CE-SECCION TERCERA-25000-23-36-000-2016-02540-02(66432)

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / APELACIÓN DE AUTO – Que declara no probadas unas excepciones / AUTO QUE DECLARA LA FALTA DE JURISDICCIÓN DEBERES DEL JUEZ – Control de legalidad del proceso y sanear los vicios que acarrean nulidades / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / FALTA DE JURISDICCIÓN / COMPETENCIA DE LA JUSTICIA ORDINARIA De conformidad con el artículo 207 de la Ley 1437 de 2011 , que impone a los jueces el deber de ejercer el control de legalidad del proceso y sanear los vicios que acarrean nulidades, corresponde al despacho pronunciarse en relación con la falta de jurisdicción que se presenta en el sub lite , toda vez que, como se pasa a explicar, el asunto debatido no es de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sino de la jurisdicción ordinaria, situación que impide resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandada.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 207

ACTO ADMINISTRATIVO – Naturaleza, objeto y régimen de los actos y contratos de FOGACOOP / DERECHO PRIVADO – Aplicación / ENTIDAD FINANCIERA - Aquella sometida al control y vigilancia de la Superintendencia Financiera / ENTIDAD FINANCIERA ESTATAL – Características / ENTIDAD FINANCIERA ESTATAL – Sometida a derecho privado en su actividad contractual, salvo la aplicación de los principios constitucionales a que se refieren los artículos 209 y 267 de la Constitución y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades

En virtud de lo dispuesto en el artículo 51 de la Ley 454 de 1998 y, dado que el Gobierno Nacional encontró conveniente y necesario establecer un fondo de garantías especial e independiente para el sector cooperativo, de conformidad con los estudios técnicos, económicos y financieros realizados, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por medio del Decreto 2206 del 29 de octubre de 1998 , creó el Fondo de Garantías de Entidades Cooperativas –FOGACOOP–, el cual, de acuerdo con el artículo 1 de dicha normativa, es una persona jurídica de naturaleza única, que está sujeta al régimen especial previsto en el referido decreto, organizada como una entidad financiera vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y que, en lo no previsto por esa norma, le resultan aplicables las disposiciones para las empresas industriales y comerciales del Estado. De conformidad con la jurisprudencia constitucional “en aquellos casos en que el legislador decide introducir un fondo y le confiere en la norma correspondiente personería jurídica, se está ante un fondo entidad”; en ese sentido, como el artículo 1 del Decreto 2206 de 1998 le otorga expresamente personería jurídica a FOGACOOP, éste tiene el carácter de fondo entidad. En relación con este tipo de fondos, la Corte Constitucional ha establecido que su naturaleza es la de una entidad pública, pues hacen parte de la administración pública, en tanto que cuando se crean modifica su estructura. […] En lo atinente al régimen de los actos y contratos que celebra FOGACOOP, el artículo 23 del citado

Decreto prevé que se sujetarán a las reglas del derecho privado. Lo anterior, en consonancia con lo dispuesto en el parágrafo 1° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que fue modificado por el artículo 15 de la Ley 1150 de 2007, […] El análisis conjunto de las disposiciones antes referidas hace evidente que FOGACOOP se encuentra clasificado en la gama de las denominadas “entidades financieras” o “instituciones financieras”, bajo el entendido de que el legislador asignó a ambos conceptos una definición y alcance equivalente, de forma que, estas expresiones se utilizan indistintamente para referirse a la misma categoría jurídica. Refuerza lo anterior, el artículo 90 de la Ley 45 de 1990, en el cual se definen como instituciones financieras aquellas sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera). Así, según lo dispuesto en el artículo 22 del Decreto 2206 de 1998, al estar FOGACOOP sometido al control y vigilancia de dicha Superintendencia, se concluye que se trata de una institución financiera de carácter estatal, para todos sus efectos legales. En conclusión, FOGACOOP es una institución financiera de orden estatal, vigilada por la Superintendencia Financiera, cuyo objeto es preservar el equilibrio y la equidad económica e impedir injustificados beneficios económicos o de cualquier otra naturaleza a los asociados y administradores causantes de perjuicios a las entidades cooperativas, institución que sometida al régimen de derecho privado en su actividad contractual, salvo la aplicación de los principios

constitucionales a que se refieren los artículos 209 y 267 de la Constitución y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Coste Constitucional, sentencia C-438 de 2017 y C-009 de 2002.

FUENTE FORMAL: LEY 454 DE 1998 – ARTÍCULO 51 / DECRETO 2006 DE 1998 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 2006 DE 1998 – ARTÍCULO 23 / DECRETO 2006 DE 1998 – ARTÍCULO 22 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32 / LEY 1150 DE 2007 – ARTÍCULO 15 / LEY 45 DE 1990 – ARTÍCULO 90 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 209 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 267

JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – Objeto /

COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO El artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece qué asuntos conoce la jurisdicción de lo contencioso administrativo. De esta norma se destacan varios contenidos relevantes; el primero de ellos asigna una connotación especial al criterio material o de especialidad del asunto, en tanto señala que el objeto de esta jurisdicción gravita en torno a las controversias originadas en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones sujetos al derecho administrativo; de modo que, en los casos en que la cuestión litigiosa no se encuentre sometida al derecho de la administración

pública (derecho público y/o derecho privado), esta jurisdicción carece de atribuciones para fungir como juez natural de la disputa. Al lado de lo anterior, emerge una subregla de asignación, soportada en un elemento orgánico, pues no basta que se trate de un asunto subordinado al derecho administrativo, sino que en tales conflictos deben estar involucradas entidades públicas o particulares cuando ejerzan función administrativa; de manera que, ya sea de forma conjunta o complementaria, o por aplicación autónoma de este criterio en algunas materias, se ha afirmado que el estatuto procesal de lo contencioso administrativo proclama un régimen mixto en materia de jurisdicción, a partir de la conjugación de los criterios material y orgánico que trae la norma. La subregla antes indicada, adquiere especial relevancia tratándose de conflictos relativos a contratos, en tanto el legislador precisó que cualquiera sea su régimen, la jurisdicción de lo contencioso administrativo conocerá de los conflictos que en tal materia se presenten en tanto uno de los extremos de la relación negocial sea una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado. La calificación de entidad pública debe establecerse de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del mismo artículo 104 […] Entonces, como, según se expresó previamente […], FOGACOOP es una entidad estatal, en principio, tendría que concluirse que esta jurisdicción sería la competente para conocer del caso; sin embargo, debe considerarse que en el artículo 105 el legislador se ocupó de establecer algunas excepciones a la competencia general atribuida en la anterior disposición -artículo 104-, de las cuales se destaca, en punto al objeto del sub

examine, la contenida en el numeral primero […] De conformidad con la norma transcrita, se tiene que a esta jurisdicción no le corresponde el conocimiento de las controversias originadas en contratos, cuando se configuren los siguientes tres supuestos: i) uno de los extremos de la relación negocial sea una institución de carácter financiero; ii) dicha institución sea vigilada por la Superintendencia Financiera y, iii) la actuación cuestionada corresponda al giro ordinario de sus negocios. Como se evidenció en el anterior acápite, FOGACOOP ostenta la calidad de institución financiera (ver num. 6.6.) y está sometida al control y vigilancia de la Superintendencia Financiera (ver num. 6.7).

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 104

ENTIDAD FINANCIERA ESTATAL / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – Relación con el giro ordinario de sus negocios / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – Características del elemento de giro ordinario de sus negocios / ENTIDAD FINANCIERA - El giro ordinario de los negocios de las instituciones financieras está compuesto por las actividades propias del objeto de la entidad o de sus funciones y por las actividades conexas que guardan estrecha relación con dicho objeto / FALTA DE JURISDICCIÓN Ahora bien, el numeral 1 del artículo 105 del CPACA trae un concepto determinante que corresponde al “giro ordinario de los negocios”, en la medida que, como se observa, el legislador supeditó la configuración de la referida

excepción no solo a la comprobación del criterio orgánico –dirigido a las instituciones allí enlistadas–, sino que determinó que esta exclusión operaba frente a las controversias que tuvieran origen en el giro normal de sus actividades. Así las cosas, es necesario acudir al concepto de giro ordinario de los negocios, entendiendo por éste, aquellas actividades para las cuales la entidad ha sido habilitada conforme a sus respectivos actos de creación, con el fin de gestionar y promover el desarrollo habitual de su objeto. Respecto a la noción del “giro ordinario de los negocios” esta Corporación ha tenido la oportunidad de pronunciarse, indicando que se trata de un concepto jurídico indeterminado que podría dar lugar a múltiples interpretaciones de cara a cada uno de los eventos en que el mismo deba ser analizado. Así, antes de la expedición del CPACA, pero referido al parágrafo 1° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 –pie de página 21–, se razonaba sobre su alcance de cara a la determinación del régimen jurídico aplicable a los actos y contratos de las entidades financieras. En este contexto, se dijo que el “giro ordinario de los negocios” abarcaba dos categorías de asuntos, una primera relacionada con aquellas actividades realizadas en cumplimiento del objeto o funciones principales definidas expresamente en la ley y, una segunda, que comprende todos los actos y contratos que se requieran para el desarrollo de las primeras, en una relación de medio a fin. […] En el marco de lo dicho, el elemento central para la determinación de este concepto jurídico, remite al objeto social –cuando se trata de empresas públicas o privadas constituidas bajo alguno

de los tipos societarios definidos en la ley–, pero también se refiere, mutatis mutandis, al objeto y funciones expresamente definidas en los actos de creación de entidades públicas. De forma que, el giro ordinario de los negocios se explica a partir del objeto social o, también, de las funciones expresamente fijadas por ley, según se trate de una persona jurídica pública o privada, pues ambas categorías, para estos efectos, resultan equivalentes. En ese orden de ideas, el giro ordinario de los negocios de las instituciones financieras está compuesto por las actividades propias del objeto de la entidad o de sus funciones y por las actividades conexas que guardan estrecha relación con dicho objeto. […] Igualmente, se destaca que el numeral 1º del artículo 105 del CPACA cuando establece que no serán del conocimiento de esta jurisdicción las “controversias relativas a la responsabilidad extracontractual y a los contratos celebrados por entidades públicas que tengan el carácter de instituciones financieras (…) cuando correspondan al giro ordinario de los negocios de dichas entidades”, no limitó esta exclusión a las actividades financieras que hagan parte del objeto de la entidad, sino que basta con que se trate, como se dijo previamente, de una institución de carácter financiero, vigilada por la Superintendencia Financiera y que la actuación cuestionada corresponda al giro ordinario de sus negocios, en donde, como ya se anotó, se incluyen todas las actividades propias de su objeto y de sus funciones, así como las actividades conexas al mismo. Este marco conceptual permite señalar que bajo las previsiones que incorporó la Ley 1437 de 2011 (arts. 104 y 105) los negocios de

FOGACOOP catalogados como parte de su giro ordinario, corresponden a aquellos que se inscriben en el alcance de su objeto –art. 1 del Decreto 2206 de 1998– e incluyen tanto las funciones asignadas para el desarrollo del mismo – artículos 8 y 9 ibídem– como las operaciones inherentes a su actividad financiera, según el ámbito legal respectivo; de modo que, en estos eventos, no corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo la solución del conflicto. […] Bajo los designios fácticos y jurídicos expuestos, encuentra el despacho que el objeto de la litis escapa a la regla general de jurisdicción contenida en el artículo 104 del CPACA; comoquiera que, en aplicación del principio de legalidad (art. 105.1), es la jurisdicción ordinaria la competente para conocer de las pretensiones que formula la parte actora en relación con el contrato COS0-3-12 del 9 de noviembre de 2012. Así las cosas, se tiene que, según lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 105 del CPACA, la presente controversia se encuentra expresamente excluida del conocimiento de esta jurisdicción y así será declarado. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 12 de octubre de 2011, exp. 20070 y auto de 17 de junio de 2015, exp. 50526.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 105 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32 PARÁGRAFO 1 /

CONFLICTO DE JURISDICCIÓN / CONFLICTO NEGATIVO DE COMPETENCIA

• Entre la jurisdicción ordinaria y la contenciosa administrativa / COMPETENCIA – De la Corte Constitucional para dirimir conflictos de competencias entre distintas jurisdicciones En el presente asunto, mediante auto del 23 de septiembre de 2016, el Juzgado Trece Civil del Circuito de Oralidad de Bogotá declaró su falta de competencia y ordenó remitir el expediente a la jurisdicción contencioso administrativa, por cuanto consideró que era la competente para conocer del sub examine. Como fundamento de su decisión, explicó que el contrato que originó la controversia no corresponde al giro ordinario de los negocios del Fondo y tampoco se trata de una operación financiera, con fundamento en lo cual sostuvo que cualquier controversia que se originara con ocasión del mismo la debía dirimir el juez de lo contencioso administrativo, en virtud de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 104 de la Ley 1437 de 2011. Por otra parte, encontrándose el asunto pendiente resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra el auto del 6 de julio de 2020, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el despacho advirtió que, en aplicación del artículo 105 del CPACA, a esta jurisdicción no le corresponde el conocimiento del sub júdice, toda vez que, como se evidenció en los anteriores acápites, FOGACOOP ostenta la calidad de institución financiera, está sometida al control y vigilancia de la Superintendencia Financiera y, además, la controversia contractual objeto de discusión sí pertenece al giro ordinario de los negocios de FOGACOOP, pues hace parte del objeto de la

entidad y de las funciones que expresamente le fueron atribuidas en su acto de creación. Por tanto, el objeto de la litis escapa a la regla general de jurisdicción contenida en el artículo 104 del CPACA, por lo que, en aplicación del principio de legalidad (art. 105.1), es la jurisdicción ordinaria la competente para conocer de las pretensiones que formula la parte actora en relación con el contrato COS0-312 del 9 de noviembre de 2012. Teniendo en cuenta lo anterior, se presenta un conflicto de competencia negativo entre la jurisdicción ordinaria y la contenciosa administrativa, dado que ambas consideran que no son las llamadas por ley para asumir el conocimiento del asunto. Se precisa, además, que la jurisdicción es improrrogable, por lo que aún ante la ausencia de debate entre las partes sobre la jurisdicción llamada a decidir el conflicto, el Consejo de Estado no puede seguir conociendo del proceso y, en tal virtud, atendiendo a lo estipulado en el Acto Legislativo 02 de 2015, que bajo el artículo 14 modificó el artículo 241 constitucional, en el sentido de agregar un numeral 12 y modificar el numeral 11, asignándole a la Corte Constitucional la función de “Definir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones”, se remitirá el expediente a tal Corporación para lo de su competencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

Bogotá D.C., doce (12) de abril de dos mil veintiuno (2021)

Radicación número: 25000-23-36-000-2016-02540-02(66432)

Actor: ENÉSIMA S.A.S.

Demandado: FONDO DE GARANTÍAS DE ENTIDADES COOPERATIVAS –

FOGACOOP– Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Asunto: Apelación de auto Encontrándose el proceso al despacho para resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra el auto del 6 de julio de 2020, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera - Subsección C, mediante el cual se declararon no probadas unas excepciones, se advierte que está jurisdicción no es la competente para conocer del sub lite.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda y su trámite 1.1. El 30 de septiembre de 20151, Enésima S.A.S. instauró demanda ordinaria de mayor cuantía ante la jurisdicción ordinaria, contra el Fondo de Garantías de Entidades Cooperativas –en adelante FOGACOOP-, con el fin de que se le declarara civil y contractualmente responsable por el incumplimiento de lo estipulado en el literal C de la cláusula 3 –Clausulado General– del contrato COS03-12 suscrito el 9 de noviembre de 2012, entre la sociedad demandante y 1 Folio 530, cuaderno 2.

FOGACOOP y, consecuencialmente, solicitó que se le condenara a pagar los perjuicios materiales causados2. 1.2. Mediante auto del 16 de octubre de 2015, el Juzgado Trece Civil del Circuito de Oralidad de Bogotá admitió la demanda y ordenó correr traslado de la misma al

demandado3. 1.3. El apoderado de FOGACOOP presentó recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda, en el cual solicitó que se revocara, toda vez que el juzgado que había avocado conocimiento carecía de jurisdicción y competencia para conocer del sub examine4. En proveído del 23 de septiembre de 2016, el Juzgado Trece Civil del Circuito de Oralidad de Bogotá revocó el auto, “rechazó” la demanda por falta de competencia y ordenó remitir el expediente junto con sus anexos a los Jueces Administrativos de Bogotá. Como fundamento de su decisión, señaló que, según el artículo 104 del CPACA, la jurisdicción contencioso administrativa conoce de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones en que sea parte un sujeto de derecho público; no obstante, advirtió que el artículo 105 ibídem establece excepciones a la anterior regla, pues prevé que dicha jurisdicción no es competente para conocer de los conflictos de responsabilidad extracontractual y contractual en los cuales sea parte una entidad pública que tenga el carácter de institución financiera, aseguradora, intermediaria de seguros o de valores, vigilada por la Superintendencia Financiera -como sucedía en este caso-, siempre y cuando el negocio jurídico corresponda al giro ordinario de sus negocios. 1.3.1. En ese sentido, sostuvo que el contrato que originó esta controversia, es decir, el COS-03-12, suscrito entre el Fondo de Garantías de Entidades CooperativasFOGACOOPy Enésima S.A.S, que tuvo por objeto el diseño,

desarrollo e implementación de una solución tecnológica integral, no corresponde al giro ordinario de los negocios de FOGACOOP y “no es una operación financiera”, dado que se trata de un contrato de prestación de servicios, lo que supone que cualquier controversia que surja con ocasión del mismo, la debe dirimir el juez de lo contencioso administrativo, en virtud de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 104, previamente citado5. 1.4. El Juzgado Sesenta y Tres Administrativo de Bogotá, en providencia del 23 de noviembre de 2016, declaró su falta de competencia para conocer del asunto y ordenó remitir el proceso al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera –reparto–6. Ese Tribunal, por medio de auto del 17 de enero de 2018, inadmitió la demanda, para que Enésima S.A.S. la adecuara al medio de control de controversias contractuales e indicó que, para ello, debía tener en cuenta los requisitos establecidos en los artículos 161, 162, 163, 164 y 166 del CPACA. 1.5. El 31 de enero de 2018, la actora presentó escrito de subsanación de la demanda y, mediante proveído del 14 de marzo de 2018, se admitió la misma y se 2 Folios 479 a 529, cuaderno 2. 3 Folio 531, cuaderno 2. 4 Folios 539 a 541, cuaderno 2. 5 Folios 643 a 646, cuaderno 2. 6 Folio 656, ibídem. ordenó notificar personalmente al demandado, al agente del Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado7.

2. Contestación de la demanda y excepción propuesta 2.1. Notificada la demanda, fue contestada por FOGACOOP, entidad que propuso, entre otras8, la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por falta de requisitos formales. Para sustentar esta excepción adujo que no se agotó el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial, dado que: (i) no existe concordancia entre la solicitud de conciliación y la demanda instaurada; (ii) la solicitud de conciliación se radicó ante una procuraduría sin competencia, y (iii) no se citó en dicha conciliación a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado –en adelante ANDJE–.

3. Auto objeto de recurso 3.1. Mediante auto del 6 de julio de 2020, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera - Subsección C declaró no probadas las excepciones propuestas por el demandado. Respecto de la ineptitud sustantiva de la demanda –objeto de apelación– precisó que el requisito de conciliación extrajudicial se encuentra regulado en el artículo 161 del CPACA y citó jurisprudencia del Consejo de Estado9 en la que se ha señalado que este requisito no puede convertirse en algo rígido e inmodificable y que, si bien es cierto en la demanda y en la subsanación se mencionaron aspectos que estrictamente no fueron señalados en el trámite conciliatorio, al leer integralmente el contenido de la solicitud de conciliación, se evidencia que la causa petendi es la misma: que se declare el incumplimiento del contrato COS-03-12 del 9 de noviembre de 2012 y

se resarzan los perjuicios materiales causados a la demandante como consecuencia de ello. 3.2. Además, precisó que aunque existe una especialidad del funcionario que debe conocer del trámite conciliatorio previo a ejercer el medio de control de controversias contractuales, lo cierto es que el hecho que no haya sido presidida por un Agente del Ministerio Público delegado para asuntos administrativos no desnaturaliza por sí solo el trámite, como tampoco el alcance que tiene ese tipo de conciliación, sobre todo, porque no se llegó a un acuerdo, por lo que el asunto está sometido a control judicial. Por último, señaló que la intervención de la ANDJE es facultativa, tanto así que, a pesar de ser notificada de la admisión de la demanda, ésta no ha comparecido ni ha manifestado su deseo de participar en el proceso.

4. Recurso de apelación 4.1. Contra la anterior decisión la parte demandada interpuso recurso de apelación10. Como fundamento de su impugnación reiteró los argumentos esgrimidos en la contestación de la demanda y añadió que, en el auto apelado, el 7 Folios 721 y 722, cuaderno 2. 8 Que no son objeto de apelación. 9 Consejo de Estado, Sección Primera, providencia del 3 de diciembre de 2015, radicado: 13001-23-33-0002012-00043-01. Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 27 de noviembre de 2014, radicación AC 11001-03-15-000-2014-02263-00. 10 Folios 864 a 869, cuaderno principal.

Tribunal dio una escueta y genérica argumentación, en la que no hizo referencia a los elementos de prueba del caso concreto. Afirmó que no es cierto que la solicitud de conciliación y la demanda “comparten aspectos sustanciales” y citó la sentencia del 27 de noviembre de 2014, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado11, en la que se establecieron una serie de subreglas, en virtud de las cuales se puede entender agotado el requisito de procedibilidad, las cuales, según adujo el recurrente, no se cumplieron en el sub examine.

II. CONSIDERACIONES

5. De conformidad con el artículo 207 de la Ley 1437 de 201112, que impone a los jueces el deber de ejercer el control de legalidad del proceso y sanear los vicios que acarrean nulidades, corresponde al despacho pronunciarse en relación con la falta de jurisdicción que se presenta en el sub lite13, toda vez que, como se pasa a explicar, el asunto debatido no es de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sino de la jurisdicción ordinaria, situación que impide resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandada. 5.1. Con base en lo anterior y teniendo en cuenta que la decisión a proveer corresponde a la falta de jurisdicción, el despacho abordará los siguientes temas:

(i) naturaleza, objeto y régimen de los actos y contratos del Fondo de Garantías de Entidades Cooperativas – FOGACOOP–; (ii) objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo según la Ley 1437 de 2011; (iii) análisis del caso concreto y, finalmente, (iv) formulación de un conflicto negativo de competencia

entre jurisdicciones.

6. Naturaleza, objeto y régimen de los actos y contratos de FOGACOOP 11 Radicado 11001-03-15-000-2014-02263-00 12 “Control de legalidad. Agotada cada etapa del proceso, el juez ejercerá el control de legalidad para sanear los vicios que acarrean nulidades, los cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes”. 13 El despacho es competente para declarar la falta de jurisdicción, de conformidad con lo previsto en el artículo 125 del CPACA que dispone: “Será de competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala (…)”. A su turno, los numerales 1 al 4 del mencionado artículo 243 corresponden a los siguientes: “1. El que rechace la demanda.

2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite.

3. El que ponga fin al proceso.

4. El que apruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales, recurso que solo podrá ser interpuesto por el Ministerio Público.” 6.1. En virtud de lo dispuesto en el artículo 5114 de la Ley 454 de 199815 y, dado que el Gobierno Nacional encontró conveniente y necesario establecer un fondo de garantías especial e independiente para el sector cooperativo, de conformidad

con los estudios técnicos, económicos y financieros realizados, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por medio del Decreto 2206 del 29 de octubre de 199816, creó el Fondo de Garantías de Entidades Cooperativas –FOGACOOP–, el cual, de acuerdo con el artículo 1 de dicha normativa, es una persona jurídica de naturaleza única, que está sujeta al régimen especial previsto en el referido decreto, organizada como una entidad financiera vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y que, en lo no previsto por esa norma, le resultan aplicables las disposiciones para las empresas industriales y comerciales del Estado. 6.2. De conformidad con la jurisprudencia constitucional “en aquellos casos en que el legislador decide introducir un fondo y le confiere en la norma correspondiente personería jurídica, se está ante un fondo entidad”17; en ese sentido, como el artículo 1 del Decreto 2206 de 1998 le otorga expresamente personería jurídica a FOGACOOP, éste tiene el carácter de fondo entidad. En relación con este tipo de fondos, la Corte Constitucional ha establecido que su naturaleza es la de una entidad pública, pues hacen parte de la administración pública, en tanto que cuando se crean modifica su estructura18. 6.3. En cuanto al objeto de FOGACOOP, el artículo 2 del Decreto 2006 de 1998 definió: “El objeto del Fondo consistirá en la protección de la confianza de los depositantes y ahorradores de las entidades cooperativas inscritas, preservando el equilibrio y la equidad económica e impidiendo injustificados beneficios económicos o de cualquier otra naturaleza a los asociados y administradores

causantes de perjuicios a las entidades cooperativas. “En desarrollo de este objeto, el Fondo de Garantías de Entidades Cooperativas actuará como un administrador de las reservas correspondientes al seguro de depósitos, así como de los demás fondos y reservas que se constituyan con el fin 14 “Artículo 51. Fondo de Garantías. Facúltase al Gobierno Nacional para que establezca, en un término no superior a seis (6) meses contados a partir de la fecha de la promulgación de esta ley, los términos y modalidades de acceso de las cooperativas financieras, cooperativas de ahorro y crédito y cooperativas multiactivas o integrales con sección de ahorro y crédito, a un fondo de garantías, defina su naturaleza, los mecanismos de apoyo a las entidades mencionadas en dificultades, determine sistemas especiales de contratación, vinculación de personal y de inversión de sus recursos, indique los mecanismos de financiación a carg