CE-SECCION TERCERA-25000-23-36-000-2016-01490-01(60357)-2018

APELACIÓN DE AUTO – Confirma / MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / EXCEPCIÓN DE INEPTA DEMANDA POR INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN – No configurada / FALTA DE

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA – No configurada

[S]e observa que la demanda cumple con todos los requisitos formales exigidos por la ley y no incurrió en una indebida acumulación de pretensiones, en razón a que estas se encuentran relacionadas con la legalidad de un acta de liquidación, proveniente de una relación contractual que se consolidó con la celebración del Convenio de Cooperación y Asistencia técnica, suscrito entre la parte demandante y la DNE. Como lo ha manifestado esta Corporación, la excepción de ineptitud de la demanda por indebida escogencia de la acción no se encuentra prevista como una de las excepciones que pueden ser resueltas en la audiencia inicial, conforme a lo establecido en los artículos 180 del CPACA y 100 del Código General del Proceso. Por esta razón, la apelación contra la respuesta del Tribunal a la “excepción” por indebida acumulación de pretensiones, planteada por la entidad demandada, es tan improcedente como lo es la excepción misma. Por tanto, el Despacho desestimará este cargo del recurso de apelación (…) [P]ara justificar la falta de legitimación en la causa, describen la falta de competencia que pueda haber por parte de la sociedad para asumir la defensa de los actos derivados de la ejecución del convenio de cooperación celebrado entre la DNE (hoy liquidada) y la OEI. Este Despacho observa que las razones invocadas por la parte demandada se encuentran relacionadas con la falta de legitimación en la causa material,

porque las motivaciones para justificar la excepción previa giran en torno al posible grado de responsabilidad que pueda ser sujeto en el proceso judicial. El conflicto de competencias negativo, invocado por la parte demandada, podría ser objeto de estudio en otras instancias posteriores del proceso (…) [S]e confirmará la decisión del juez de primera instancia, toda vez que la vinculación al proceso de la SAE es un asunto propio de la legitimación en la causa de hecho. En ningún caso, la legitimación en la causa de hecho puede implicar el reconocimiento de algún grado de responsabilidad, ya que esto será motivo de estudio en otra etapa procesal, esto es, al momento de adoptar una decisión de fondo de la controversia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-36-000-2016-01490-01(60357)

Actor: ORGANIZACIÓN DE ESTADOS IBEROAMERICANOS PARA LA EDUCACIÓN, LA CIENCIA Y LA CULTURA –OEI– Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO Y OTRO.

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES El Despacho se pronuncia sobre los recursos de apelación promovidos por el Ministerio de Justicia y del Derecho y la Sociedad de Activos Especiales SAS, en contra del auto dictado en audiencia inicial por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, del once (11)

de octubre de dos mil diecisiete (2017).

I. ANTECEDENTES 1-. El treinta (30) de marzo de dos mil dieciséis (2016), la Organización de Estados Iberoamericanos para la Educación, la Ciencia y la Cultura –OEI– formuló demanda, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, contra la NACIÓNMinisterio de Justicia y del Derecho1 y la Sociedad de Activos Especiales S.A.S. –en adelante la SAE–, con la pretensión de que se declarara la nulidad de la Resolución número 0246 del diez (10) de marzo de dos mil catorce (2014), que liquidó de manera unilateral el Convenio de Cooperación y Asistencia Técnica número 001 del veinte (20) de diciembre de dos mil seis (2006), suscrito entre la Dirección Nacional de Estupefacientes –DNE– (hoy en liquidación) y la OEI. Además, la actora solicitó que se liquidara de modo bilateral este convenio, al argumentar que, de acuerdo con el artículo 2 del Decreto 2166 de 20042, los contratos de cooperación y asistencia técnica podrán someterse a los reglamentos de los organismos internacionales de cooperación. Por lo anterior, la liquidación unilateral no era procedente, afirmó. 2-. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda y dispuso la notificación personal de la parte demandada, así como del Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, con auto del cinco (5) de diciembre de dos mil dieciséis (2016)3. 3-. Surtido el trámite correspondiente, el Tribunal fijó la fecha de la celebración de la

audiencia inicial para el once (11) de octubre de dos mil diecisiete (2017), con providencia del cuatro (4) de julio de dos mil diecisiete (2017)4. 1 Folios 1 a 54 del cuaderno número 1. 2 El artículo 2 del Decreto 2166 de 2004 dispone “Los contratos o convenios celebrados con organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacionales soportados en instrumentos de cooperación internacional de los cuales haga parte la Nación, para el cumplimiento de objetivos de cooperación y asistencia técnica, podrán someterse a los reglamentos de tales organismos en todo lo relacionado con procedimientos de formación, adjudicación y cláusulas especiales de ejecución, cumplimiento, pago y ajustes” [negrilla añadida]. 3 Folios 82 al 83 del cuaderno número 1. 4 Folios 347 al 348 del cuaderno número 1. 4-. El fallador de primera instancia desestimó todas las excepciones propuestas por la parte demandada, en la audiencia inicial del once (11) de octubre de dos mil diecisiete (2017)5. 5-. Inconforme con la anterior decisión, el Ministerio de Justicia y del Derecho formuló recurso de apelación contra la desestimación de la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de la acción. Asimismo, la SAE se alzó contra la decisión de desestimar la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. 6-. El a quo concedió el recurso de apelación en el efecto suspensivo y remitió el expediente al Consejo de Estado.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia y procedencia del recurso Esta Corporación es competente para conocer sobre los recursos de apelación

promovidos en contra de los autos dictados en primera instancia por los Tribunales Administrativos, en virtud del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-6. En concordancia con esta disposición, el numeral 6º del artículo 180 del CPACA prevé que el auto que decide sobre las excepciones es susceptible del recurso de apelación7. Esta providencia será dictada por el magistrado ponente, conforme al artículo 125 del mismo código8.

2. Asunto a resolver El asunto planteado en el recurso de alzada, se concreta en determinar si se encontraban probadas o no las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y la de ineptitud de la demanda. 5 Folios 351 al 355 del cuaderno principal. 6 Artículo 150, CPACA “Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia”. 7 “Artículo 180, CPACA. “Audiencia inicial. Vencido el término de traslado de la demanda o de la de reconvención según el caso, el Juez o Magistrado Ponente, convocará a una audiencia que se sujetará a las siguientes reglas: || […] El auto que decida sobre las excepciones será susceptible del recurso de apelación o

del de súplica, según el caso. […]”. 8 Artículo 125, CPACA. “De la expedición de providencias. Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias. Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del Magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica”.

3. El auto impugnado El Tribunal destacó que la excepción de ineptitud de la demanda por indebida escogencia de la acción no se encuentra prevista como una excepción previa, porque dicha excepción está supeditada en forma exclusiva a dos causales: la falta de requisitos formales y la indebida acumulación de pretensiones. El a quo aseveró, además, que el acto administrativo que liquida un convenio es un acto que proviene de la ejecución de este y, por lo tanto, es de naturaleza contractual. Por esta razón, el medio de control procedente para revisar la decisión de la administración era el de controversias contractuales.

En lo relacionado con la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, el fallador de primera instancia sostuvo que la legitimación en la causa tiene dos puntos de vista: uno material y otro de hecho. La legitimación en la causa de hecho alude a la

posibilidad que tienen las partes de intervenir en todo el proceso. La legitimación en la causa por pasiva de carácter material corresponde al grado de responsabilidad que tenga cada una de las entidades demandadas en la controversia. Por lo anterior, se desestimó la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de hecho, aclarando además que la sentencia de mérito será la oportunidad procesal para establecer la legitimación en la causa material.

4. Los recursos de apelación El Ministerio de Justicia y del Derecho manifestó su desacuerdo con la decisión desestimatoria de la excepción de ineptitud de la demanda, al considerar que esta Corporación ha indicado que la acción contractual no procede cuando la administración no liquide un convenio o contrato dentro de los términos que exige la ley. La administración liquidó el convenio extemporáneamente. Por consiguiente, afirmó, el trámite se debió surtir conforme el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que tendría como objeto controvertir la legalidad de la resolución que liquidó el contrato.

Por otro lado, la SAE expresó su inconformidad con la decisión de declarar no prospera la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. Como fundamento de su recurso, expuso una sentencia de esta Corporación que dirimió un conflicto de competencias entre el Ministerio y dicha sociedad para determinar a quién le correspondía el cobro coactivo de las sumas relacionadas en la liquidación del convenio. En esa oportunidad, el Consejo de Estado determinó que el competente para asumir el proceso coactivo era el Ministerio de Justicia y del Derecho, y, por lo tanto, la SAE no podía asumir conocimiento de este.

En relación con lo anterior, la parte demandada señaló que, luego de surtirse el proceso de liquidación de la Dirección Nacional de Estupefacientes, se determinó que tal sociedad se haría cargo de los procesos relacionados con el Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado –FRISCO–. Este proceso no guarda relación con el FRISCO. En consecuencia, la SAE indicó que no tenía competencia para conocer de esta clase de asuntos, más aún, cuando esta sociedad solo se encargaría de los contratos o convenios que se encontraran vigentes al momento de la liquidación de la DNE y el convenio de cooperación ya se había liquidado.

5. Solución al caso 5.1. Ineptitud de la demanda por indebida escogencia del medio de control Esta Colegiatura ha definido la demanda como “el instrumento a través del cual se ejercita el derecho de acción, es decir, que inicia el proceso judicial para obtenermediante la sentenciala resolución de las pretensiones que formula el demandante”9. Al tener en cuenta que la demanda es el mecanismo idóneo para activar el aparato jurisdiccional, la ley fijó unos requisitos mínimos necesarios para toda demanda (arts. 137 y 139, CPACA).

Una de las principales características de las excepciones previas es su carácter taxativo, encontrándose consagradas cada una de sus causales en la ley10. En este orden de ideas, el estudio de la procedencia de la excepción de ineptitud de la demanda debe encauzarse conforme a las dos causales establecidas en el numeral 5° del artículo 100 del Código General del Proceso: la falta de requisitos formales y la indebida acumulación de pretensiones.

Al revisar el expediente, se observa que la demanda cumple con todos los requisitos formales exigidos por la ley y no incurrió en una indebida acumulación de pretensiones, en razón a que estas se encuentran relacionadas con la legalidad de un acta de liquidación, proveniente de una relación contractual que se consolidó con la celebración del Convenio de Cooperación y Asistencia técnica, suscrito entre la parte demandante y la DNE. 9 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección tercera. Subsección c. Sentencia del veintiocho (28) de enero del dos mil quince (2015). Expediente número 25000-23-26-000-2001-0081301(26408). 10 “En efecto, las causales que dan lugar a la declaratoria de nulidad se rigen por los principios de taxatividad y/o especificidad ‘según el cual no hay defecto capaz de estructurarla sin la ley que expresamente la establezca’ y ‘son pues limitativas y por consiguiente no es posible extenderlas a informalidades diferentes’”. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Auto del ocho (8) de septiembre de dos mil dieciséis (2016). Expediente número 66001-23-31-000-2007-0005101(54882). Como lo ha manifestado esta Corporación, la excepción de ineptitud de la demanda por indebida escogencia de la acción no se encuentra prevista como una de las excepciones que pueden ser resueltas en la audiencia inicial, conforme a lo establecido en los artículos 180 del CPACA y 100 del Código General del Proceso11. Por esta razón, la apelación

contra la respuesta del Tribunal a la “excepción” por indebida acumulación de pretensiones, planteada por la entidad demandada, es tan improcedente como lo es la excepción misma. Por tanto, el Despacho desestimará este cargo del recurso de apelación. 5.2. Legitimación en la causa La legitimación ha sido definida como “un presupuesto de la sentencia de fondo porque otorga a las partes el derecho a que el juez se pronuncie sobre el mérito de las pretensiones del actor y las razones de la oposición por el demandado, mediante sentencia favorable o desfavorable”12. La legitimación en la causa es aquel presupuesto que permite al juez adoptar una decisión de fondo en el caso concreto. Asimismo, esta Corporación ha reiterado en varias ocasiones la necesidad de distinguir entre la legitimación en la causa de hecho y la legitimación en la causa material. La primera se refiere a la relación procesal existente entre la parte demandante y la demandada, que se origina con la presentación de la demanda y la notificación del auto admisorio de esta. Esta legitimación de hecho comprende así la posibilidad de los sujetos procesales, para intervenir y ejercer sus derechos en el proceso13. La legitimación en la causa material alude a la participación real y concreta de las partes procesales en el hecho que dio origen a la presentación de la demanda y/o a la titularidad del derecho 11 «[…] no sobra destacar que el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011 estableció que el juez o magistrado ponente, en la audiencia inicial, podría resolver sobre las excepciones “previas” y las mixtas referidas únicamente a las de cosa juzgada, caducidad, transacción conciliación, falta de legitimación en la causa y

prescripción extintiva y, en esa medida, dado que en lo relacionado con la determinación de las excepciones previas no existe una regulación en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se debe dar aplicación al artículo 100 del Código General del Proceso, en virtud de lo que ordena el artículo 306 del referido estatuto administrativo. || En esa medida, no cabe duda alguna de que las excepciones contempladas en el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011 y en el artículo 100 del Código General del Proceso son de carácter taxativo, pues el legislador determinó de forma expresa y clara sobre qué tipo y cuáles de ellas podía pronunciarse el juez o magistrado sustanciador para ser resueltas en la audiencia inicial. || Por lo antes expuesto, la excepción de “inepta demanda por indebida escogencia de la acción” que fue declarada como no probada por el a quo en el caso sub lite, a todas luces, no se encuentra dentro de las taxativamente previstas por el legislador en las normas antes reseñadas . || Así las cosas, dado que la excepción de indebida escogencia de la acción no se encuentra consagrada por el legislador como una de aquellas que pueda ser decidida en la audiencia inicial, se impone revocar el auto impugnado para que el a quo continúe con la audiencia inicial y, si es del caso, vuelva a estudiar la excepción de caducidad» [subrayado añadido]. CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Auto del veinte (20) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Expediente número: 25000-2336-000-2016-01266-01(58834).

12 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-416 del veintiocho (28) de agosto de mil novecientos noventa y siete (1997). 13 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Auto del dos (2) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Expediente número: 20001-23-33-003-2015-00647-01(59991). reclamado, independiente de que dichas personas hayan demandado o hayan sido demandadas14. En el presente asunto, la SAE promovió recurso de apelación con fundamento en el pronunciamiento de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, del veinte (20) de junio de dos mil diecisiete (2017), que resolvió el conflicto de competencias negativo para adelantar el proceso coactivo de los valores contenidos en el proceso de liquidación del convenio de cooperación y asistencia técnica número 001 del veinte (20) de diciembre de dos mil seis (2006). Lo anterior, con el propósito de afirmar que el Ministerio de Justicia y del Derecho es quien debió acudir al proceso, no la SAE. Las razones expuestas por la SAE, para justificar la falta de legitimación en la causa, describen la falta de competencia que pueda haber por parte de la sociedad para asumir la defensa de los actos derivados de la ejecución del convenio de cooperación celebrado entre la DNE (hoy liquidada) y la OEI. Este Despacho observa que las razones invocadas por la parte demandada se encuentran relacionadas con la falta de legitimación en la causa material, porque las motivaciones para justificar la excepción previa giran en torno al posible grado de responsabilidad que pueda ser sujeto en el proceso judicial. El

conflicto de competencias negativo, invocado por la parte demandada, podría ser objeto de estudio en otras instancias posteriores del proceso. Por las razones expuestas, se confirmará la decisión del juez de primera instancia, toda vez que la vinculación al proceso de la SAE es un asunto propio de la legitimación en la causa de hecho. En ningún caso, la legitimación en la causa de hecho puede implicar el reconocimiento de algún grado de responsabilidad, ya que esto será motivo de estudio en otra etapa procesal, esto es, al momento de adoptar una decisión de fondo de la controversia. En mérito de lo expuesto, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el curso de la audiencia inicial del once (11) de octubre de dos mil diecisiete (2017).

SEGUNDO: Una vez en firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. 14 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del treinta y uno (31) de octubre de dos mil siete (2007). Expediente: 11001-03-26-000-1997-13503-00 (13.503).

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Magistrado