CE-SECCION TERCERA-25000-23-36-000-2016-01923-01(60237)-2018

MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA La cuestión planteada en el recurso de apelación se concreta en determinar si se encuentra acreditada, o no, la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Notaría 73 del circuito de Bogotá. […] [E]l demandante somete a consideración del juzgador una omisión de los deberes que la notaría 73 tenía en la calidad de conciliador, que le otorga el CGP (arts. 541 a 543) en los procedimientos de negociación de deuda de no-comerciantes. Se trata así de la omisión de deberes impuestos por normas de Derecho público a la Notaría 73 que ejercía asimismo una función pública. […] Es pues evidente que el interés jurídico discutido atañe directamente a la Notaría 73. Por tanto, esta se encuentra legitimada en la causa por pasiva.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 541 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 542 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 543

DETERMINACIÓN DE LA COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CRITERIO DE COMPETENCIA /

NATURALEZA JURÍDICA DEL NOTARIO / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Con respecto a la excepción por falta de jurisdicción, el artículo 104 del CPACA […], la jurisprudencia contencioso-administrativa ha precisado que la competencia de esta jurisdicción se define a partir de dos criterios: uno orgánico y otro material. Con

sujeción al criterio material, a la jurisdicción de lo contencioso administrativo compete el conocimiento de los asuntos en los que prevalece la aplicación del Derecho administrativo. El criterio orgánico, por su parte, exige que una de las partes del proceso sea una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones administrativas. La Corte Constitucional y esta Corporación sostienen que la naturaleza jurídica de los notarios corresponde a la categoría de particulares que ejercen función pública. Al respecto, cabe recordar lo mencionado en la sentencia de treinta (30) de marzo de dos mil dieciséis (2016) […]. […] Así que, conforme a los criterios orgánico y material de asignación de competencias –definidos en el artículo 104 del CPACA– corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa el conocimiento de las pretensiones formuladas en el sub juidice contra la Notaría 73. Este Despacho confirmará, en consecuencia, la decisión del juez de primera instancia.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 104

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRIGUEZ NAVAS

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-36-000-2016-01923-01(60237)

Actor: NOÉ DE JESÚS CARDONA CARDONA Demandado: SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO Y OTROS El Despacho se pronuncia sobre el recurso de apelación presentado por la parte

demandada, en contra del auto dictado en audiencia de veintiuno (21) de septiembre del dos mil diecisiete (2017), con el cual se desestimaron las excepciones previas.

I. ANTECEDENTES 1-. El catorce (14) de junio del dos mil dieciséis (2016), Noé de Jesús Cardona Cardona interpuso demanda, en ejercicio del medio de control de reparación directa1, con el fin de que se declarara administrativamente responsable a la Superintendencia de Notariado y Registro, al Ministerio de Justicia y del Derecho y a la Notaría setenta y tres (73) del circulo de Bogotá, por los perjuicios ocasionados como consecuencia del procedimiento de negociación de deudas de persona natural no-comerciante promovido por el señor Pablo Eduardo Castro López y adelantado por la Notaría 73 del circulo de Bogotá.. 2-. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda y ordenó su notificación personal a la parte demandada, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, con auto del veinticuatro (24) de octubre del dos mil dieciséis (2016)2.

3El Tribunal fijó fecha de la audiencia inicial para el catorce (14) de septiembre del dos mil diecisiete (2017), a través del auto del diez (10) de julio del dos mil diecisiete (2017)3. 4-. El Tribunal aplazó la celebración de la audiencia inicial para el veintiuno (21) de septiembre del dos mil diecisiete (2017), mediante auto del veintiocho (28) de agosto de dos mil diecisiete (2017)4.

1 Folios 1 a 9 del cuaderno número 1. 2 Folios 13 a 14 del cuaderno número 1. 3 Folio 118 del cuaderno número 1. 4 Folio 143 del cuaderno número 1. 5-. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca desestimó las excepciones previas propuestas por el demandado5, en la audiencia inicial, que se desarrolló el veintiuno (21) de septiembre del dos mil diecisiete (2017). 6-. El apoderado de la Notaría 73 interpuso recurso de apelación contra de la decisión de desestimar la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. 7-. En la misma audiencia, el Tribunal concedió el recurso de apelación en el efecto suspensivo y remitió el expediente a esta Corporación.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia y procedencia del recurso Esta Corporación es competente para conocer de los recursos de apelación promovidos en contra de los autos dictados en primera instancia por los Tribunales Administrativos, en virtud del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA–6. En consonancia con esta disposición, el numeral 6º del artículo 180 del CPACA prevé que el auto que decide sobre las excepciones es susceptible del recurso de apelación7 y será dictado por el magistrado ponente, conforme al artículo 125 del mismo código8.

2. Asunto a resolver 5 Folios 168 a 171 del cuaderno principal. 6 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. “Artículo 150.

Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de

Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia”. 7 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. “Artículo 180. Audiencia inicial. Vencido el término de traslado de la demanda o de la de reconvención según el caso, el Juez o Magistrado Ponente, convocará a una audiencia que se sujetará a las siguientes reglas: || […] El auto que decida sobre las excepciones será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso. […]”. 8 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. “Artículo 125. De la expedición de providencias. Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias. Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del Magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica. […] Artículo 243. Apelación. Son

apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos: || 1. El que rechace la demanda. || 2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite. || 3. El que ponga fin al proceso. || 4. El que apruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales, recurso que solo podrá ser interpuesto por el Ministerio Público”. La cuestión planteada en el recurso de apelación se concreta en determinar si se encuentra acreditada, o no, la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Notaría 73 del circuito de Bogotá.

3. El auto impugnado El Tribunal Administrativo de Cundinamarca desestimó las excepciones previas de falta de legitimación en la causa por pasiva y falta de jurisdicción y competencia, con base los argumentos que se exponen a continuación.

Con respecto a la excepción previa de falta de legitimación en la causa, el Tribunal reiteró la distinción entre legitimación en la causa en sentido material y procesal, para expresar que la primera sería objeto de análisis al momento de dictar sentencia de mérito conforme a las pruebas allegadas. Por otra parte, la legitimación en la causa procesal se configuraba a partir de la existencia de la parte y la posibilidad de ser notificada. En lo concerniente a la excepción de falta de jurisdicción y competencia, el a quo indicó dos razones para que la jurisdicción de lo contencioso administrativo asumiera conocimiento del presente asunto. En primer lugar, manifestó que el fuero de

atracción es una figura procesal que permite darle prevalencia a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuando en una misma demanda hay personas de derecho público y privado. Por ende, si el Ministerio de Justicia y del Derecho y la Superintendencia de Notariado y Registro son personas de derecho público, es posibles acumular a todas las partes del proceso en una misma demanda. En segundo lugar, la Notaría 73 es un particular que ejerce funciones administrativas; por ende, hay cumplimiento del criterio orgánico para que esta jurisdicción avoque conocimiento.

4. El recurso de apelación El apoderado de la Notaria 73 interpuso recurso de apelación en contra de la decisión desestimatoria de la excepción previa por falta legitimación en la causa por pasiva y falta de jurisdicción. Como fundamento del recurso, la Notaría 73 expresó que, para que se configurara el fuero de atracción entre la parte pública y privada, era necesario que hubiera un hecho o acto entre lo solicitado y la conducta desplegada por la parte demandada. En su parecer, el acto generador del perjuicio indicado por el demandante, no tiene un punto de conexión con el Ministerio de Justicia y Derecho y la Superintendencia de Notariado y Registro. Por consiguiente –afirmó–carecía de legitimación en la causa por pasiva.

5. Solución al caso.

En primer lugar, este Despacho observa que, en la libelo introductorio, el actor alegó que la aceptación, por parte de la Notaría 73, de la solicitud de negociación de deudas de persona natural no-comerciante elevada por Pablo Eduardo Castro López,

contravino los artículos 539.2 y 553.10 del CGP. Además, argumentó que el acta de aceptación contenía irregularidades de forma y falsedades. Es pues evidente que el interés jurídico discutido atañe directamente a la Notaría 73. Por tanto, esta se encuentra legitimada en la causa por pasiva. Con respecto a la excepción por falta de jurisdicción, el artículo 104 del CPACA establece que: “La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa ” (énfasis añadido). A partir de un análisis histórico de la disposición anterior, la jurisprudencia contencioso-administrativa ha precisado que la competencia de esta jurisdicción se define a partir de dos criterios: uno orgánico y otro material. Con sujeción al criterio material, a la jurisdicción de lo contencioso administrativo compete el conocimiento de los asuntos en los que prevalece la aplicación del Derecho administrativo. El criterio orgánico, por su parte, exige que una de las partes del proceso sea una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones administrativas9. 9 “Luego del análisis histórico realizado al proyecto de ley, el inciso primero del art. 104 de la ley 1437 de 2011 significa lo siguiente, en términos del objeto de la jurisdicción: || a. A la jurisdicción de lo contencioso administrativo le pertenecen los procesos asignados por la Constitución Política y por leyes especiales; y los

que se mencionan a continuación. || b. La jurisdicción de lo contencioso administrativo también conoce de los conflictos que se originen en un “acto, contrato, hecho, omisión u operación”, siempre que se encuentren sujetos al derecho administrativo; prevaleciendo en esta idea el régimen jurídico aplicable a la actuación, como una de las manifestaciones del criterio material de asignación de la jurisdicción. || c. Además de lo anterior -es decir, sumados los criterios-, el art. 104 también se sirvió del criterio orgánico para afinar la asignación de la jurisdicción. Señaló que así mismo es necesario que una de las partes del litigio o controversia sea una entidad estatal o un particular. [...] e. Sobre los particulares -criterio orgánico-, la jurisdicción de lo contencioso administrativo conoce de sus conflictos y litigios originados en “actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones”, siempre que éstos se encuentren sujetos al derecho administrativo – La Corte Constitucional10 y esta Corporación11 sostienen que la naturaleza jurídica de los notarios corresponde a la categoría de particulares que ejercen función pública. Al respecto, cabe recordar lo mencionado en la sentencia de treinta (30) de marzo de dos mil dieciséis (2016), en la que esta Corporación manifestó que: “En el caso de la actividad notarial, la Sala considera que se trata de la ejecución formal o jurídica, esto es, se trata de una función pública, la de dar fe. Además, el notario se vale de toda una infraestructura administrativa para ejecutar la actividad notarial, lo que denota la ejecución material de la función. En otras

palabras, denota la prestación del servicio público. De hecho, la función pública necesita siempre del servicio público de tipo administrativo para poder desarrollarse. En otros términos, la función pública del Estado (legislativa, judicial, administrativa, notarial, etc.) requieren de una administración de insumos y talento humano, aspecto que se organiza como un servicio de apoyo. Empero, la función pública y el servicio público son dos nociones distintas”12. Ahora bien, como se manifestó anteriormente, el demandante alegó la aceptación, por parte de la Notaría 73, de la solicitud de negociación de deudas de persona natural no-comerciante elevada por Pablo Eduardo Castro López, vulneró los artículos 539.2 criterio material-, además de que se produzcan en ejercicio de la función administrativa –criterio material-“. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección tercera. Subsección c. Auto del veintiuno (21) de noviembre de dos mil trece (2013). Expediente número: 76001-23-31-000-2012-0000201(46027). 10 […] los notarios no desarrollan únicamente un servicio público, como podría ser el transporte o el suministro de electricidad, sino que ejercen una actividad, que si bien es distinta de las funciones estatales clásicas, a saber, la legislativa, la ejecutiva y la judicial, no puede ser calificada sino como una verdadera función pública. En efecto, el notario declara la autenticidad de determinados documentos y es depositario de la fe pública, pero tal atribución, conocida como el ejercicio de la “función fedante”, la desarrolla, dentro de los ordenamientos que han acogido el modelo latino de notariado, esencialmente en virtud de una delegación de

una competencia propiamente estatal, que es claramente de interés general». Corte Constitucional. Sentencias C-741 de 1998 y C1212 de 2001. 11 «Las precisiones jurisprudenciales puestas de presente, más que descartar el carácter de servicio público del servicio notarial, resaltan, además, el carácter de función pública del mismo; igualmente, puntualizan que las nociones de servicio público y función pública no son excluyentes ni contradictorias, motivo por el cual es dable entender que por ser una función pública la actividad notarial no deja de ser un servicio público; es más bien, un servicio público que envuelve el ejercicio de una función pública, a diferencia de los servicios públicos que no tienen tal alcance, como lo es el servicio público de transporte>>”. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia del treinta (30) de marzo de dos mil dieciséis (2016).

Expediente número: 47001-23-31-000-2011-00133-01(19960). Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. sentencias: (i) del cinco (5) de diciembre de dos mil tres (2003). Radicación: 66001-23-31-0002001-00422-02(13911) y (ii) del veintisiete (27) de mayo de dos mil diez (2010).Radicación número: 76001-2331-000-2003-03037-01(17324). 12 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia del treinta (30) de marzo de dos mil dieciséis (2016). Expediente número: 47001-23-31-000-2011-00133-01(19960). y 553.10 del CGP. Añadió el actor, que el acta contenía irregularidades de forma y

falsedades. De esta forma, el demandante somete a consideración del juzgador una omisión de los deberes que la notaría 73 tenía en la calidad de conciliador, que le otorga el CGP (arts. 541 a 543) en los procedimientos de negociación de deuda de no-comerciantes. Se trata así de la omisión de deberes impuestos por normas de Derecho público a la Notaría 73 que ejercía asimismo una función pública. Así que, conforme a los criterios orgánico y material de asignación de competencias – definidos en el artículo 104 del CPACA– corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa el conocimiento de las pretensiones formuladas en el sub juidice contra la Notaría 73. Este Despacho confirmará, en consecuencia, la decisión del juez de primera instancia. Por otro lado, el Despacho encuentra que, quien se halla habilitado legalmente para ello, sustituyó poder para actuar en nombre de la parte actora13. Por ende, reconocerá personería a la abogada Malorid Hajaira Curiel Carmona, identificada con cedula de ciudadanía 1.013.636.782 y tarjeta profesional 294.250 del Consejo Superior de la Judicatura, en los términos de la sustitución de poder otorgada14 y del artículo 75 del Código General del Proceso15. En mérito de lo expuesto, RESUELVE 13 Folio 177 del cuaderno principal. 14 Ibíd. . 15 Código General del Proceso. Artículo 75. Designación y sustitución de apoderados. […] Podrá sustituirse el poder siempre que no esté prohibido expresamente. El poder conferido por escritura pública, puede sustituirse para un negocio determinado, por medio de

memorial. Quien sustituya un poder podrá reasumirlo en cualquier momento, con lo cual quedará revocada la sustitución.

PRIMERO: Confirmar la decisión adoptada por el Tribunal Administrativa de Cundinamarca, en el curso de la audiencia inicial del veintiuno (21) de septiembre del dos mil diecisiete (2017).

SEGUNDO: Devolver el expediente al Tribunal de origen, una vez en firme esta providencia.

TERCERO: Reconocer personería a la abogada Malorid Hajaira Curiel Carmona, identificada con cedula de ciudadanía 1.013.636.782 y tarjeta profesional 294.250 del Consejo Superior de la Judicatura, en los términos de la sustitución de poder otorgada.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JAIME ENRIQUE RODRIGUEZ NAVAS