CE-SECCION TERCERA-25000-23-36-000-2016-02392-01(61018)-2018

MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / APELACIÓN DE

AUTO PROFERIDO EN AUDIENCIA INICIAL QUE DECLARA DE OFICIO LA

CADUCIDAD – Confirma / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Término / TÉRMINOS PARA LIQUIDAR UN CONTRATO – Incumplimiento La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra el auto dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el curso de la audiencia inicial celebrada el dieciocho (18) de diciembre de dos mil diecisiete (2017), que declaró probada de oficio la caducidad del presente medio de control (…) La Sala observa que las partes sujetaron el plazo de liquidación del contrato al plazo previsto en la ley, esto es, cuatro (4) meses para hacerlo bilateralmente a partir de su terminación y dos (2) meses para realizarlo de manera unilateral. En consecuencia, una vez vencido este término empezaban a correr los dos (2) años que la ley prevé para adelantar el medio de control. En este sentido, se demostró que el contrato finalizó el veintinueve (29) de febrero de dos mil doce (2012) y, por consiguiente, el plazo de cuatro (4) meses para liquidarlo bilateralmente finiquitaba el primero (1º) de julio de dos mil doce (2012). Ahora bien, como el contrato no se liquidó por mutuo acuerdo, el término de dos (2) meses para la liquidación unilateral empezó a correr y venció el dos (2) de septiembre de dos mil doce (2012). Aun así, la administración tampoco liquidó unilateralmente el contrato en mención, por lo tanto, el término de caducidad principió al vencimiento de este último

lapso, esto es, el tres (3) de septiembre de dos mil doce (2012), y culminó el tres (3) de septiembre del dos mil catorce (2014) (…) [P]ara la Sala es claro que, a pesar que las partes suscribieron un acta de liquidación por mutuo acuerdo el veinte (20) de noviembre de dos mil catorce (2014), dicho acto se realizó por fuera de la oportunidad estipulada en el contrato No. 175 de 2011. Por consiguiente, tal liquidación no incide en el término de caducidad, que inició cuando concluyeron los plazos convenidos por las partes para efectuarla. Además, los términos de caducidad son de orden público e inmodificables por convenio de las partes (…) [N]o existe prueba de la solicitud de conciliación prejudicial, que dijo adelantar el consorcio, antes de la liquidación bilateral del contrato y, aun cuando existiera dicha solicitud, esta se dijo fue radicada el siete (7) de diciembre de dos mil trece (2013), es decir, fuera de los términos legales para adelantar tanto la liquidación bilateral como unilateral. (…) [E]l único efecto que tendría la supuesta solicitud de conciliación prejudicial, consignada como salvedad en el acta de liquidación bilateral, sería el de suspender el término para adelantar la liquidación judicial. Sin embargo, aun cuando dicho efecto pudiera otorgarse, solo añadiría un máximo de tres (3) meses adicionales para adelantar el medio de control de controversias contractuales, que fue presentado, de forma extemporánea, el veintidós (22) de noviembre de dos mil dieciséis (2016). Con base en lo anterior, la Sala

confirmará la decisión apelada CADUCIDAD – Definición / CADUCIDAD – Presupuestos / TÉRMINO DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES La caducidad es un fenómeno jurídico que se presenta cuando las personas dejan transcurrir el tiempo sin ejercer su derecho dentro del término establecido por la ley. Dicha omisión implica la pérdida de la facultad de accionar ante la jurisdicción. Esta figura es un desarrollo del principio de seguridad jurídica, puesto que asegura la existencia de un plazo objetivo para que el ciudadano haga efectivos sus derechos y no es objeto de pacto o renuncia, sino que opera “per se, ope legis, en forma ineluctable y por disposición o mandato normativo expreso, de ius cogens e imperativo, al margen de la autonomía, decisión o querer del titular”. De ahí que si bien el juzgador puede y debe declararla de oficio o a solicitud de parte, su efecto se produce por mandato legal que no requiere declaración alguna. El artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CAPACA) establece diferentes términos procesales para la presentación de una demanda contenciosa administrativa, e indica, en su numeral 2, literal j), para las demandas relativas a contratos, que la oportunidad para presentarla será de dos años contados a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento y, de forma específica, en su numeral v), establece que para los contratos “en los requieran de liquidación y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contado

a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o a la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga”.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 164

CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD CUANDO EL CONTRATO REQUIERE LIQUIDACIÓN – Reglas / CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD CUANDO EL CONTRATO REQUIERE LIQUIDACIÓN – Regulación normativa Respecto al cálculo del término de caducidad de las acciones de controversias contractuales que versan sobre contratos que requieren una etapa adicional para su liquidación, la jurisprudencia determinó que es de dos (2) años, de acuerdo con las siguientes reglas: “(…) Cuando el contrato sea de aquellos que requieren una etapa posterior para su liquidación, dicho término corre una vez surtida la correspondiente liquidación. En los eventos en que el contrato es de aquellos que requieren una etapa posterior para su liquidación, pero ésta finalmente no se llevó a cabo, la caducidad de la acción iniciará su computo a partir del vencimiento del plazo establecido para la liquidación, ya sea este convencional o legal (4 meses bilateral + 2 meses unilateral, es decir 6 meses siguientes a la finalización del contrato). Asimismo, cuando el contrato requiere una etapa posterior para su liquidación y esta se lleva a cabo con posterioridad al vencimiento del plazo establecido para dicha liquidación, ya sea este convencional o legal (4 meses bilateral + 2 meses unilateral, es decir 6 meses siguientes a la finalización del contrato), en todo caso, la caducidad habrá iniciado su conteo a partir de

la fecha en que este plazo venció. De manera que si con posterioridad al vencimiento del plazo de liquidación las partes de común acuerdo o la administración unilateralmente liquidan el contrato, el computo del término de caducidad no se altera, por el contrario, las partes solo tendrán oportunidad de demandar dentro del tiempo que reste para completar los 2 años cuyo conteo inició con el vencimiento del plazo de liquidación. Finalmente, cuando la liquidación del contrato se lleve a cabo luego de vencidos los términos de liquidación y caducidad (2 años), las partes podrán acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa, pero ya no en acción de controversias contractuales, porque ésta habrá caducado, sino mediante la simple impugnación del acto administrativo que decidió la liquidación, en cuyo caso encontrará nuevos y diferentes tiempos de caducidad” (…).[E]l término de caducidad del medio de control de controversias contractuales relativas a contratos que requieran una etapa posterior para su liquidación es de dos (2) años que se cuentan luego de la finalización de la etapa de liquidación, a menos que esta se efectúe con anterioridad a su vencimiento, pues en ese caso el computo se hará a partir de la liquidación.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera de 1 de abril de 2016, exp. 50128. Autos: Consejo de Estado, Sección Tercera, de 5 de abril de 2017. exp. 54960; de 8 de noviembre de 2016. exp. 57257; de 9 de septiembre de 2013. exp. 47610 y de 16 de febrero de 2017. exp. 57375.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-36-000-2016-02392-01(61018)

Actor: ATI INTERNACIONAL SAS Y ASVQ SAS INTEGRANTES DEL CONSORCIO

PROTECCIÓN SOCIAL

Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR (ICBF) Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por el demandante1 contra el auto dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el curso de la audiencia inicial celebrada el dieciocho (18) de diciembre de dos mil diecisiete (2017)2, que declaró probada de oficio la caducidad del presente medio de control.

I. ANTECEDENTES 1.1. La demanda Las sociedades ATI INTERNACIONAL SAS y ASVQ SAS presentaron demanda, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), el veintidós (22) de noviembre de dos mil dieciséis (2016)3. Solicitaron, entre otras pretensiones, que se declare que el ICBF incumplió el contrato No. 0175 de 2011, por no haber mantenido las condiciones técnicas, económicas y financieras de este. 1.2. El auto recurrido 1 Grabación de la audiencia inicial celebrada el dieciocho (18) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) ante el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, hora/minuto: 42:03 a 52:00. 2 Folios 99-101 del cuaderno principal. 3 Folios 9-48 ibídem. La Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el curso de la audiencia inicial celebrada el dieciocho (18) de diciembre de dos mil diecisiete (2017), declaró probada de oficio la caducidad del medio de control4. Estableció que la caducidad del medio de control de controversias contractuales empieza a contarse una vez cumplido el plazo establecido por la ley para adelantar la liquidación bilateral o unilateral del contrato, que normalmente es de seis (6) meses, contabilizados a partir de su terminación, sin perjuicio de que la liquidación bilateral se realice con posterioridad a dicho termino. En el sub lite, el Tribunal consideró que:  El plazo del contrato de obra se cumplió el veintinueve (29) de febrero de dos mil doce (2012), sin que las partes contratantes lo liquidaran de forma bilateral o unilateral.  Por lo tanto, el término para liquidar de forma judicial el contrato corrió entre el cinco (5) de septiembre de dos mil doce (2012) y el seis (6) de septiembre de dos mil catorce (2014).  La liquidación bilateral se realizó el veinte (20) de noviembre de dos mil catorce (2014), cuando ya se habían cumplido los términos de liquidación y caducidad; sin que sea posible establecer que dicha liquidación reinicie el conteo del término de caducidad del medio de control.  El accionante ejerció su derecho de acción el veintidós (22) de noviembre de dos

mil dieciséis (2016), cuando la acción ya se encontraba caducada. Finalmente, manifestó que en este supuesto no operó la suspensión del término por la solicitud de conciliación prejudicial, pues esto ocurrió el veintiocho (28) de enero de dos mil quince (2015), cuando el termino de caducidad ya había fenecido. 1.3. El recurso de apelación El demandante apeló, en el trámite de la audiencia inicial, la decisión que declaró probado de oficio la caducidad5. Indicó que con la salvedad relacionada en el acta de liquidación bilateral se demuestra la existencia de una solicitud de conciliación prejudicial, que conllevó a la suspensión del término con el que las partes contaban para liquidar el contrato y, en virtud de dicha suspensión, la liquidación bilateral no se 4 Grabación de la audiencia inicial celebrada el dieciocho (18) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, hora/minuto: 30:17 a 41:58. 5 Grabación de la audiencia inicial celebrada el dieciocho (18) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, hora/minuto: 42:02 a 52:00 realizó de forma extemporánea, por lo que el término de caducidad de dos (2) años debe contarse a partir de la suscripción de esta.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Procedencia del recurso de apelación Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, comoquiera que la providencia impugnada es apelable en los términos del artículo 243

del CPACA6 y el proceso tiene vocación de doble instancia, de conformidad con los artículos 1507 y 1528 de dicha codificación. 2.2. Sobre el término de caducidad del medio de control de controversias contractuales La caducidad es un fenómeno jurídico que se presenta cuando las personas dejan transcurrir el tiempo sin ejercer su derecho dentro del término establecido por la ley. Dicha omisión implica la pérdida de la facultad de accionar ante la jurisdicción. Esta figura es un desarrollo del principio de seguridad jurídica, puesto que asegura la existencia de un plazo objetivo para que el ciudadano haga efectivos sus derechos y no es objeto de pacto o renuncia, sino que opera “per se, ope legis, en forma ineluctable y por disposición o mandato normativo expreso, de ius cogens e imperativo, al margen de la autonomía, decisión o querer del titular9”. De ahí que si bien el juzgador puede y debe declararla de oficio o a solicitud de parte, su efecto se produce por mandato legal que no requiere declaración alguna. El artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CAPACA) establece diferentes términos procesales para la presentación de una demanda contenciosa administrativa, e indica, en su numeral 2, literal j), para las demandas relativas a contratos, que la oportunidad para presentarla será de dos años contados a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de 6 “Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos:

1. El que rechace la demanda”. 7 “El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia”. 8 “Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos:

(…)

5. De los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en que sea parte una entidad pública en sus distintos órdenes o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado, y de los contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan cláusulas exorbitantes, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 21 de noviembre de 2013, rad. 48.598. hecho o de derecho que le sirvan de fundamento y, de forma específica, en su numeral v), establece que para los contratos “en los requieran de liquidación y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contado a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación

del contrato o a la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga”. Respecto al cálculo del término de caducidad de las acciones de controversias contractuales que versan sobre contratos que requieren una etapa adicional para su liquidación, la jurisprudencia determinó que es de dos (2) años, de acuerdo con las siguientes reglas10: “(…) Cuando el contrato sea de aquellos que requieren una etapa posterior para su liquidación, dicho término corre una vez surtida la correspondiente liquidación. En los eventos en que el contrato es de aquellos que requieren una etapa posterior para su liquidación, pero ésta finalmente no se llevó a cabo, la caducidad de la acción iniciará su computo a partir del vencimiento del plazo establecido para la liquidación, ya sea este convencional o legal (4 meses bilateral + 2 meses unilateral, es decir 6 meses siguientes a la finalización del contrato). Asimismo, cuando el contrato requiere una etapa posterior para su liquidación y esta se lleva a cabo con posterioridad al vencimiento del plazo establecido para dicha liquidación, ya sea este convencional o legal (4 meses bilateral + 2 meses unilateral, es decir 6 meses siguientes a la finalización del contrato), en todo caso, la caducidad habrá iniciado su conteo a partir de la fecha en que este plazo venció. De manera que si con posterioridad al vencimiento del plazo de liquidación las partes de común acuerdo o la administración unilateralmente liquidan el contrato, el computo del término de caducidad no se altera, por el contrario, las partes solo tendrán oportunidad de demandar dentro del tiempo que reste para completar los 2 años cuyo conteo inició con el vencimiento del plazo de liquidación.

Finalmente, cuando la liquidación del contrato se lleve a cabo luego de vencidos los términos de liquidación y caducidad (2 años), las partes podrán acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa, pero ya no en acción de controversias contractuales, porque ésta habrá caducado, sino mediante la simple impugnación del acto administrativo que decidió la liquidación, en cuyo caso encontrará nuevos y diferentes tiempos de caducidad” (subrayado fuera de texto). Con base en lo expuesto, el término de caducidad del medio de control de controversias contractuales relativas a contratos que requieran una etapa posterior para su liquidación es de dos (2) años que se cuentan luego de la finalización de la etapa de liquidación, a menos que esta se efectúe con anterioridad a su vencimiento, pues en ese caso el computo se hará a partir de la liquidación. 2.3. Caso concreto 10 Entre otras puede citarse: Sentencias: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección

C. Sentencia de 1 de abril de 2016. Exp: 50.128. Autos: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. auto de 5 de abril de 2017. Exp: 54.960; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. auto de 8 de noviembre de 2016. Exp: 57.257; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. auto de 9 de septiembre de 2013. Exp: 47.610; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. auto de 16 de febrero de 2017. Exp: 57.375. El Consorcio Protección Social11 suscribió el contrato No. 175 de 201112 con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF). Su objeto, según la cláusula primera, era “realizar el control y la supervisión técnica, mediante visitas a las entidades contratistas y a unidades aplicativas del proyecto 140”. La Sala observa que las partes sujetaron el plazo de liquidación del contrato al plazo previsto en la ley13, esto es, cuatro (4) meses para hacerlo bilateralmente a partir de su terminación y dos (2) meses para realizarlo de manera unilateral. En consecuencia, una vez vencido este término empezaban a correr los dos (2) años que la ley prevé para adelantar el medio de control. En este sentido, se demostró que el contrato finalizó el veintinueve (29) de febrero de dos mil doce (2012)14 y, por consiguiente, el plazo de cuatro (4) meses para liquidarlo bilateralmente finiquitaba el primero (1º) de julio de dos mil doce (2012). Ahora bien, como el contrato no se liquidó por mutuo acuerdo, el término de dos (2) meses para la liquidación unilateral empezó a correr y venció el dos (2) de septiembre de dos mil doce (2012). Aun así, la administración tampoco liquidó unilateralmente el contrato en mención, por lo tanto, el término de caducidad principió al vencimiento de este último lapso, esto es, el tres (3) de septiembre de dos mil doce (2012), y culminó el tres (3) de septiembre del dos mil catorce (2014). Posterior al vencimiento del plazo descrito, las partes, de manera convenida, liquidaron

el contrato, el veinte (20) de noviembre de dos mil catorce (2014) y en el acta de liquidación, el Consorcio Protección Social dejó constancia de lo siguiente: Que reclamaría ante la jurisdicción competente determinados aspectos que relaciona y que considera fueran ocasionados por la no ejecución total del contrato y la imposibilidad de lograr el 100% de la inversión pactada. Que el siete (7) de diciembre de dos mil trece (2013) presentó solicitud de conciliación ante la Procuraduría Tercera Judicial para asuntos administrativos, de la que anexaron copia al acta de liquidación. Así las cosas, para la Sala es claro que, a pesar que las partes suscribieron un acta de 11 Integrado por las sociedades demandantes 12 Folios 268-286 del cuaderno de pruebas No. 2 13 Cláusula vigésima quinta del contrato No. 175 de 2011. 14 Folios 289-290 ibídem. liquidación por mutuo acuerdo el veinte (20) de noviembre de dos mil catorce (2014), dicho acto se realizó por fuera de la oportunidad estipulada en el contrato No. 175 de

2011. Por consiguiente, tal liquidación no incide en el término de caducidad, que inició cuando concluyeron los plazos convenidos por las partes para efectuarla. Además, los términos de caducidad son de orden público e inmodificables por convenio de las partes.

Además, no existe prueba de la solicitud de conciliación prejudicial, que dijo adelantar el consorcio, antes de la liquidación bilateral del contrato y, aun cuando existiera dicha solicitud, esta se dijo fue radicada el siete (7) de diciembre de dos mil trece (2013), es

decir, fuera de los términos legales para adelantar tanto la liquidación bilateral como unilateral. Así, el único efecto que tendría la supuesta solicitud de conciliación prejudicial, consignada como salvedad en el acta de liquidación bilateral, sería el de suspender el término para adelantar la liquidación judicial. Sin embargo, aun cuando dicho efecto pudiera otorgarse, solo añadiría un máximo de tres (3) meses adicionales para adelantar el medio de control de controversias contractuales, que fue presentado, de forma extemporánea, el veintidós (22) de noviembre de dos mil dieciséis (2016). Con base en lo anterior, la Sala confirmará la decisión apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el auto del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró probada de oficio la caducidad del medio de control, por las razones expuestas en el presente auto.

SEGUNDO: Una vez en firme el presente auto, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

Notifíquese y cúmplase,

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Magistrado