CE-SECCION TERCERA-25000-23-36-000-2016-02107-01(61979)A-2018

MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA - Apelación de auto / APELACIÓN DE AUTO - Que resolvió en audiencia inicial las excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva y de jurisdicción La parte demandante recurre la decisión que declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, propuesta por la Superintendencia de Notariado y Registro. Por su parte, la Nación-Ministerio de Justicia y del Derecho aboga por que se le declare probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva y la Notaría Setenta y Tres del Círculo de Bogotá al tiempo que acompaña al Ministerio alega falta de jurisdicción, en lo que a la misma respecta. EXCEPCIONES PREVIAS - Oportunidad para resolverlas Conforme al artículo 180.6 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, una vez vencido el término de traslado de la demanda o de la de reconvención, según el caso, el juez o magistrado, de oficio o a petición de parte, resolverá, entre otros asuntos, las excepciones previas.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 180 NUMERAL 6

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA - Noción jurisprudencial Esta Corporación ha sostenido que la legitimación en la causa por pasiva hace referencia, de una parte, a la relación de la entidad o persona llamada a responder con el interés o derecho debatido y, de otra, con la posibilidad de concurrir a la litis, en cuanto comprendido en la controversia. NOTA DE RELATORÍA: Referente a la definición de legitimación en la causa por pasiva, consultar sentencia de 30 de

enero de 2013, Exp. 73001-23-31-000-2000-00870-01(24879), CP. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA DEL MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO - Excepción no probada / FALTA DE

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA DE SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO - Excepción impróspera. La Superintendencia responde por el hecho de los notarios cuando omite ejercer sus funciones de vigilancia y control La Sala advierte que deberá confirmar la decisión del 22 de junio de 2018, en lo referente a la negativa de la excepción propuesta por el Ministerio de Justicia y del Derecho y revocar lo ateniente a la exclusión de la Superintendencia de Notariado y Registro, así: En relación con la responsabilidad de la Superintendencia por el hecho de los notarios, se ha dicho en la jurisprudencia de la Sección que se genera cuando la entidad omite ejercer sus funciones de vigilancia y control, lo que comporta que se conozcan las actuaciones, se adelanten las investigaciones y se apliquen correctivos a que haya lugar, aunque de ello no se siga responsabilidad por el ejercicio de la función propiamente notarial. En ese orden y debido a que la parte actora instauró queja disciplinaria ante la Superintendencia y funda en esa actuación reparos deberá atenerse a lo resulto en sentencia. NOTARIOS - Son depositarios del servicio público de la fe pública / FALTA DE JURISDICCIÓN - Excepción impróspera por cuanto la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es competente para resolver sobre el daño

antijurídico derivado de la función notarial Para resolver la excepción propuesta por la Notaría demandada respecto a la falta de jurisdicción de lo contencioso administrativo en materia de responsabilidad notarial, la Sala debe advertir que los notarios son depositarios del servicio público de la fe pública, de ahí que el artículo 131 de la Constitución Política califique como público el servicio. En este contexto, independientemente de la condición del titular es claro que compete a esta jurisdicción resolver sobre el daño antijurídico derivado de la función, los términos del 90 de la Constitución Política. Por lo anteriormente expuesto, esta Sala confirmará la decisión adoptada por el tribunal respecto a la excepción de legitimación en causa por pasiva, formulada por el Ministerio y la Notaría Setenta y Tres del Círculo de Bogotá y revocará en lo ateniente a la falta de legitimación de la Superintendencia.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 131

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

Bogotá, D.C., siete (7) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-36-000-2016-02107-01(61979)

Actor: FABIO GUZMÁN

Demandado: MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO Y OTROS

Referencia: APELACIÓN AUTO - MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, el

Ministerio de Justicia y del Derecho y la Notaria Setenta y Tres del Círculo de Bogotá contra la providencia adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en audiencia inicial del 22 de junio de 2018, para resolver las excepciones de faltas de legitimación por pasiva y jurisdicción. ANTECEDENTES El 11 de octubre de 2016, el señor Fabio Guzmán, a través de apoderado, presentó demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa en contra de la Nación-Ministerio de Justicia y del Derecho, la Superintendencia de Notariado y Registro y la Notaría Setenta y Tres del Círculo de Bogotá, para que sean declaradas administrativa y patrimonialmente responsables por los perjuicios causados con ocasión del adelantamiento del trámite de insolvencia de persona natural no comerciante, promovido por el señor Pablo Eduardo Castro López, sin el lleno de los requisitos exigidos por el Título IV de la Sección Tercera “Procesos de liquidación” del C.G.P. Las pretensiones se fundamentan en los siguientes hechos:

I. La parte actora presentó dos demandas ejecutivas en contra del señor Pablo Eduardo Castro López, en razón del incumplimiento de obligaciones de naturaleza comercial.

II. El 30 de septiembre de 2014, el antes nombrado radicó solicitud de procedimiento de negociación de deudas de persona natural no comerciante ante la Notaría Setenta y Tres del Círculo de Bogotá, aceptada el 21 de octubre de 2014.

III. El 6 de noviembre siguiente, la Notaría convocó a los acreedores del

solicitante, con el fin de desarrollar audiencia inicial del procedimiento de negociación de deudas, en los términos de la Ley de Insolvencia de Persona Natural No Comerciante.

IV. Atendiendo la convocatoria realizada por la Notaría, los acreedores comparecieron a sus instalaciones el 4 de diciembre de 2014. En el curso de la audiencia, el apoderado de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, objetó el procedimiento aludido, en razón de “la competencia de la Sra. Notaria es para personas NO COMERCIANTES, y según se desprende del certificado de existencia de representación legal, el Sr.

PABLO EDUARDO CASTRO LÓPEZ es reconocido COMERCIANTE” en atención a lo anterior el asunto fue remitido al juzgado civil de reparto (Sic).

V. Mediante resolución n°. 300-001771, la Superintendencia de Sociedades ordenó a la Notaría Setenta y Tres del Círculo de Bogotá suspender el trámite de negociación de deudas adelantado por el señor Pablo Eduardo

Castro López.

VI. El 5 de octubre de 2015, la parte actora elevó queja disciplinaria ante la Superintendencia de Notariado y Registro para que se investigarán las conductas irregulares en que hubiera podido incurrir la Notaría Setenta y Tres del Círculo de Bogotá en el adelantamiento del trámite de insolvencia de persona natural no comerciante, promovido por el señor Pablo Eduardo

Castro López. Trámite en primera instancia El 2 de agosto de 2017, el Tribunal administrativo de Cundinamarca admitió la demanda, ordenó las notificaciones correspondientes, fijó gastos procesales y

dispuso el traslado a las entidades demandadas, de conformidad con el artículo 172 del C.P.A.C.A. Intervención pasiva La Nación-Ministerio de Justicia y del Derecho La Nación-Ministerio de Justicia y del Derecho, a través de apoderado, se opuso a las pretensiones, al tiempo que propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. Manifestó que acorde con sus funciones no le corresponde representar a las Notarías y a su vez advirtió al respecto sobre la competencia de la Superintendencia de Notariado y Registro. Superintendencia de Notariado y Registro La Superintendencia citada, a través de apoderado, se opuso a las pretensiones. Igualmente propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, aduciendo que “en contraste de los hechos y fundamentos de la demanda con su órbita funcional no le es refutable el incumplimiento del deber, acción y omisión que asuma como causa del daño que se reclama”. Notaría Setenta y Tres del Círculo de Bogotá La Notaría Setenta y Tres del Círculo de Bogotá, a través de apoderada, se opuso a las pretensiones. Manifestó que el asunto no es de conocimiento de la jurisdicción contenciosa administrativa sino de la ordinaria, dada la condición de particulares de los notarios, al margen de las funciones públicas que ejercen. En este orden, alegó igualmente falta de legitimación en la causa por pasiva, dado que no se frente al fuero de atracción, respecto de las entidades públicas que integran el contradictorio por pasiva. Providencia impugnada

El 22 de junio de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en audiencia inicial, resolvió declarar prospera la excepción de legitimación en la causa formulada por la Superintendencia de Notariado y Registro. Para el efecto, el tribunal consideró que la Superintendencia cumple con las funciones que el ordenamiento jurídico les otorga, entre ellas las emanadas por el artículo 11 del Decreto 2723 de 2014 como proponer programas sobre los servicios públicos de notariado y registro de instrumentos públicos, ejercer inspección, vigilancia y control sobre el servicio público notarial, impartir las directrices e instrucciones para la eficiente prestación del servicio y otras, más que tampoco se relacionan con los hechos, en tanto se reprocha por el adelantamiento del trámite de insolvencia de persona natural no comerciante. Por otra parte, el tribunal resolvió negar la excepción de legitimación en la causa formulada por el Ministerio de Justicia y del Derecho, aduciendo que el Ministerio tiene a su cargo la reglamentación y gestión del servicio notarial y que “I. los notarios, a pesar de encontrarse plenamente habilitados para el ejercicio de la función fedante, no tienen dentro de sus competencias la de representar judicialmente a la Nación; II. La conducta de los notarios puede comprometer la responsabilidad patrimonial del Estado, pero en óptica procesal, no tienen la capacidad de comprometer el presupuesto de la Nación”. Recursos de apelación -Inconforme con la decisión la parte demandante recurre el auto en mención, aboga para que se revoque parcialmente, comoquiera que la Superintendencia es

llamada a responder, toda vez que elevó queja disciplinaria para que se investigaran las actuaciones adelantadas por la Notaría Setenta y Tres del Círculo de Bogotá, con ocasión del trámite de insolvencia de persona natural no comerciante promovido por el señor Pablo Eduardo Castro López, sin el lleno de los requisitos exigidos por el Título IV de la Sección Tercera “Procesos de liquidación” del C.G.P. -Por su parte, el Ministerio de Justicia y del Derecho interpone recurso de apelación en razón de que la excepción propuesta ha debido prosperar, puesto que de la estructura funcional y organizacional de esa cartera. Advierte que entre sus funciones el Ministerio participa en el diseño de políticas relacionadas con la protección de la fe pública en materia de notariado y registro, sin afectar la autonomía de los notarios en el ejercicio de sus funciones y responsables de conformidad con la ley. Siendo así aboga por que se consideren las pretensiones de cara a las funciones y se declarara la falta de legitimación propuesta. -La Notaría Setenta y Tres del Círculo de Bogotá interpone recurso de apelación, puesto que aunado a lo ya señalado se estaría ante falta de jurisdicción (…) teniendo en cuenta que, como lo ha mencionado el Ministerio, es cierto que el notario es un particular que ejerce de manera transitoria una función pública y por tanto esto no le modifica su condición de particular a servidor sino que todo lo contrario sigue siendo un particular, es decir, para que este notario pueda responder ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo es indispensable que exista un hecho de conexión entre el acto que considera el demandante que

ocasiona el daño y el que realiza tanto el particular, en este caso el notario, como el que pretende imputarse al Estado a través del Ministerio de Justicia y del Derecho, por tanto no es suficiente como pretende el actor que estime o que se diga que por existir una relación de carácter jurídico entre el notario y el Ministerio de Justicia, en este caso el Estado, por ese solo hecho inmediatamente se genere el fuero de atracción”. CONSIDERACIONES Competencia La Sala es competente para decidir el presente asunto, por tratarse de una providencia mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró probada la excepción de falta de legitimación por pasiva, propuesta por la Superintendencia demandada, al tiempo que negó la excepción de legitimación en la causa por pasiva, formulada por la Nación-Ministerio de Justicia y del Derecho; en un asunto cuya segunda instancia le corresponde resolver a esta Corporación, como lo disponen los artículos 125,150 y 180 numeral 6 del C.P.A.C.A. De las excepciones Conforme al artículo 180.6 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, una vez vencido el término de traslado de la demanda o de la de reconvención, según el caso, el juez o magistrado, de oficio o a petición de parte, resolverá, entre otros asuntos, las excepciones previas. Dispone la norma: “Art. 180.- Vencido el término de traslado de la demanda o de la de reconvención según el caso, el juez o magistrado ponente, convocará a una audiencia que se sujetará a las siguientes reglas:

(…)

6. Decisión de excepciones previas. El juez o magistrado ponente, de oficio o a petición de parte, resolverá sobre las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva. (…) El auto que decida sobre las excepciones será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso (…)”.

De la legitimación en la causa por pasiva Esta Corporación ha sostenido que la legitimación en la causa por pasiva hace referencia, de una parte, a la relación de la entidad o persona llamada a responder con el interés o derecho debatido y, de otra, con la posibilidad de concurrir a la litis, en cuanto comprendido en la controversia, así: “(...) la legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. (…) Entendido así el concepto de legitimación en la causa, es evidente que cuando ella falte, bien en el demandante o bien en el demandado, la sentencia no puede ser inhibitoria sino desestimatoria de las pretensiones aducidas, pues querrá decir que quien las adujo o la persona contra las que se adujeron no eran las titulares del derecho o de la obligación correlativa alegada. (…) como la legitimación en la causa es un presupuesto necesario para proferir sentencia de mérito favorable en relación con las pretensiones de la parte actora, por ende, es menester determinar si los demandantes allegaron la prueba idónea para

establecer la calidad con que se presentaron al proceso”1. 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Radicado n.° 73001-2331-000-2000-00870-01 (24879). Sentencia de 30 de enero de 2013. Consejero Ponente Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Por su parte sobre la legitimación de hecho se ha sostenido: “La Sala ha explicado en múltiples oportunidades que en los juicios ordinarios existe legitimación en la causa de hecho y legitimación en la causa material, de modo que, la legitimación de hecho se entabla con la relación procesal entre el demandante y el demandado a través de las pretensiones, es decir, tal relación tiene origen en la demanda y en su notificación personal al demandado; y por su parte, la legitimación material se refiere a la participación real en el hecho que origina la presentación de la demanda, supone la conexión entre las partes y los hechos constitutivos del litigio”2 Caso en concreto La parte demandante recurre la decisión que declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, propuesta por la Superintendencia de Notariado y Registro. Por su parte, la Nación-Ministerio de Justicia y del Derecho aboga por que se le declare probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva y la Notaría Setenta y Tres del Círculo de Bogotá al tiempo que acompaña al Ministerio alega falta de jurisdicción, en lo que a la misma respecta. La Sala advierte que deberá confirmar la decisión del 22 de junio de 2018, en lo referente a la negativa de la excepción propuesta por el Ministerio de Justicia y del

Derecho y revocar lo ateniente a la exclusión de la Superintendencia de Notariado y Registro, así: En relación con la responsabilidad de la Superintendencia por el hecho de los notarios, se ha dicho en la jurisprudencia de la Sección que se genera cuando la entidad omite ejercer sus funciones de vigilancia y control, lo que comporta que se conozcan las actuaciones, se adelanten las investigaciones y se apliquen correctivos a que haya lugar, aunque de ello no se siga responsabilidad por el ejercicio de la función propiamente notarial. En ese orden y debido a que la parte actora instauró queja disciplinaria ante la Superintendencia y funda en esa actuación reparos deberá atenerse a lo resulto en sentencia. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Radicado n.° 73001-2331-000-2000-00870-01 (24879). Sentencia de 30 de enero de 2013. Consejero Ponente Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Ahora, respecto a la legitimación del Ministerio de Justicia y del Derecho en lo atinente a la función notarial, la Subsección “A” de esta Sección, sostuvo: “La jurisprudencia de la Corporación en torno a este punto ha reconocido la procedencia de acudir a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo pretendiendo que se declare la responsabilidad del Estado por la falla del servicio notarial, en la que se distinguen dos hipótesis en las cuales podría proceder tal declaratoria: i) la responsabilidad patrimonial que se puede derivar del incumplimiento o el defectuoso ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control respecto de los notarios del

país (artículo 2 del Decreto Ley 2158 de 19923); y, ii) la responsabilidad patrimonial que se puede desprender directamente de la conducta, activa u omisiva, de los notarios. por tanto se recalca que el ordenamiento jurídico colombiano es expresivo de que el servicio de notariado es servicio público y función pública a cargo de la Nación Colombiana, persona jurídica que la delega en los notarios a quienes inviste de poder público autenticador. (…) Para resolver la excepción propuesta por la Notaría demandada respecto a la falta de jurisdicción de lo contencioso administrativo en materia de responsabilidad notarial, la Sala debe advertir que los notarios son depositarios del servicio público de la fe pública, de ahí que el artículo 131 de la Constitución Política califique como público el servicio. En este contexto, 3 Nota original de la sentencia citada: A cuyo tenor: “ARTICULO 2. Funciones. La Superintendencia de Notariado y Registro desarrollará sus objetivos mediante el ejercicio de las siguientes funciones: 1. Velar por la adecuada y eficaz prestación de los servicios públicos de notariado y registro y orientar a los notarios y registradores sobre el particular. 2. Instruir a los notarios y registradores de instrumentos públicos sobre la aplicación de las normas que rigen su actividad y establecer criterios, pautas y procedimientos para su cumplimiento. 3. Ejercer la inspección y la vigilancia sobre las notarías y las oficinas de registro de instrumentos públicos e imponer sanciones por la violación de las normas vigentes que rigen los servicios a su cargo. 4. Practicar visitas de inspección a las notarías

y oficinas de registro, cuando de oficio o por medio de denuncias se evidencien irregularidades en el desarrollo de sus funciones. 5. Establecer de conformidad con las disposiciones legales y reglamentarias, criterios y reglas claras que guíen las visitas de inspección periódicas que realice la Superintendencia a los entes vigilados. 6. Llevar a cabo, con la debida observancia de las formalidades legales, las investigaciones necesarias para obtener información probatoria relacionada con el desarrollo de sus funciones de inspección y vigilancia. 7. Ordenar, cuando fuere pertinente, la suspensión inmediata de aquellas actuaciones irregulares y disponer que se adopten las medidas correctivas del caso. 8. Establecer sistemas administrativos y operativos para lograr la eficiente atención de los servicios de notariado y registro de instrumentos públicos procurando su racionalización y modernización. 9. Proponer al Gobierno Nacional la creación o supresión de notarías y de oficinas de registro de instrumentos públicos. 10. Proponer al Gobierno nacional la fijación de tarifas para el cobro de derechos por prestación de los servicios de notariado y de registro de instrumentos públicos. 11. Asignar a las oficinas de registro de instrumentos públicos el presupuesto necesario para que su funcionamiento garantice una adecuada y eficiente prestación del servicio público que les ha sido encomendado. 12. Adelantar y auspiciar estudios, investigaciones y compilaciones en materia de notariado y de registro de instrumentos públicos y divulgar sus resultados. 13. Prestar el apoyo técnico y administrativo que se requiera para el ingreso y

la permanencia en el servicio de los notarios y registradores. 14. Llevar a cabo, directamente o a través de entidades especializadas, los programas de capacitación que se requieran para las personas que prestan sus servicios en la Superintendencia. 15. Impulsar actividades de los Colegios de Notarios y Registradores de Instrumentos Públicos de Colombia tendientes a lograr la adecuada y eficaz prestación de los servicios. 16. Preparar y presentar a consideración del Ministro de Justicia proyectos de ley o de reglamento relacionados con los servicios de Notariado y Registro de Instrumentos Públicos. 17. Las demás que le señale la ley”. independientemente de la condición del titular es claro que compete a esta jurisdicción resolver sobre el daño antijurídico derivado de la función, los términos del 90 de la Constitución Política. Por lo anteriormente expuesto, esta Sala confirmará la decisión adoptada por el tribunal respecto a la excepción de legitimación en causa por pasiva, formulada por el Ministerio y la Notaría Setenta y Tres del Círculo de Bogotá y revocará en lo ateniente a la falta de legitimación de la Superintendencia. En mérito de lo expuesto,

RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR LA DECISIÓN ADOPTADA POR EL TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA RESPECTO A LA DENEGATORIA A LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS POR LA NACIÓN-MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO Y LA NOTARÍA SETENTA Y TRES DEL CÍRCULO DE BOGOTÁ, DICTADA EN EL CURSO DE LA AUDIENCIA INICIAL DEL 22 DE

JUNIO DE 2018. REVOCAR LO DECIDIDO POR EL TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA EN LO ATENIENTE A LA EXCLUSIÓN

DE LA SUPERINTENDENCIA DEL ASUNTO EN MENCIÓN. DEVUÉLVASE EL

EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN PARA LO DE SU CARGO.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO RAMIRO PAZOS GUERRERO

Presidenta de la Sala Magistrado