noviembre de 2016 (35.710), esta última en la que se funda el apelante. menoscabo patrimonial que resulta como consecuencia del daño”12, donde este último marcará la delimitación y proporción de la reparación.

3. Caso concreto.

En el sub examine, revisadas las pretensiones de la demanda, se observa que el daño que el demandante hace derivar de la presunta omisión en la que incurrió la Superintendencia Financiera consiste en la pérdida 706.330 acciones de Interbolsa S.A., adquiridas por $1.352’501.350, pues es ese hecho el que determina la afectación al derecho de propiedad de aquélla13, mientras que los perjuicios –consecuencias de la presunta lesión a ese derecho subjetivo– se componen de los dineros invertidos así como de los frutos, intereses y demás emolumentos que, en razón de ello, salieron de la órbita personal del accionante. Sin embargo, debido a que en el plenario no se encuentra probado que a la demandante se le haya excluido de la masa de liquidación de Interbolsa S.A. y/o que haya finalizado la liquidación de esta última con un resultado lesivo a los intereses de aquélla, el despacho advierte que, contrario al dicho del apelante, el daño, así como la determinación de los perjuicios, sólo se concretará cuando alguna de las dos circunstancias referidas ocurra, pues será en ese momento que se podrá determinar la dimensión del mismo –del daño–, la cuantificación patrimonial de sus consecuencias –los perjuicios– y, entonces, comenzará a correr el término de la caducidad de la acción. Así las cosas, aun cuando daño y perjuicio son conceptos diferentes, como se consideró en la sentencia del 10 de noviembre de 2016, lo cierto es que, en algunos casos, su concreción o determinación puede ocurrir en el mismo

momento y será a partir de este último que se deberá contar la caducidad de la acción, de suerte que, si bien en el auto del 10 de agosto de 2016 se resolvió que la acción de la referencia no está caducada, tal decisión no desconoció la diferencia entre las nociones referidas, pues, en el sub lite, tanto el daño antijurídico como los perjuicios se concretarán, se insiste, cuando a la demandante se le haya excluido de la masa de liquidación de Interbolsa S.A. y/o 12 Ibídem. 13 “que se condene a la entidad demandada, SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, a indemnizar el daño emergente por las suma de dinero efectivamente pagadas por la adquisición de acciones de la firma INTERBOLSA S.A. SOCIEDAD COMISIONISTA DE BOLSA, y que no fueron restituidas, por cuanto constituyen dineros cuya propiedad no se puede detentar en cualquier momento y su devolución es incierta …” (negrita y subrayado fuera del original) (folio 4 C. 1). haya finalizado la liquidación de esta última con un resultado lesivo a los intereses de aquélla, nada de lo cual tenido lugar aún. En mérito de lo expuesto, se

III. RESUELVE: PRIMERO: CONFÍRMASE el auto del 7 de julio de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección B, mediante el cual se declaró no probada la excepción de caducidad de la acción.

SEGUNDO: Por secretaría, una vez ejecutoriado este proveído, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen, para lo de su cargo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

JSVA