CE-SECCION TERCERA-25000-23-36-000-2016-02225-01(60673)-2018

RECURSO DE SUPLICA - Requisitos para su procedencia De conformidad con lo previsto en el numeral 9 del artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con la jurisprudencia del Consejo de Estado, el auto por medio del cual se niega el decreto o la práctica de una prueba pedida oportunamente por su naturaleza es apelable, salvo en los casos en los que es proferido por los Tribunales Administrativos. Por su parte, el artículo 246 ibidem dispone que el recurso de súplica corresponde al medio de impugnación idóneo para cuestionar, entre otras, las providencias dictadas por el magistrado ponente en el curso de la segunda o única instancia, siempre que se trate de decisiones en contra de las cuales procedería el recurso de apelación. Si bien mediante la decisión objeto de inconformidad se rechazó por extemporánea la solicitud de pruebas elevada por la parte actora, no es menos cierto que también se dijo que no era procedente incorporar las documentales allegadas, toda vez que los hechos que se pretenden probar ocurrieron con anterioridad al vencimiento del término para pedirlas en segunda instancia, lo que materialmente implica la denegatoria del decreto de una prueba que sí fue solicitada oportunamente, por las razones que se explicarán más adelante. Por consiguiente, la decisión por su naturaleza es apelable, de ahí que proceda el recurso de súplica interpuesto. Asimismo, se advierte que el auto suplicado se notificó por estado el 15 de junio de 2018, por tal razón, el término de ejecutoria corrió entre el 18 y el 20 de junio

del presente año y como el recurso de súplica se radicó en la última de estas fechas, resulta clara su oportunidad.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 243.9 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 246

PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA - Requisitos. Regulación normativa / SOLICITUD DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA - Acepta El artículo 212 de la Ley 1437 de 2011 determina que las solicitudes probatorias en sede de segunda instancia proceden cuando: i) las partes las formulen de común acuerdo; ii) las mismas tengan por objeto elementos de juicio decretados por el a quo que se dejaron de practicar por causas ajenas a la parte que las pidió; iii) se pretendan demostrar hechos ocurridos con posterioridad al vencimiento del término para pedir pruebas ante la primera instancia; iv) cuando se trate de pruebas que no se adujeron en oportunidad por fuerza mayor o caso fortuito y v) cuando con ellas se trate de desvirtuar los documentos de que trata el numeral anterior. La parte actora indicó que las documentales aportadas tienen por objeto probar las actuaciones administrativas que se están adelantando con la Alcaldía de Facatativá, con el fin de obtener la licencia de uso del suelo para la construcción del cantón militar. Se observa que las actuaciones se realizaron después del vencimiento del término para pedir pruebas ante el a quo, lo cual ocurrió el 18 de julio de 2017. En efecto, los documentos que soportan tal evento se expidieron el 28 febrero, 7 y 21 de marzo de 2018. La demanda se presentó el

25 de octubre de 2016 y el término para pedir pruebas en primer instancia se extendió hasta el 18 de julio de 2017, lo cual da lugar a la configuración de la causal prevista en el numeral 3 de la referida norma, es decir, “cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos”. Finalmente, una vez revisado el contenido de las documentales aportadas, la Sala advierte que estas dan cuenta de las reuniones que se están llevando a cabo entre la parte actora y el ente demandado, en las que se ponen de presente las actuaciones que se deben adelantar en pro de la viabilidad de la construcción de la unidad militar, en el predio “Los Cerezos Lote A”, ubicado en la vereda “El Prado”, Facatativá, es decir, se refiere a los hechos objeto del proceso de reparación directa adelantado por la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional contra el municipio de Facatativá. De este modo, dado que se cumplen las exigencias descritas en el numeral 3 del artículo 212 de la Ley 1437 de 2011, la Sala revocará el auto suplicado en el sentido de acceder a la petición probatoria presentada por la parte actora.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 212 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 213

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá, D.C., diez (10) de diciembre de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 25000-23-36-000-2016-02225-01(60673)

Actor: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Demandado: MUNICIPIO DE FACATATIVÁ Referencia: REPARACIÓN DIRECTA (LEY 1437 DE 2011) Temas: Pruebas en segunda instancia – oportunidad – dentro del término de ejecutoria del auto que admite el recurso de apelación contra sentencia – presentación vía correo electrónico / Procedencia – hechos ocurridos después del vencimiento del término para pedir pruebas ante el a quo.

Procede la Sala a resolver el recurso súplica interpuesto por la parte demandante en contra del auto del 7 de junio del año en curso, mediante el cual el magistrado sustanciador del proceso1 rechazó por extemporánea la solicitud de pruebas presentada en esta instancia.

I. A N T E C E D E N T E S

1 Doctor Carlos Alberto Barrera Zambrano.

1. Hechos El 25 de octubre de 2016 (fl. 17 del c.1), la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por conducto de apoderado judicial (fl. 1 del c.1), presentó demanda de reparación directa en contra del municipio de Facatativá, con el fin de que se le indemnizaran los perjuicios causados “por la negativa de adelantar una operación administrativa consistente en otorgar la licencia de uso del suelo, que resultaba ser consecuencia de un acto administrativo expedido por la Secretaría de Desarrollo Urbanístico y Ordenamiento Territorial del municipio, en el que se señaló que en el predio [Los Cerezos Lote A, ubicado en la vereda El Prado], se

permitía la construcción de un cantón militar2. Mediante sentencia del 1° de noviembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda (fls. 190 – 201 del c. ppal). En contra de la anterior decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación, el cual se admitió el 9 de marzo de 2018 (fl. 237 del c. ppal). El 25 de abril de 2018 (fl. 249 del c. ppal), a través de correo electrónico, la parte actora allegó unas piezas procesales para que fueran tenidas como pruebas en esta instancia, estas son: las actas de las reuniones llevadas a cabo entre la Alcaldía de Facatativá y la parte demandante, el 28 de febrero, 7 y 21 de marzo de 2018, respectivamente, las cuales, según afirma esa misma parte, dan cuenta de las actuaciones administrativas adelantadas para obtener los permisos necesarios para la construcción de la unidad militar en el municipio de Facatativá.

2. Auto suplicado Por medio de auto del 7 de junio de 2018 (fl. 258 del c. ppal), el magistrado sustanciador del proceso rechazó por extemporánea la petición anterior, porque, a su juicio, la oportunidad procesal para pedir pruebas en esta instancia corrió entre el 23 y el 25 de abril de 2018; sin embargo, la parte actora procedió de conformidad el 26 de abril de la presente anualidad. 2 (fls. 8 – 9 del c. 1).

A su turno, precisó que no resultaba procedente decretar las documentales como prueba, porque “su incorporación no se solicitó dentro de la oportunidad prevista

(…) en esta instancia y, por otro lado, (…) no se trata de documentos que no podían ser allegados en esa oportunidad probatoria, por cuanto las reuniones se llevaron a cabo con anterioridad a ello”3.

2. Recurso Dentro del término de ejecutoria, la parte actora interpuso recurso de reposición en contra de la anterior determinación (fls. 260 – 263 del c. ppal). En su criterio, la petición probatoria en esta instancia se radicó dentro de los 3 días siguientes a la notificación por estado del auto que admitió el recurso de apelación formulado contra el fallo del Tribunal a quo, la cual tuvo lugar el 20 de abril de 2018, por manera que el plazo para pedir pruebas se extendió hasta el 25 de ese mismo mes y año.

Precisó que si bien el memorial fue presentado personalmente el 26 de abril de 2018 ante la Secretaría de la Sección Tercera de esta Corporación, lo cierto era que el mismo se envió al correo electrónico de la Secretaría General del Consejo del Estado el 25 de abril de 2018 a las 4:55 p.m, de ahí que resultara clara su oportunidad. Finalmente, sostuvo que las pruebas aportadas debían decretarse, porque estaban orientadas a probar las actuaciones administrativas que se estaban surtiendo entre las partes, con el fin de obtener los permisos correspondientes para la construcción del cantón militar. El consejero ponente del proceso advirtió que la reposición era improcedente, en cuanto la decisión cuestionada, por su naturaleza, era apelable y, por ende, suplicable. 3 Cita del texto original: “las reuniones se llevaron a cabo el 28 de febrero de 2018, el 7 de marzo y

el 17 de abril del mismo año y el término para presentar pruebas en esta instancia se venció el 25 de abril de 2018”. Por lo anterior, al recurso se le impartió el trámite que le correspondía y, como consecuencia, se ordenó la remisión del expediente a este Despacho.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

1. Legislación aplicable Al sub lite le resultan aplicables las disposiciones procesales vigentes para la fecha de presentación de la demanda -25 de octubre de 2016-, las cuales, por tratarse de un proceso promovido con posterioridad al 2 de julio de 2012, corresponden a las contenidas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -Ley 1437 de 20114-, así como a las disposiciones del Código General del Proceso5, en virtud de la integración normativa dispuesta por el artículo 306 del primero de los estatutos mencionados.

2. Procedencia, oportunidad y sustentación del recurso ordinario de súplica De conformidad con lo previsto en el numeral 9 del artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con la jurisprudencia del Consejo de Estado6, el auto por 4 En virtud de lo dispuesto en su artículo 308, que prevé: “Artículo 308. Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012.

Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a [su] vigencia (…)”. 5 Conviene aclarar que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado,

mediante auto del 25 de junio de 2014, radicación 49.299, M.P. Enrique Gil Botero, unificó su jurisprudencia, en relación con la vigencia de la Ley 1564 de 2012, contentiva del Código General del Proceso, para los asuntos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y para la jurisdicción arbitral. Al respecto, la Sala Plena, en virtud del principio del efecto útil de las normas, indicó que el Código General del Proceso entró a regir a partir del 1º de enero de 2014, “salvo las situaciones que se gobiernen por la norma de transición (…) las cuales se resolverán con la norma vigente al momento en que inició el respectivo trámite (…)”. Lo anterior, ante la evidencia de que en esta Jurisdicción, desde la expedición de la Ley 1437 de 2011, se implementó un sistema principalmente oral, razón por la cual, dada la existencia de las condiciones físicas y logísticas requeridas para ello, resultaría carente de fundamento la inaplicación del Código General del Proceso. 6 Al respecto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado ha sostenido: “Teniendo en cuenta que el artículo 243, numeral 9 señala que el auto que deniegue el decreto o práctica de pruebas es apelable en el efecto devolutivo, ha de entenderse que contra la providencia que (…) denegó parte de las pruebas solicitadas por el apoderado de la parte demandada, procede el recurso de súplica (…)”(Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, medio del cual se niega el decreto o la práctica de una prueba pedida

oportunamente por su naturaleza es apelable, salvo en los casos en los que es proferido por los Tribunales Administrativos7. Por su parte, el artículo 246 ibidem8 dispone que el recurso de súplica corresponde al medio de impugnación idóneo para cuestionar, entre otras, las providencias dictadas por el magistrado ponente en el curso de la segunda o única instancia, siempre que se trate de decisiones en contra de las cuales procedería el recurso de apelación. Si bien mediante la decisión objeto de inconformidad se rechazó por extemporánea la solicitud de pruebas elevada por la parte actora, no es menos cierto que también se dijo que no era procedente incorporar las documentales allegadas, toda vez que los hechos que se pretenden probar ocurrieron con anterioridad al vencimiento del término para pedirlas en segunda instancia, lo que materialmente implica la denegatoria del decreto de una prueba que sí fue solicitada oportunamente, por las razones que se explicarán más adelante. Por consiguiente, la decisión por su naturaleza es apelable, de ahí que proceda el recurso de súplica interpuesto. Asimismo, se advierte que el auto suplicado se notificó por estado el 15 de junio de 2018, por tal razón, el término de ejecutoria corrió entre el 18 y el 20 de junio del presente año y como el recurso de súplica se radicó en la última de estas fechas, resulta clara su oportunidad. De otro lado, la parte actora indicó los motivos por los cuales disiente de la decisión, lo que da cuenta del cumplimiento del requisito de sustentación.

providencia del 14 de abril de 2015, expediente 11001-03-15-000-2015-00111-00, M.P. Alberto Yepes Barreiro). 7 “Artículo 243. Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos: (…).

9. El que deniegue el decreto o práctica de alguna prueba pedida oportunamente.

Los autos a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 relacionados anteriormente, serán apelables cuando sean proferidos por los tribunales administrativos en primera instancia (…)”. 8 “Artículo 246. Súplica. El recurso de súplica procede contra los autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el Magistrado Ponente en el curso de la segunda o única instancia o durante el trámite de la apelación de un auto. También procede contra el auto que rechaza o declara desierta la apelación o el recurso extraordinario”. En las condiciones analizadas, se concluye que se encuentran acreditados los presupuestos requeridos para abordar el estudio del recurso de súplica presentado por la parte demandante, por lo que se procederá de conformidad.

3. Caso concreto 3.1. Oportunidad para pedir pruebas en segunda instancia En relación con la oportunidad procesal para solicitar el decreto y la práctica de pruebas en segunda instancia, el inciso 4° del artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone que las partes pueden pedirlas únicamente dentro del término de ejecutoria del auto que

admite el recurso de apelación contra la sentencia. En el caso concreto, se advierte que el auto del 9 de marzo de 2018 (fl. 237 del c. ppal), mediante el cual se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia del 1° de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se notificó por estado el 20 de abril de 2018, de ahí que el término de ejecutoria corrió desde el 23 hasta el 25 de ese mes y año. Ahora, la parte actora envió el memorial de solicitud de pruebas al correo electrónico de la Secretaría General de esta Corporación el 25 de abril de 2018, a las 4:55 p.m., dependencia que, a su vez, lo reenvió al correo electrónico de la Secretaría de la Sección Tercera ese mismo día a las 7:33 p.m., según la constancia obrante a folio 249 del cuaderno principal. Finalmente, el 26 de abril de 2018, la apoderada de la parte demandante radicó personalmente el escrito ante la Secretaría de la Sección Tercera (fl. 238 del c. ppal). Pues bien, aunque la parte actora radicó el original de la solicitud de pruebas personalmente ante la Secretaría de la Sección Tercera el 26 de abril de 2018 –día en el que ya había vencido la oportunidad para proceder de conformidad–, ha de señalarse que lo hizo –vía electrónica– el 25 de abril del año en curso a las 4:55 p.m. ante la Secretaría General del Consejo de Estado, situación que conlleva a concluir que dicha formulación resulta oportuna. Lo anterior, con

fundamento en lo dispuesto en el artículo 109 del Código General del Proceso9, que establece: Artículo 109. Presentación y trámite de memoriales e incorporación de escritos y comunicaciones. El secretario hará constar la fecha y hora de presentación de los memoriales y comunicaciones que reciba y los agregará al expediente respectivo; los ingresará inmediatamente al despacho solo cuando el juez deba pronunciarse sobre ellos fuera de audiencia. Sin embargo, cuando se trate del ejercicio de un recurso o de una facultad que tenga señalado un término común, el secretario deberá esperar a que este transcurra en relación con todas las partes. Los memoriales podrán presentarse y las comunicaciones transmitirse por cualquier medio idóneo. Las autoridades judiciales llevarán un estricto control y relación de los mensajes recibidos que incluya la fecha y hora de recepción. También mantendrán el buzón del correo electrónico con disponibilidad suficiente para recibir los mensajes de datos. Los memoriales, incluidos los mensajes de datos, se entenderán presentados oportunamente si son recibidos antes del cierre del despacho del día en que vence el término. Parágrafo. La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura reglamentará la forma de presentar memoriales en centros administrativos, de apoyo, secretarías conjuntas, centros de radicación o similares, con destino a un determinado despacho judicial. En esos casos, la presentación se entenderá realizada el día en que fue radicado el memorial en alguna de estas dependencias (subrayas y negrillas fuera del texto).

De la norma en cita se destaca: i) que los memoriales pueden presentarse por cualquier medio idóneo, avalándose así los enviados por vía electrónica (o, más

bien, los mensajes de datos); ii) que el secretario debe llevar un control de los memoriales y de los mensajes recibidos, consignándose fecha y hora de su recepción y iii) que los memoriales o mensajes de datos se entenderán presentados oportunamente, siempre y cuando sean recibidos antes del cierre del despacho del día en que vence el término, esto es, atendiendo a los horarios judiciales de los despachos10. 9 Disposición aplicable por remisión expresa del artículo 306 del CPACA. 10 Sobre el particular, la Corte Constitucional ha manifestado: “Sin embargo, aun cuando debe aceptarse el envío de la demanda a través de estos medios [se refiere a los electrónicos], ello no significa que se haga en forma extemporánea, pues de todas formas la recepción de la misma en el despacho respectivo debe hacerse dentro de los términos establecidos para el efecto por la ley, atendiendo los horarios judiciales en que ésta pueda recibirse; tampoco Lo anterior da cuenta de que las peticiones pueden presentarse por vía electrónica, pero sin desconocer el horario de los despachos judiciales para su recepción, respetándose así el requisito de la oportunidad. En ese contexto, como la parte demandante envió –vía electrónica– la petición de pruebas en segunda instancia el viernes 25 de abril de 2018 –día en el que vencía la oportunidad de presentarla–, a las 4:55 p.m., ha de advertirse que tal solicitud se presentó de manera oportuna, toda vez que, en los términos del inciso 4° del artículo 109 del Código General del Proceso, el correo electrónico se recibió “antes del cierre del despacho del día en que vence el término”, por cuanto hasta

las 5:00 p.m. se extendía el horario judicial en el Consejo de Estado11. En ese orden, ante la formulación oportuna de la petición probatoria en esta instancia, la Sala concluye que no existían motivos, por lo menos en lo que a este aspecto se refiere, para rechazarla. 3.2. Procedencia de la petición probatoria en segunda instancia El artículo 212 de la Ley 1437 de 2011 determina que las solicitudes probatorias en sede de segunda instancia proceden cuando: i) las partes las formulen de común acuerdo; ii) las mismas tengan por objeto elementos de juicio decretados por el a quo que se dejaron de practicar por causas ajenas a la parte que las pidió; iii) se pretendan demostrar hechos ocurridos con posterioridad al vencimiento del término para pedir pruebas ante la primera instancia; iv) cuando se trate de pruebas que no se adujeron en oportunidad por fuerza mayor o caso fortuito y v) cuando con ellas se trate de desvirtuar los documentos de que trata el numeral anterior. implica desconocer el deber de hacer la presentación personal de la demanda, toda vez que la autenticidad de la misma es un requisito ineludible para su admisibilidad; por último, el envío de la demanda a través de dichos medios no es excusa para que aquélla no reúna los requisitos exigidos en la ley, según el caso” (se destaca). (Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia C-012 del 23 de enero de 2002, expediente D-3619, M.P. Jaime Araújo Rentería). 11 El Acuerdo No. 4063 de 2007, expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la

Judicatura, estableció el horario de atención al público en el Consejo de Estado. Concretamente, en su artículo 1°, se dispuso: “En los despachos de los magistrados, las secretarías y demás dependencias administrativas del Consejo de Estado, la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo Superior de la Judicatura, el horario de servicio de atención al público será de lunes a viernes, de 8:00 a.m. a 1:00 p.m. y de 2:00 p.m. a 5:00 p.m”. (se destaca). La parte actora indicó que las documentales aportadas12 tienen por objeto probar las actuaciones administrativas que se están adelantando con la Alcaldía de Facatativá, con el fin de obtener la licencia de uso del suelo para la construcción del cantón militar. Se observa que las actuaciones se realizaron después del vencimiento del término para pedir pruebas ante el a quo13, lo cual ocurrió el 18 de julio de 2017 (fl. 115122 del c.1). En efecto, los documentos que soportan tal evento se expidieron el 28 febrero, 7 y 21 de marzo de 2018. La demanda se presentó el 25 de octubre de 2016 y el término para pedir pruebas en primer instancia se extendió hasta el 18 de julio de 2017, lo cual da lugar a la configuración de la causal prevista en el numeral 3 de la referida norma, es decir, “cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos”. Finalmente, una vez revisado el contenido de las documentales aportadas, la Sala

advierte que estas dan cuenta de las reuniones que se están llevando a cabo entre la parte actora y el ente demandado, en las que se ponen de presente las actuaciones que se deben adelantar en pro de la viabilidad de la construcción de la unidad militar, en el predio “Los Cerezos Lote A”, ubicado en la vereda “El Prado”, Facatativá, es decir, se refiere a los hechos objeto del proceso de reparación directa adelantado por la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional contra el municipio de Facatativá. De este modo, dado que se cumplen las exigencias descritas en el numeral 3 del artículo 212 de la Ley 1437 de 2011, la Sala revocará el auto suplicado en el sentido de acceder a la petición probatoria presentada por la parte actora. 12 Esto es, las reuniones realizadas el 28 febrero, 7 y 21 de marzo de 2018 entre la Alcaldía de Facatativá y el Ministerio de Defensa, en las que se discute de la viabilidad del proyecto del cantón logístico militar y se ponen de presente algunas recomendaciones. 13 “Artículo 212. Oportunidades probatorias. (…). En primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada” (se destaca). Por lo expuesto, se RESUELVE: PRIMERO: REVOCAR el auto del 7 de junio de 2018, proferido por el magistrado

sustanciador del proceso de la referencia, de conformidad con lo antes expuesto.

SEGUNDO: DECRETAR las pruebas documentales aportadas por la parte demandante en segunda instancia (fl. 115 -122 del c.1).

TERCERA: Por Secretaría de la Sección Tercera, CÓRRASE traslado a las partes de esas documentales por el término de cinco (5) días siguientes a la notificación de ese auto.

CUARTO: Surtido lo anterior, REMÍTASE el expediente al Despacho de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO