CE-SECCION TERCERA-25000-23-36-000-2017-00009-01(59305)A-2017

MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Rechazo de demanda / RECHAZO DE DEMANDA – Por no agotar requisito de conciliación prejudicial / CONCILIACIÓN PREJUDICIAL – Requisito de procedibilidad / AGOTAMIENTO DE LA CONCILIACIÓN PREJUDICIAL COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD - No es obligatorio cuando se solicitan medidas cautelares de contenido patrimonial El fundamento del recurso de apelación contra la decisión que rechazó la demanda tiene que ver con el hecho de que, en criterio de la Fundación Unidad Solidaria, la presentación de medidas cautelares resultaba suficiente para que la parte actora se relevara del deber de adelantar la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad. Con el fin de establecer si le asistió o no razón al Tribunal, es necesario señalar que, en efecto, el artículo 613 del Código General del Proceso dispone que no se requiere adelantar la conciliación prejudicial, entre otros eventos, cuando se solicitan medidas cautelares de carácter patrimonial, de ahí que este sea el aspecto determinante para verificar si resulta viable contemplar esa excepción en cuanto a la obligatoriedad del requisito de procedibilidad en asuntos como el actual. Lo anterior significa que, para que la demanda se tramite sin el cumplimiento del requisito previsto en el artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, resulta imperativo verificar si la medida cautelar, en este caso la suspensión de actos administrativos, tiene o no un contenido patrimonial. Bajo esta premisa, es menester acudir al contenido de la solicitud y contrastarlo con las decisiones

plasmadas en el acto administrativo cuya nulidad se pretende, en orden a concluir si se cumplen o no los presupuestos del artículo 613 del Código General del Proceso.

FUENTE FORMAL: CÓGIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 613 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 161

COMPETENCIA PARA CONOCER RECURSO DE APELACIÓNRegulación legal / COMPETENCIA DEL JUEZ O MAGISTRADO PONENTE – Para dictar el auto que rechaza la demanda por no agotar conciliación prejudicial / AUTO QUE RECHAZA DEMANDA POR NO AGOTAR REQUISITO DE CONCILIACIÓN PREJUDICIAL – Es auto interlocutorio de ponente El recurso de apelación contra el auto que rechazó la demanda en primera instancia resulta procedente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En cuanto a la competencia del Despacho para resolver el recurso de apelación interpuesto, se advierte que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 125 de la Ley 1437 de 2011 “será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia (…)”. En este caso, se advierte que la decisión adoptada no se trata de una de las enmarcadas dentro de los autos que deban ser expedidos por la Sala, de suerte que, en

aplicación de la regla general prevista en el artículo 125 ibídem, la presente providencia debe ser proferida por la magistrada ponente.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 125 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 243 NUMERALES 1,2, 3

MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE ACTO ADMINISTRATIVO DE CONTENIDO PATRIMONIAL – Justificó la falta de agotamiento del requisito de procedimiento de conciliación prejudicial El acto administrativo en cuestión genera para la parte demandante la obligación de consignar, en favor de la entidad demandada, la suma de ciento diecisiete millones setecientos treinta y cinco mil novecientos veintitrés pesos con catorce centavos ($ 117’735.923,14), por lo que se evidencia la connotación económica del acto atacado. En el caso concreto, la Agencia Nacional de Minería ordenó al aquí demandante el pago de sumas de dinero por los valores mencionados en precedencia, lo cual se traduce en la potencial afectación económica emanada de la Resolución VSC000319. Lo anterior, para concluir que, en este preciso evento, el contenido patrimonial de la suspensión provisional solicitada justificó la falta de agotamiento del requisito de procedibilidad –conciliación prejudicial–, razón por la cual la decisión adoptada por el Tribunal debe ser revocada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 25000-23-36-000-2017-00009-01 (59305)

Actor: FUNDACIÓN UNIDAD SOLIDARIA

Demandado: AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALESLEY 1437 DE 2011

Temas: AGOTAMIENTO DE LA CONCILIACIÓN PREJUDICIAL COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD - no es obligatorio cuando se solicitan medidas cautelares de contenido patrimonial (artículo 613 Ley 1564 de 2012) Decide el Despacho el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto del 16 de marzo de 20171, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual se rechazó la demanda por no haberse agotado en debida forma el requisito previo de conciliación extrajudicial. 1 Obrante a folios 18 a 21 del cuaderno de segunda instancia.

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda El 11 de enero de 2017, la Fundación Unidad Solidaria2 presentó demanda en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, contra la Agencia Nacional de Minería, con el fin de que se declare la nulidad de las resoluciones VSC000319 del 26 de junio de 2015, y VSC000873 del 17 de agosto de 2016, mediante las cuales se declaró la caducidad del contrato de concesión JG815022 y se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra aquel acto administrativo,

respectivamente. Los fundamentos fácticos de la demanda son, en síntesis, los siguientes: El departamento de Bolívar y la Fundación Unidad Solidaria suscribieron, el 6 de abril de 2011, el contrato de concesión número JG815022, con el objeto de realizar “la exploración técnica y explotación económica de un yacimiento de minerales de cobre y sus concentrados, minerales de plata y sus concentrados y demás concesibles”. El término de ejecución del contrato fue pactado en treinta años. Iniciada la ejecución del contrato, la Agencia Nacional de Minería, a través del Vicepresidente de Seguimiento, Control y Seguridad Minera, avocó conocimiento de los expedientes mineros que la Gobernación de Bolívar entregó a la referida entidad. La entidad demandada, mediante la Resolución VSC000319 del 26 de junio de 2015, declaró la caducidad del contrato de concesión, decisión confirmada mediante resolución VSC000873 del 17 de agosto de 2016, que resolvió el recurso de reposición presentado por la Fundación Unidad Solidaria contra aquel acto administrativo.

2. Trámite procesal previo a la expedición del auto apelado 2.1 Inadmisión y subsanación de la demanda 2 Fundación sin ánimo de lucro de conformidad con el certificado de existencia y representación legal que obra a folio 1 del cuaderno número dos.

Mediante auto del 6 de febrero de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca inadmitió la demanda presentada y otorgó el término de 10 días para que la parte demandante i) allegara la constancia de agotamiento del

requisito previo de conciliación prejudicial, ii) aportara copias de las constancias de publicación, comunicación o notificación del acto administrativo acusado, iii) aportara dirección de correo electrónico para surtir futuras notificaciones. La parte demandante sostuvo en el escrito de subsanación que no resultaba necesario agotar el requisito de conciliación prejudicial, toda vez que se había solicitado una medida cautelar, consistente en la suspensión provisional del acto administrativo que declaró la caducidad del contrato. En criterio de la parte actora, las consecuencias económicas derivadas del acto administrativo demandado determinan que la medida cautelar solicitada reviste un contenido patrimonial y, por tal razón, de acuerdo con el artículo 613 del Código General de Proceso3, no se requería agotar la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad.

3. Decisión apelada Agotado el término otorgado para subsanar la demanda y analizado el escrito de subsanación presentado por la parte demandante, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó la demanda, por considerar que no se agotó en debida forma el requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial. Al respecto, el a quo consideró lo siguiente (se transcribe de forma literal, con los errores que pueda contener): “La medida provisional solicitada consiste en la suspensión provisional del acto demandado, que en el entendimiento de la Sala no reviste el carácter patrimonial y como quiera que no se esbozan los efectos económicos que puede producir el decreto de esa medida en el caso concreto, entiende la Sala que la solicitud se enmarca dentro de las generalidades de dicha medida cautelar cuales son las de

frenar el cumplimiento del acto hasta que se tome la decisión en la sentencia que se pronuncie sobre la legalidad del acto demandado sin que ello implique prejuzgamiento”4. 3 Artículo 613: (…) “No será necesario agotar el requisito de procedibilidad en los procesos ejecutivos, cualquiera que sea la jurisdicción en la que se adelanten, como tampoco en los demás procesos en los que el demandante pida medidas cautelares de carácter patrimonial o cuando quien demande sea una entidad pública” (…). 4 Folio 21 del cuaderno de segunda instancia.

4. Recurso de apelación La parte demandante interpuso recurso de apelación en contra del auto que rechazó la demanda, con el fin de que este sea revocado y, como consecuencia de ello, se disponga su admisión.

En lo atinente al agotamiento del requisito de procedibilidad, consideró que no resultaba necesario agotar la conciliación prejudicial porque la medida cautelar solicitada reviste un carácter económico; de esta manera, afirmó que el contenido patrimonial de las medidas cautelares, de conformidad con el artículo 613 del Código General del Proceso, no se limita a las de embargo y secuestro de bienes, sino que se debe realizar un análisis en cuanto al alcance e implicaciones de las mismas en cada caso. Finalmente, la parte demandante afirmó que el perjuicio económico derivado de la medida cautelar se puede constatar, debido a que, a partir de los actos administrativos demandados, se afectó la operación de la Fundación Unidad Solidaria y de ahí se desprende que la suspensión provisional de las resoluciones tiene implicaciones patrimoniales5.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

1. Procedencia del recurso de apelación y competencia del Despacho para decidir El recurso de apelación contra el auto que rechazó la demanda en primera instancia resulta procedente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo6.

En cuanto a la competencia del Despacho para resolver el recurso de apelación interpuesto, se advierte que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 125 de la Ley 1437 de 2011 “será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, 5Folio 24 del cuaderno de segunda instancia. 6 Artículo 243: “Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos”: “1. El que rechace la demanda” (…). “Los autos a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 relacionados anteriormente, serán apelables cuando sean proferidos por los tribunales administrativos en primera instancia”. las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia (…)”. En este caso, se advierte que la decisión adoptada no se trata de una de las enmarcadas dentro de los autos que deban ser expedidos por la Sala7, de suerte que, en aplicación de la regla general prevista en el artículo 125 ibídem, la presente

providencia debe ser proferida por la magistrada ponente.

2. Caso concreto Agotamiento del requisito de procedibilidad - conciliación prejudicial El fundamento del recurso de apelación contra la decisión que rechazó la demanda tiene que ver con el hecho de que, en criterio de la Fundación Unidad Solidaria, la presentación de medidas cautelares resultaba suficiente para que la parte actora se relevara del deber de adelantar la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad.

Con el fin de establecer si le asistió o no razón al Tribunal, es necesario señalar que, en efecto, el artículo 613 del Código General del Proceso dispone que no se requiere adelantar la conciliación prejudicial, entre otros eventos, cuando se solicitan medidas cautelares de carácter patrimonial, de ahí que este sea el aspecto determinante para verificar si resulta viable contemplar esa excepción en cuanto a la obligatoriedad del requisito de procedibilidad en asuntos como el actual. Lo anterior significa que, para que la demanda se tramite sin el cumplimiento del requisito previsto en el artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo8, resulta imperativo verificar si la medida cautelar, en este caso la suspensión de actos administrativos, tiene o no un contenido patrimonial. 7 Debido a que no se trata de un auto que: rechace la demanda, decrete una medida cautelar, resuelva incidentes de responsabilidad y desacato, no pone fin al proceso y no aprueba conciliaciones extrajudiciales o judiciales. 8 Artículo 161: “La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos:

1. Cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá

requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales” (…). Bajo esta premisa, es menester acudir al contenido de la solicitud y contrastarlo con las decisiones plasmadas en el acto administrativo cuya nulidad se pretende, en orden a concluir si se cumplen o no los presupuestos del artículo 613 del Código General del Proceso. Así pues, la medida cautelar solicitada por el extremo demandante es del siguiente tenor (se transcribe de forma literal, con los errores que pueda contener): “Solicito, honorable magistrado, decrete la medida cautelar consignada en el artículo 230 numeral 3 de la Ley 1437 de 2011 de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, con el fin de proteger el ordenamiento jurídico conculcado con la expedición irregular de la Resolución VSC000319 de 26 de junio de 2015 (…) y la resolución VSC 000873 de 17 de agosto de 2016. (…)”9 (negrillas del texto original). Ahora bien, del contenido de la Resolución VSC000319, frente a la cual se solicitó tanto la nulidad como la suspensión provisional, se extraen las siguientes determinaciones plasmadas en la parte resolutiva del acto administrativo en comento (se transcribe de forma literal, con los errores que pueda contener): “Artículo primero: Declarar la caducidad del contrato Nº JG815022, cuyo titular es la FUNDACIÓN UNIDAD SOLIDARIA, por las razones señaladas en la parte motiva de esta resolución.

“Artículo Segundo: Declarar la terminación del contrato de concesión Nº JG815022, suscrito con la FUNDACIÓN UNIDAD SOLIDARIA (…). “Artículo Cuarto: Declarar que la FUNDACIÓN UNIDAD SOLIDARIA, adeuda a la Agencia Nacional de Minería las siguientes sumas de dinero”. “TREINTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS CON SETENTA Y CINCO CENTAVOS ($ 37’648.655,75) Mcte, correspondiente a la segunda anualidad de la etapa de exploración”. “TREINTA Y NUEVE MILLONES CIENTO SESENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS SETENTA Y UN PESOS CON TREINTA Y NUEVE CENTAVOS ($ 39’163.371,39) Mcte, correspondientes a la tercera anualidad de la etapa de exploración”. “CUARENTA MILLONES NOVECIENTOS VEINTITRÉS MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y SEIS PESOS ($ 40’923.896) Mcte, correspondiente a la primera anualidad de la etapa de construcción y montaje. “Más los intereses que se causen hasta la fecha efectiva de pago 9 Folio 7 del cuaderno principal. “Parágrafo Primero: La suma adeudada por concepto de canon superficiario deberá ser consignada en la cuenta corriente No. 45786995458 del banco DAVIVIENDA a nombre de la Agencia Nacional de Minería, para que dicho documento sea anexado al expediente. “Artículo Séptimo: Surtidos los trámites anteriores y una vez ejecutoriado y en

firme el presente acto administrativo, remítase copia a la Oficina Asesora Jurídica – Grupo de Cobro Coactivo – para que efectúe el respectivo cobro de las sumas que a la fecha sean adeudadas, con los respectivos intereses. Así mismo compúlsese copia al Grupo de Regalías y Corporaciones Económicas y a la Vicepresidencia de Promoción y Fomento Minero de la Agencia Nacional de Minería para su conocimiento y fines pertinentes” (se resalta). Para el Despacho es necesario analizar las órdenes contenidas en el acto administrativo que fue objeto de solicitud de suspensión provisional, con el fin de determinar si aquellas tienen una connotación patrimonial que se haga extensiva a la medida cautelar invocada en sede judicial. El acto administrativo en cuestión genera para la parte demandante la obligación de consignar, en favor de la entidad demandada, la suma de ciento diecisiete millones setecientos treinta y cinco mil novecientos veintitrés pesos con catorce centavos ($ 117’735.923,14), por lo que se evidencia la connotación económica del acto atacado. Esta subsección del Consejo de Estado ha señalado, en decisiones anteriores, que el contenido patrimonial de la suspensión provisional de los actos administrativos puede derivarse de la repercusión económica de los mismos en cada caso particular, al respecto se ha señalado: “En criterio del Despacho, las órdenes del acto administrativo que fue objeto de solicitud de suspensión provisional tienen una connotación patrimonial que se hace extensiva a la medida cautelar invocada en sede judicial, puesto que, se

dispuso el pago de sumas de dinero pagadas al contratista”10. En el caso concreto, la Agencia Nacional de Minería ordenó al aquí demandante el pago de sumas de dinero por los valores mencionados en precedencia, lo cual se traduce en la potencial afectación económica emanada de la Resolución VSC000319. 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, auto del 19 de julio de 2017, Expediente 57.886. Lo anterior, para concluir que, en este preciso evento, el contenido patrimonial de la suspensión provisional solicitada justificó la falta de agotamiento del requisito de procedibilidad –conciliación prejudicial–, razón por la cual la decisión adoptada por el Tribunal debe ser revocada. Por lo expuesto, se ordenará devolver el expediente al tribunal de origen para que se realice el respectivo análisis de admisión de la demanda, teniendo en cuenta los demás requisitos necesarios para el efecto. Como consecuencia, se RESUELVE: PRIMERO: REVOCAR la providencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 16 de marzo de 2017, mediante la cual se rechazó la demanda por “falta de agotamiento del requisito de procedibilidad”, de conformidad con las consideraciones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: Por Secretaría de la Sección, una vez ejecutoriado este proveído, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para que realice el correspondiente estudio de la demanda.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO SJAG/LZ - MAMG 3C