CE-SECCION TERCERA-25000-23-36-000-2016-01344-01(58555)-2018

MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA - Revoca auto que rechazó demanda / RECHAZO DE DEMANDA - Causales / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTO QUE RECHAZA DEMANDA - Permite conocer sobre las razones de la inadmisión / INADMISIÓN DE DEMANDA - Causales / INADMISIÓN DE DEMANDA - Por razones distintas a las consagradas por el legislador impone la revocatoria del auto de rechazo De conformidad con lo previsto en el artículo 170 de la Ley 1437 de 2011, la demanda se inadmitirá cuando “carezca de los requisitos señalados en la ley por auto susceptible de reposición, en el que se expondrán sus defectos, para que el demandante los corrija en el plazo de diez (10) días (…)”. El artículo 169 ibídem establece que “[s]e rechazará la demanda y se ordenará la devolución de los anexos (…) [c]uando habiendo sido inadmitida no se hubiere corregido (…) dentro de la oportunidad legalmente establecida”. En cuanto a la impugnación de dicha providencia, el artículo 90 del C.G.P., aplicable al presente asunto, precisa que “[l]os recursos contra el auto que rechace la demanda comprenderán el que negó su admisión”. (...) En el sub júdice, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca inadmitió la demanda para que la parte actora indicara si con el escrito inicial allegado el 1° de julio de 2016 pretendía promover un nuevo proceso judicial o si, en su lugar, deseaba continuar con el radicado bajo el número 25000 23 26 000

2013 01755 00. Conviene aclarar que el a quo no indicó el requisito formal que debía subsanarse, es decir, no lo enmarcó en ninguno de los supuestos consagrados en la ley. (...) como la demanda no podía inadmitirse para que la parte actora indicara el trámite que debía dársele, por carecer de poder disposición frente a ello, se concluye que el auto que la inadmitió carece de sustento y, por ende, el a quo no estaba facultado para rechazarla. RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTO QUE RECHAZA DEMANDAProcedencia, oportunidad y sustentación En atención a lo previsto en el artículo 243 del C.P.A.C.A., el auto que rechaza la demanda es susceptible de apelación cuando es dictado en primera instancia por los jueces o por los tribunales administrativos, por manera que el recurso presentado en el sub lite resulta procedente. (...), la Sala advierte que el auto apelado se notificó por estado del 9 de noviembre de 2016 y la apelación se presentó el 15 de noviembre de 2016, de ahí que resulte oportuna, según la regla establecida en el numeral 3 del artículo 244 de la Ley 1437 de 2011. (...) la parte apelante en su escrito indicó las razones por las cuales considera que debe revocarse la decisión del a quo, lo que da cuenta del cumplimiento del requisito de sustentación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá D.C., ocho (8) de agosto de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 25000-23-36-000-2016-01344-01(58555)

Actor: UNIÓN TEMPORAL URBE

Demandado: EMPRESA DE RENOVACIÓN Y DESARROLLO URBANO DE

BOGOTÁ Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA (AUTO) (LEY 1437 DE 2011) Temas: Demanda / Causales de rechazo / No subsanar en término / Inadmisión – Requisitos formales establecidos en la ley – No lo constituye la indicación del trámite que se le debe dar a las pretensiones en los eventos en los que se declara extinguido el pacto arbitral / Apelación del auto que rechaza la demanda permite conocer sobre las razones de la inadmisión / Inadmisión por razones distintas a las consagradas por el legislador impone la revocatoria del auto de rechazo.

El Despacho resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra del auto del 3 de noviembre de 2016, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó la demanda, por no haber sido subsanada en término.

I. ANTECEDENTES En cuanto el proceso de la referencia tiene como origen el radicado ante el a quo bajo el número -2013 01755-, la Sala, por resultar relevante para el sub lite, hará una síntesis de los antecedentes del mismo.

1. Proceso 2013-01755

El 10 de octubre de 20131, la Unión Temporal Urbe, a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de reparación directa, presentó demanda

en contra de la Empresa de Renovación y Desarrollo Urbano de Bogotá, con el fin de que se le indemnizaran los perjuicios ocasionados con la directriz que dicha entidad, “en su condición de junta del fideicomiso”, emitió el 7 de julio de 2011, para que la Fiduciaria Bogotá terminara el contrato de gerencia del proyecto “San Victorino, Centro Internacional de Comercio Mayorista”2. 1 Folio 25, cuaderno 1. 2 Folio 3-25, cuaderno 2. La parte demandante solicitó por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, la suma de $10.942’569.753, y por daño emergente $6.236’723.454. Como fundamento fáctico de la demanda, se narraron los siguientes hechos: La Empresa de Renovación y Desarrollo Urbano de Bogotá suscribió un contrato con la Fiduciaria Bogotá para que esta administrara los recursos del proyecto de renovación urbana de San Victorino. En el contrato se estableció que la fiduciaria debía contratar un gerente de proyecto para su ejecución y se dispuso la conformación de una “Junta del Fideicomiso” que sería el “máximo órgano decisorio y consultivo” del proyecto. La Fiduciaria celebró el contrato de gerencia pertinente con la Unión Temporal Urbe, en el cual se pactó cláusula compromisoria. Mediante decisión adoptada el 7 de julio de 2011, la Junta del Fideicomiso resolvió que el contrato de gerencia debía terminarse, dado que la Unión Temporal no alcanzó el punto de equilibrio y, como consecuencia, le ordenó a la Fiduciaria que

procediera en tal sentido. Pues bien, a dicho proceso se le asignó el radicado 25000 23 26 000 2013 01755 00. Agotado el trámite pertinente, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca llevó a cabo la audiencia inicial a la que se refiere el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, oportunidad en la que se declaró no probada la excepción de falta de jurisdicción por existencia de cláusula compromisoria. Al respecto, el Tribunal sostuvo que la demanda presentada en contra de la Empresa de Renovación y Desarrollo Urbano de Bogotá debía ser tramitada a través del medio de control de reparación directa, “por cuanto el actor no se encuentra ejerciendo una pretensión contractual, toda vez que, el daño antijurídico lo funda en la actividad de los funcionarios de la ERU dentro de la referida Junta” 3. A su juicio, la controversia no estaba relacionada “con el sujeto contractual –o sea 3 Folios 653-656, cuaderno 2. con la Fiduciaria Bogotá- como parte contratante, ni (…) con un tema contractual desarrollado por esa entidad contratante, sino que guarda relación es con la conducta asumida por unos funcionarios públicos que dieron la orden, si efectivamente de terminar el contrato y que lo plantea el demandante a título de (…) responsabilidad extracontractual”4. La anterior decisión fue apelada por la parte demandada5. Mediante providencia del 15 de abril de 2015, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A6, declaró probada la excepción de cláusula compromisoria y ordenó la remisión del expediente al

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá7. Para lo cual sostuvo: “Se advierte que si bien en el contrato de gerencia la ERU no pareciera ostentar la calidad de parte, lo cierto es que es clara su incidencia directa dentro del mismo, no sólo porque este contrato depende del de Fiducia ya mencionado, sino porque incluso se destacan cláusulas donde se pone a la ERU en evidente condición de participante activo en el contrato, tanto así que fue firmado por su representante legal. Incidencia que, por demás, está dada en la explicación de que precisamente se está ejecutando un contrato con recursos públicos a través de un contrato de Fiducia. “Para la Sala resulta claro que la incidencia de la ERU dentro del contrato de gerencia era tan relevante y activa que incluso la Junta de Fideicomiso de la que dependían todas las decisiones relacionadas con el aludido contrato estaba conformada por dos miembros de la entidad demandada y era a ésta a quién se le debían rendir todos los informes a fin de que tomaran las medidas que considerara, tanto así que fue en virtud de los informes del no alcance del punto de equilibrio que resolvió terminar el contrato suscrito con la Unión Temporal URBE. “En ese orden, resulta procedente anotar que en ambos contratos, tanto en el de Fiducia como en el de Gerencia –de cuya terminación se deriva la supuesta configuración del daño proveniente de la decisión adoptada por la Junta de Fideicomiso8-, se pactaron cláusulas compromisorias9. 4 Íb.

5 Folios 653-656, cuaderno 2. 6 M.P. Hernán Andrade Rincón (E). 7 Folio 635-660, cuaderno 2. 8 Cita del original: “El daño cuya indemnización se está pretendiendo deviene de la determinación de terminar un contrato”. 9Cita del original: “Ver: fls. 84 y 124 C. 2”. “En conclusión, se tiene que el litigio que se propone en la demanda deviene de una actuación en donde está involucrado un contrato en el que, a su vez, se evidencia la existencia de cláusula compromisoria”10. El 2 de julio de 2015, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá recibió las diligencias11. El tribunal de arbitramento designado, a través de decisión del 15 de junio de 2016, declaró extinguidos los efectos del pacto arbitral “estipulado en la cláusula décimo primera del contrato de gerencia suscrito entre la Unión Temporal URBE y Fidubogotá S.A.”, ante la evidencia de que las partes no pagaron los honorarios y los gastos fijados12. Mediante escrito del 22 de junio de 2016, la Unión Temporal Urbe le solicitó al centro de arbitraje la entrega del expediente, el cual fue puesto a su disposición el 29 de junio de 201613.

2. Proceso 2016-01344 2.1. Demanda El 1º de julio de 2016, la Unión Temporal Urbe acudió nuevamente a esta jurisdicción y presentó, por segunda vez, la demanda que dio origen al proceso 2013-0175514, es decir, allegó el mismo escrito inicial que en su oportunidad el

Consejo de Estado remitió a la Cámara de Comercio de Bogotá. Para lo anterior, la parte actora le solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca que tramitara la demanda que dio origen al proceso 2013-1755, dada la extinción de los efectos del pacto arbitral. Al asunto se le asignó el radicado 25000 23 36 000 2016 01344 01 y le correspondió por reparto al despacho del magistrado que, inicialmente, conoció del expediente 25000 23 26 000 2013 01755 00. 10 Folios 639-660, cuaderno 2. 11 Folio 3, cuaderno 1. 12 Folios 30-31, cuaderno 2. 13 Folios 26-27, cuaderno 2. 14 Corresponde al escrito inicial original que dio lugar al proceso 25000 23 26 000 2013 01755 00, al punto de que en el mismo se observan los sellos de recibido del 10 de octubre de 2013 y del 2 de julio de 2015, por parte de la Secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y de la Cámara de Comercio de Bogotá, respectivamente. Mediante auto del 29 de agosto de 2016, notificado por estado del 1º de septiembre de la misma anualidad, el ponente avocó el conocimiento del nuevo proceso y, luego de referirse a los antecedentes del asunto, “requirió” a la parte actora para que, en un término de 10 días, indicara si “lo que radic[ó] fue una

nueva demanda y bajo qué medio de control la pretende ejercer”, o si deseaba “continuar con el trámite de la demanda que se radicó el 10 de octubre de 2013 bajo el radicado 2013-01755, pese a que el H. Consejo de Estado ya dej[ó] claro que la misma era una acción de naturaleza contractual”15. En el expediente no obra constancia de que la parte demandante hubiese cumplido lo anterior. 2.2. Decisión apelada A través de providencia del 3 de noviembre de 2016, notificada el 9 de noviembre siguiente, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó la demanda, en cuanto la parte actora no la subsanó16. 2.3. Recursos 2.3.1. Dentro del término de ejecutoria de la anterior decisión17, la parte demandante interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de apelación, para lo cual sostuvo que dentro de la oportunidad concedida radicó el escrito de subsanación pertinente; sin embargo, la Secretaría de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca lo anexó a un expediente distinto, esto es, el que fue remitido al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio. 2.3.2. A través de providencia del 7 de diciembre de 2016, el a quo rechazó por improcedente el recurso de reposición interpuesto por la parte actora y concedió el de apelación. 15 Folios 29-30, cuaderno 1. 16 Folios 25-26, cuaderno 1. 17 La ejecutoria corrió entre el jueves 10 de noviembre de 2016 y el martes 15 de noviembre de

2016, el lunes 14 de noviembre de 2016 fue festivo. 2.3.3. Las diligencias fueron recibidas por esta Corporación el 13 de enero de 2017 y, previo reparto, ingresaron al Despacho el 6 de febrero de 201718.

II.CONSIDERACIONES

1. Régimen aplicable Al sub lite le resultan aplicables las disposiciones procesales vigentes para la fecha de presentación la demanda, las cuales, por tratarse de un proceso promovido con posterioridad al 2 de julio de 2012, corresponden a las contenidas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso AdministrativoLey 1437 de 2011-, así como a las disposiciones del Código General del Proceso, en virtud de la integración normativa dispuesta por el artículo 306 del primero de los estatutos mencionados.

2. Competencia del Consejo de Estado y de la magistrada sustanciadora En atención a lo previsto en el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado conoce, entre otros, de los recursos de apelación interpuestos en contra los autos dictados por los tribunales administrativos, siempre que sean susceptibles de este medio de impugnación.

Lo anterior, de acuerdo con las reglas establecidas en el reglamento interno de la Corporación -Acuerdo 58 de 1999-, en virtud del cual a esta Sección le corresponde el conocimiento de los asuntos relacionados con los procesos de reparación directa. En cuanto a la autoridad judicial que debe decidir el recurso –sala y/o ponente–, se advierte que, según el artículo 125 de la Ley 1437 de 2011 , en concordancia

con el artículo 243 ejusdem, la decisión debe ser adoptada por la Ponente, en cuanto se trata de una providencia que no pondrá fin al proceso.

3. Procedencia, oportunidad y sustentación de la apelación 18 Folios 50-52, cuaderno 3.

En atención a lo previsto en el artículo 243 del C.P.A.C.A.19, el auto que rechaza la demanda es susceptible de apelación cuando es dictado en primera instancia por los jueces o por los tribunales administrativos, por manera que el recurso presentado en el sub lite resulta procedente. De otro lado, la Sala advierte que el auto apelado se notificó por estado del 9 de noviembre de 201620 y la apelación se presentó el 15 de noviembre de 201621, de ahí que resulte oportuna, según la regla establecida en el numeral 3 del artículo 244 de la Ley 1437 de 201122. A su vez, la parte apelante en su escrito indicó las razones por las cuales considera que debe revocarse la decisión del a quo, lo que da cuenta del cumplimiento del requisito de sustentación. 4.1. Rechazo de la demanda por no haber sido subsanada De conformidad con lo previsto en el artículo 170 de la Ley 1437 de 2011, la demanda se inadmitirá cuando “carezca de los requisitos señalados en la ley por auto susceptible de reposición, en el que se expondrán sus defectos, para que el demandante los corrija en el plazo de diez (10) días (…)”. El artículo 169 ibídem establece que “[s]e rechazará la demanda y se ordenará la

devolución de los anexos (…) [c]uando habiendo sido inadmitida no se hubiere corregido (…) dentro de la oportunidad legalmente establecida”. 19 “Artículo 243. Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos: “1. El que rechace la demanda. “(…). “Los autos a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 relacionados anteriormente, serán apelables cuando sean proferidos por los tribunales administrativos en primera instancia”. 20 Que correspondió a un miércoles. El término de ejecutoria corrió entre el jueves 10 de noviembre y el martes 15 de 2016, toda vez que el lunes anterior fue festivo. 21 Folios 41-43, cuaderno 3. 22 “Artículo 244. Trámite del recurso de apelación contra autos. La interposición y decisión del recurso de apelación contra autos se sujetará a las siguientes reglas: “(…). “2. Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes ante el juez que lo profirió. De la sustentación se dará traslado por Secretaría a los demás sujetos procesales por igual término, sin necesidad de auto que así lo ordene. Si ambas partes apelaron los términos serán comunes. El juez concederá el recurso en caso de que sea procedente y haya sido sustentado (…)”. En cuanto a la impugnación de dicha providencia, el artículo 90 del C.G.P.23, aplicable al presente asunto24, precisa que “[l]os recursos contra el auto que rechace

la demanda comprenderán el que negó su admisión”. Frente a lo anterior, esta Subsección ha precisado: “Ahora bien, con la impugnación del auto que rechaza la demanda se entiende impugnado el de la inadmisión, por lo tanto sin perjuicio de la mencionada extemporaneidad en la subsanación, la Sala se encuentra en el deber de estudiar si había lugar a la inadmisión para, en caso contrario, proceder a revocar el auto impugnado y a admitir la demanda (…)”25 (se destaca). 4.2. Caso concreto En el sub júdice, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca inadmitió la demanda para que la parte actora indicara si con el escrito inicial allegado el 1° de julio de 2016 pretendía promover un nuevo proceso judicial o si, en su lugar, deseaba continuar con el radicado bajo el número 25000 23 26 000 2013 01755 00. Conviene aclarar que el a quo no indicó el requisito formal que debía subsanarse, es decir, no lo enmarcó en ninguno de los supuestos consagrados en la ley. 23 “Artículo 90. Admisión, inadmisión y rechazo de la demanda. “(…). “Los recursos contra el auto que rechace la demanda comprenderán el que negó su admisión. La apelación se concederá en el efecto suspensivo y se resolverá de plano” (se destaca) 24 En virtud de lo dispuesto en el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011. 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, auto

del 12 de mayo de 2014, expediente 73001-23-33-000-2013-00486-01(50.113), M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Pues bien, el artículo 162 de la Ley 1437 de 201126 establece los supuestos que debe contener el escrito inicial, dentro de los cuales no se encuentra la manifestación echada de menos por el Tribunal. En efecto, las consecuencias derivadas de los eventos en los que se declara extinguido el pacto arbitral, por falta de pago de los honorarios y gastos, no dependen de la voluntad de quien demanda, sino que las mismas deben ser determinadas por el respectivo juez, en la medida en la que tal decisión implica un análisis de la normativa vigente y la jurisprudencia proferida al respecto, incluida la decisión por medio de la cual esta Corporación, en auto del 15 de abril de 201527, concluyó que el presente asunto era de carácter contractual. En tal medida, como la demanda no podía inadmitirse para que la parte actora indicara el trámite que debía dársele, por carecer de poder disposición frente a ello, se concluye que el auto que la inadmitió carece de sustento y, por ende, el a quo no estaba facultado para rechazarla. Así las cosas, se revocará el auto del 3 de noviembre de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para que, en su lugar, se determine cuál es el trámite que se le debe dar al presente asunto y, con fundamento en ello, se analicen los presupuestos requeridos para admitir o no la demanda. Como consecuencia, se RESUELVE: PRIMERO: REVOCAR el auto del 3 de noviembre de 2016, por medio del cual el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó la demanda, de conformidad con lo antes expuesto. 26 “Artículo 162. Contenido de la demanda. Toda demanda deberá dirigirse a quien sea competente y contendrá: “1. La designación de las partes y de sus representantes. “2. Lo que se pretenda, expresado con precisión y claridad. Las varias pretensiones se formularán por separado, con observancia de lo dispuesto en este mismo Código para la acumulación de pretensiones. “3. Los hechos y omisiones que sirvan de fundamento a las pretensiones, debidamente determinados, clasificados y numerados. “4. Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación.

5. La petición de las pruebas que el demandante pretende hacer valer. En todo caso, este deberá aportar todas las documentales que se encuentren en su poder.

6. La estimación razonada de la cuantía, cuando sea necesaria para determinar la competencia.

7. El lugar y dirección donde las partes y el apoderado de quien demanda recibirán las notificaciones personales. Para tal efecto, podrán indicar también su dirección electrónica”.

27 M.P. Hernán Andrade Rincón (E).

SEGUNDO: En firme esta providencia, REMÍTASE el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO