CE-SECCION TERCERA-25000-23-36-000-2016-01214-01(59132)A-2017

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Llamamiento en garantía / LLAMAMIENTO EN GARANTÍA – De comité de adjudicación de licitación / LLAMAMIENTO EN GARANTÍA – Procedencia De acuerdo con los documentos aportados al expediente, se tiene que los profesionales llamados en garantía, en efecto, se encontraban vinculados al Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá en diferentes dependencias para el año 2015. Fabiola Márquez Grisales se desempeñaba como la Gerente General, Virgilio Hernández Castellanos era el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, Rugero Enrique Lara González era el Director de la Oficina de las Tecnologías de la información y la Comunicación, mientras que Victoria Amalia Jattin Martínez y Mery Janneth Gutiérrez ocupaban los cargos de abogado evaluadora y abogado asesor de gerencia, respectivamente. Superado el primer examen, es decir, verificada la calidad de agente estatal de los profesionales llamados en garantía, el despacho pasa a verificar si en el expediente existe prueba sumaria respecto a su participación e incidencia en el proceso licitatorio objeto de la controversia contractual. LLAMAMIENTO EN GARANTÍA CON FINES DE REPETICIÓN – Requisitos Estas pruebas permiten concluir que los llamados en garantía por el Fondo de Seguridad y Vigilancia de Bogotá con fines de repetición (i) actuaron en calidad de servidores públicos, (ii) participaron en todas las etapas del proceso licitatorio objeto de la controversia contractual e (iii) incidieron directamente en su adjudicación, situaciones que resultan suficientes para vincularlos al proceso.

Determinar si existió o no algún tipo de responsabilidad, cuál fue el alcance de la participación de cada funcionario y bajo qué modalidad de conducta actuaron, son asuntos que necesariamente deben definirse por el juez administrativo competente en el marco del debido proceso (art. 29 C.P.). Por lo anterior y teniendo en cuenta que la solicitud de llamamiento en garantía cumple con el requisito de temporalidad del artículo 20 de la Ley 678 de 2001 y que la única excepción propuesta en el escrito de contestación fue el “cobro de lo no debido”, el despacho revocará la decisión adoptada por la Subsección ‘A’ de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 13 de febrero de 2017, a través de la cual se negó el llamamiento en garantía con fines de repetición propuesto en el escrito de contestación de la demanda. En su lugar, concederá el llamamiento en garantía propuesto y vinculará a los señores Fabiola Márquez Grisales, Virgilio Alfonso Hernández Castellanos, Rugero Enrique Lara González, Victoria Amalia Jattin Martínez y Mery Janneth Gutiérrez al proceso de controversias contractuales, presentado por Unión Temporal BST contra el Fondo de Vigilancia y Seguridad Privada de Bogotá.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 – ARTÍCULO 20

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

Bogotá, D.C., catorce (14) de septiembre dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 25000-23-36-000-2016-01214-01(59132)

Actor: UNIÓN TEMPORAL BST

Demandado: FONDO DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA DE BOGOTÁ

Referencia: APELACIÓN AUTO - ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Resuelve el despacho el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada contra el auto del 13 de febrero de 2017, proferido por la Subsección ‘A’ de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó el llamamiento en garantía, solicitado por el Fondo de Vigilancia y

Seguridad Privada de Bogotá.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos

1. La Unión Temporal BST, a través de apoderado y ejercicio del medio de control de controversias contractuales, presentó demanda contra el Fondo de Vigilancia y Seguridad Privada de Bogotá para que se declare la nulidad de (i) la resolución n°. 314 del 30 de octubre de 2015, mediante la cual se adjudicó la licitación pública FVS-LP-004-2015 a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá y (ii) del contrato de prestación de servicios No. 732 de 2015, cuyo objeto contractual es “el mantenimiento preventivo y correctivo con disponibilidad en bolsa de repuestos para el sistema de video vigilancia pública de Bogotá”1. A juicio de la entidad demandante, la empresa a la que se le adjudicó la licitación no cumplía con los “requisitos habilitantes de carácter jurídico”.

2. El medio de control fue admitido mediante auto del 28 de julio de 2016. La

entidad demandada, en su escrito de contestación, solicitó que se llamara en garantía a los señores Fabiola Márquez Grisales, Virgilio Alfonso Hernández Castellanos, Rugero Enrique Lara González, Victoria Amalia Jattin Martínez y 1 El contrato de prestación de servicios se encuentra visible desde el folio 632 al folio 643 del cuaderno N° 4 (siempre que se haga referencia a un cuaderno se entenderá que corresponden al proceso de controversias contractuales adelantado en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, salvo que se diga otra cosa). Mery Janneth Gutiérrez por integrar el Comité de Adjudicación de la licitación pública que dio origen a la controversia contractual2.

2. Providencia impugnada Mediante providencia del 13 de febrero del presente año, la Subsección ‘A’ de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó el llamamiento en garantía solicitado por la parte demandante. Indicó que el artículo 225 del C.P.A.C.A. permite que una de las partes procesales vincule al trámite a un tercero en garantía con la ‘simple afirmación’ de tener el derecho legal o contractual de exigirle la reparación integral del perjuicio causado. No obstante, señaló que esa ‘relación legal o contractual’ debe ser calificada, en el sentido, que “el tercero tenga la calidad de ser garante de las obligaciones del contratista”. Al estudiar el caso concreto, concluyó que el Fondo de Vigilancia y Seguridad Privada de Bogotá no acreditó la relación legal o contractual que confirme la

calidad de garante de las profesionales llamados al proceso.

3. Apelación El apoderado del Fondo de Vigilancia y Seguridad Privada de Bogotá, mediante escrito del 20 de febrero de 2017, presentó recurso de apelación contra la anterior decisión. A su juicio, el rechazo de la oferta de la entidad demandante en el proceso licitatorio por parte del Comité de Adjudicación –compuesto por los llamados en garantía-, es el núcleo de la responsabilidad administrativa reclamada. El recurso fue concedido en el efecto suspensivo a través de auto del 16 de marzo de 20173.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia El artículo 146A del Código Contencioso Administrativo dispone que las decisiones interlocutorias del proceso, aquellas que “se caracterizan porque se emplean para decidir asuntos accesorios de cierta relevancia procesal”4, proferidas en única, 2 El escrito de llamamiento en garantía se encuentra visible desde el folio 114 al folio 117

del cuaderno No. 9 del Tribunal. 3 Ver folio 136 del cuaderno del Consejo de Estado. 4 Al respecto, la sentencia del 5 de marzo de 2015, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado dentro del expediente con radicado n°. 110010328000201400077-00, señala: “[l]os autos de trámite corresponden a los que se utilizan para darle impulso al proceso, con el ánimo de pasar de una fase a la otra, para ir agotando sus diferentes etapas hasta llegar al estado de dictar sentencia. Por el contrario, los autos interlocutorios, primera o segunda instancia por los tribunales administrativos y el Consejo de

Estado, serán adoptadas por el magistrado ponente. Así las cosas, teniendo en consideración que el llamamiento en garantía propuesto por la parte demandada es un asunto accesorio y relevante del proceso que debe resolverse mediante un auto interlocutorio debidamente motivado, se concluye que este despacho es competente para pronunciarse sobre el asunto.

2. Problema jurídico Corresponde a este despacho establecer si, en el asunto de la referencia, procede el llamamiento en garantía solicitado por la parte demandada frente a los profesionales que integraron el Comité de Adjudicación de la licitación pública que dio origen a la controversia contractual. Para tal propósito, (i) estudiará el llamamiento en garantía con fines de repetición como figura procesal y (iii) analizará si en el caso concreto resulta aplicable.

3. Llamamiento en garantía con fines de repetición 3.1. El inciso 2° del artículo 90 de la Constitución Política señala que en los eventos en que el Estado sea condenado a la reparación patrimonial por un daño antijurídico que se derive de una conducta dolosa o gravemente culposa de un servidor público, éste tiene el deber de repetir contra el agente estatal. En ese sentido, el presupuesto para iniciar la acción de repetición contra un servidor público es que exista una condena contra el Estado, no obstante, previo a ese momento, éste puede llamar en garantía, con fines de repetición, al servidor público del que se presume obró con culpa grave o dolo y causó el daño antijurídico para que en el mismo proceso se establezca su eventual responsabilidad patrimonial5, esto, de acuerdo al principio de economía procesal.

Resulta necesario resaltar que la naturaleza de esta acción es reparatoria más no sancionatoria6 que se diferencian de los de trámite porque “serán motivad[o]s de manera breve y precisa.” […] se caracterizan porque se emplean para decidir asuntos accesorios de cierta relevancia procesal, tales como los incidentes y nulidades procesales, que pueden presentarse con antelación al fallo de instancia, e incluso posteriormente a que ese pronunciamiento se produzca.” 5 Ver la Ley 678 de 2001, por medio de la cual se reglamentó la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición. 6 En la sentencia C-484 de 2002 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra. Unánime), en la que la Sala Plena de la Corte Constitucional resolvió una demanda que se presentó contra algunas disposiciones de la Ley 678 de 2001, se citó la sentencia C-309 de 2000 en la que se señaló respecto a la naturaleza de la responsabilidad patrimonial de los servidores públicos lo siguiente: “[…] esta responsabilidad no tiene carácter sancionatorio, ni penal ni 3.2. Si bien, tanto la acción de repetición como el llamamiento en garantía con fines de repetición son medios con los que cuenta el Estado para “la realización de los principios de moralidad y eficiencia de la función pública”7, el Despacho se concentrará en estudiar ésta última figura procesal por tratarse del tema objeto del recurso de apelación que ahora debe resolverse. 3.3. El artículo 225 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo

Contencioso Administrativo regula lo relacionado con el llamamiento en garantía en términos generales. Primero, señala que quién considere tener derecho legal o contractual de exigir a un tercero ‘garante’ (i) la reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir o (ii) el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, puede pedir su citación para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación. Segundo, enumera los requisitos que debe contener el escrito de llamamiento, a saber: el nombre del llamado y su dirección, los hechos, fundamentos de derecho y la dirección de quién realiza el llamado. Y tercero, establece que “[e]l llamamiento en garantía con fines de repetición se regirá por las normas de la Ley 678 de 2001[…]”; diferenciando así el llamamiento que tiene su origen en una relación legal o contractual entre el demandado y el tercero que tiene la calidad de garante -como ocurre en los contratos de seguroscon aquel que se genera contra un servidor público con fines de repetición. 3.4. Así, los artículos 19 y 20 de la Ley 678 de 2001 señalan que en los procesos de nulidad y restablecimiento de derecho, reparación directa o controversias contractuales, la entidad pública demandada o el Ministerio Público, antes de que finalice la etapa probatoria, pueden llamar en garantía al agente o ex agente estatal frente al que aparezca prueba sumaria que actuó con dolo o culpa grave en la producción del daño antijurídico, para que en el mismo proceso se decida sobre su responsabilidad patrimonial. Además, establece que la entidad demandada no puede llamar en garantía

cuando en su escrito de contestación propuso las excepciones de culpa exclusiva de la víctima, hecho de un tercero, caso fortuito o fuerza mayor. administrativo, pues la declaración de responsabilidad tiene una finalidad meramente resarcitoria”. 7 Ibídem. De acuerdo a lo anterior, puede entonces concluirse que, de acuerdo a la norma, puede llamarse en garantía a un agente o ex agente estatal -con fines de repeticióncuando se pruebe siquiera sumariamente, que éste incidió dolosa o gravemente culposa en la producción del daño antijurídico reclamado. 3.5. Sin embargo, el Despacho considera que, en casos como el que ahora se revisa, resulta suficiente probar sumariamente la calidad de agente o ex agente estatal de los llamados en garantía y su incidencia en la producción del presunto daño antijurídico, ya que determinar si existe o no algún tipo de responsabilidad, cuál fue el alcance de la participación del servidor público y bajo qué modalidad de conducta actuó, son asuntos que necesariamente deben definirse por el juez administrativo competente en el marco del debido proceso (art. 29 C.P.).

4. Caso concreto 4.1. En su escrito de contestación, el apoderado del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá llamó en garantía a los señores Fabiola Márquez Grisales, Virgilio Alfonso Hernández Castellanos, Rugero Enrique Lara González, Victoria Amalia Jattin Martínez y Mery Janneth Gutiérrez por integrar, en su momento, el ‘comité de adjudicación’ de la licitación pública FVS-004-2015, objeto de la

controversia. Teniendo claro que el llamamiento hecho por la entidad demandada tiene fines de repetición, el Despacho determinará si los llamados al proceso tenían, para la ocurrencia de los hechos, la calidad de ‘agentes estatales’ y si en el expediente se prueba, siquiera sumariamente, su incidencia en el proceso licitatorio. 4.2. De acuerdo con los documentos aportados al expediente, se tiene que los profesionales llamados en garantía, en efecto, se encontraban vinculados al Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá en diferentes dependencias para el año 2015. Fabiola Márquez Grisales se desempeñaba como la Gerente General8, Virgilio Hernández Castellanos era el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica9, Rugero Enrique Lara González era el Director de la Oficina de las Tecnologías de la información y la Comunicación10, mientras que Victoria Amalia Jattin Martínez y 8 Ver el folio 629 del cuaderno N° 4. 9 Ver el folio 45 del cuaderno N° 2. 10 Ver el folio 561 del cuaderno N° 4. Mery Janneth Gutiérrez ocupaban los cargos de abogado evaluadora11 y abogado asesor de gerencia12, respectivamente. Superado el primer examen, es decir, verificada la calidad de agente estatal de los profesionales llamados en garantía, el despacho pasa a verificar si en el expediente existe prueba sumaria respecto a su participación e incidencia en el proceso licitatorio objeto de la controversia contractual. 4.3. En la etapa de evaluación preliminar, el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, el

señor Virgilio Hernández Castellanos y la abogada evaluadora Victoria Amalia Jattin Martínez verificaron que la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá cumplía los requisitos “habilitantes de carácter jurídico”, para participar como proponente13. El 19 de octubre de 2015 se llevó a cabo la audiencia de adjudicación dentro del proceso de la licitación pública FVS-LP-004-2015. En ella se leyó la evaluación publicada, se abrió un espacio de intervención para los proponentes, se dio respuesta a las observaciones y, para terminar, se leyó la evaluación final y la adjudicación. Los llamados en garantía suscribieron el acta que se levantó al finalizar la audiencia14. Mediante resolución N° 314 del 30 de octubre de 2015, el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá adjudicó a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá el proceso de licitación. Este acto administrativo lo firmó la señora Fabiola Márquez Grisales y lo revisaron los señores Virgilio Hernández Castellanos y Mery Janneth Gutiérrez15. Finalmente, la Gerente General de la entidad accionada suscribió el contrato de prestación de servicios N° 0732 de 2015 con la empresa adjudicataria. 4.4. Estas pruebas permiten concluir que los llamados en garantía por el Fondo de Seguridad y Vigilancia de Bogotá con fines de repetición (i) actuaron en calidad de servidores públicos, (ii) participaron en todas las etapas del proceso licitatorio objeto de la controversia contractual e (iii) incidieron directamente en su adjudicación, situaciones que resultan suficientes para vincularlos al proceso.

11 Ver el folio 46 del cuaderno N° 2. 12 Ver el folio 597 del cuaderno N° 4. 13 El formato de evaluación preliminar se encuentra visible al respaldo del folio 45 y en el folio 46 del cuaderno N° 2. 14 El acta de la audiencia de adjudicación se encuentra visible desde el folio 595 al 597 del cuaderno N° 4. 15 La resolución se encuentra visible desde el folio 626 al 629 del cuaderno N° 9. Determinar si existió o no algún tipo de responsabilidad, cuál fue el alcance de la participación de cada funcionario y bajo qué modalidad de conducta actuaron, son asuntos que necesariamente deben definirse por el juez administrativo competente en el marco del debido proceso (art. 29 C.P.). Por lo anterior y teniendo en cuenta que la solicitud de llamamiento en garantía cumple con el requisito de temporalidad del artículo 20 de la Ley 678 de 2001 y que la única excepción propuesta en el escrito de contestación fue el “cobro de lo no debido”16, el despacho revocará la decisión adoptada por la Subsección ‘A’ de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 13 de febrero de 2017, a través de la cual se negó el llamamiento en garantía con fines de repetición propuesto en el escrito de contestación de la demanda. En su lugar, concederá el llamamiento en garantía propuesto y vinculará a los señores Fabiola Márquez Grisales, Virgilio Alfonso Hernández Castellanos, Rugero Enrique Lara González, Victoria Amalia Jattin Martínez y Mery Janneth Gutiérrez al proceso de controversias contractuales, presentado por Unión

Temporal BST contra el Fondo de Vigilancia y Seguridad Privada de Bogotá. En mérito de lo expuesto, la Sala R E S U E L V E Primero-. REVOCAR por las razones expuestas en esta providencia la decisión adoptada por la Subsección “A” de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 13 de febrero de 2017, a través de la cual se negó el llamamiento en garantía con fines de repetición solicitado por el Fondo de Vigilancia y Seguridad Privada de Bogotá. Segundo-. CONCEDER el llamamiento en garantía con fines de repetición propuesto por el Fondo de Vigilancia y Seguridad Privada de Bogotá en el proceso de controversia contractual. Tercero-. VINCULAR a los señores Fabiola Márquez Grisales, Virgilio Alfonso Hernández Castellanos, Rugero Enrique Lara González, Victoria Amalia Jattin Martínez y Mery Janneth Gutiérrez al proceso de controversias contractuales 16 Ver folio 55 del cuaderno N° 1. Recuérdese que la entidad demandada no puede llamar en garantía cuando en su escrito de contestación propuso las excepciones de culpa exclusiva de la víctima, hecho de un tercero, caso fortuito o fuerza mayor. presentado por Unión Temporal BST contra el Fondo de Vigilancia y Seguridad Privada de Bogotá. Cuarto-. DEVOLVER, por intermedio de la Secretaría de la Sección Tercera de esta Corporación, el expediente al tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

Magistrada