CE-SECCION TERCERA-25000-23-36-000-2017-00100-01(60577)-2018

APELACIÓN DE AUTO – Rechaza por improcedente / NIEGA INCIDENTE DE

NULIDAD POR INDEBIDA NOTIFICACIÓN / PROCESO EJECUTIVO

CONTRACTUAL

[E]l Despacho observa, en primer lugar, que el artículo 299 del CPACA remite a las normas del Código General del Proceso en aspectos propios de la ejecución de títulos que se originan en actuaciones contractuales de las entidades públicas. No obstante, el derecho procesal administrativo regula de manera expresa los recursos ordinarios del proceso contencioso administrativo, como el que nos ocupan en el caso concreto. Según el numeral 1° del artículo 10 del Código Civil, subrogado por el artículo 5 de la Ley 57 de 1887, “[l]a disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general”. En consecuencia, se dará aplicación de las normas que gobiernan los recursos ordinarios contenciosoadministrativos, en lo concerniente a su procedencia y trámite El artículo 243 de la Ley 1437 de 2011 define los autos que son apelables (…) Al no ser procedente, de esta manera, el recurso de apelación contra el auto que negó el decreto de nulidades procesales, asistió razón a la parte demandada en cuanto interpuso el recurso de reposición contra dicho auto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-36-000-2017-00100-01(60577)

Actor: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – DIRECCIÓN

GENERAL DE SANIDAD MILITAR

Demandado: SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A., SEGUROS

COMERCIALES BOLÍVAR S.A. Y LA UNIÓN TEMPORAL MEDMFEN 18

(CONFORMADA POR DUANA Y CIA. LTDA., COMERCIALIZADORA

DUARQUINT LTDA. Y CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS

INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. -COSMITET LTDA-) Referencia: PROCESO EJECUTIVO CONTRACTUAL El Despacho se pronuncia sobre el recurso de apelación, promovido por las empresas que conforman la Unión Temporal MEDMFEN 18, en contra del auto dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el veintisiete (27) de septiembre de dos mil diecisiete (2017), en el proceso de la referencia

I. ANTECEDENTES 1-. Por medio de auto del cuatro (4) de abril de dos mil diecisiete (2017), el Tribunal Administrativo de Cundinamarca libró mandamiento de pago1 en contra de la Unión Temporal MEDMFEN 18 integrada por: Duana y Cia. Ltda.,

Comercializadora Duarquint Ltda., y Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM y Cia. Ltda. -COSMITET LTDA.-; Seguros Generales Suramericana S.A. y Seguros Comerciales Bolívar S.A., por la suma de mil novecientos ocho millones cuatrocientos noventa y seis mil ochenta y un pesos con treinta y dos centavos ($1.908.496.081,32), más los intereses moratorios liquidados a la tasa de interés señalada en el numeral 8° del artículo 4 de la Ley

80 de 1983, causados a partir del trece (13) de febrero de dos mil trece (2013), hasta la fecha de cancelación total de la obligación. 2-. Con escrito presentado el veintinueve (29) de junio de dos mil diecisiete (2017)2, Duana y Cia. Ltda., la Comercializadora Duarquint Ltda. y la Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM y Cia. Ltda -COSMITET LTDA.-, en su calidad de demandadas, formularon incidente de nulidad por indebida notificación personal del auto que libró mandamiento de pago. 3-. El Tribunal negó la nulidad propuesta por las sociedades que integran la Unión Temporal MEDMFEN 18, por auto del veintisiete (27) de septiembre de dos mil diecisiete (2017)3. 4-. La parte demandada interpuso recurso de reposición contra la decisión de negar la nulidad solicitada4. 5-. El Tribunal adecuó el trámite del recurso de reposición al de apelación, conforme las normas del Código General del Proceso y, en consecuencia, 1 Folios 13 a 17 del cuaderno principal. 2 “Por lo anterior, se pone a consideración de su Honorable Despacho la nulidad invocada por indebida notificación de la pasiva y falta de legitimación de hecho por pasiva, en razón a la ausencia o indebida notificación de la demanda y mandamiento de pago a la Unión Temporal Medmfen 18, y falta de claridad sobre la calidad en la que son vinculadas al presente proceso las sociedades Duana Y Cía. LTDA, Comercializadora Duarquint Ltda. y Corporación de Servicios Médicos Internacionales Them Y Cía. LTDACosmitet Ltda, según notificación allegada vía correo electrónico el 2 de junio de 2017 invocando el artículo 199 del CPACA y art. 612 del CGP, en el que se anexó escrito de demanda (sin anexos) y mandamiento de pago”. Folios 1 a 4 del cuaderno número 1. 3 Folios 31 a 33 del cuaderno principal. 4 Folio 40 a 43 del cuaderno principal. concedió el recurso de apelación, con auto del primero (1°) de noviembre de dos mil diecisiete (2017)5.

I. CONSIDERACIONES

1. Competencia Esta Corporación es competente para conocer sobre los recursos de apelación promovidos en contra de los autos dictados en primera instancia por los Tribunales Administrativos, en virtud del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA–6.

2. Auto impugnado En primera medida, el Tribunal indicó que los sujetos que conforman la Unión Temporal pueden comparecer al proceso, porque: “[…] si bien los consorcios y uniones temporales tienen la capacidad jurídica para ser parte en los procesos e intervenir a través de su representante legal, ello no excluye que al proceso deban comparecer los [sic] sujeto que la conforman, quienes podrán ejercer su derecho a la defensa, bien sea a través de su representante legal o de forma independiente”7.

Con respecto a la nulidad alegada por la parte demandada, el a quo manifestó que, si bien las uniones temporales no constituyen una persona jurídica distinta de los sujetos que la integran, dichas uniones pueden ser parte en los procesos judiciales por conducto de su representante legal. Esto, no obstante –afirmó–, no

impide que los integrantes de estas formas asociativas puedan comparecer ante la administración de justicia y ejercer su derecho de defensa. Según el artículo 7 de la Ley 80 de 1993, los miembros de una unión temporal responden de acuerdo con la participación en la ejecución de las obligaciones contraídas en un contrato8. 5 Folio 45 a 46 del cuaderno principal. 6 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. “Artículo 150. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia”. 7 Folio 33 del cuaderno principal. 8 “cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal”. Además, el fallador de primera instancia puso de presente que, al no haberse consignado el lugar de domicilio y notificación en el acta de constitución de la Unión Temporal MEDMFEN 18, no se podía pretender que se efectuara la

notificación del mandamiento de pago, de manera directa a la unión temporal. De acuerdo a lo anterior, la notificación de la parte demandada debió efectuarse a través de cada uno de los sujetos que conforman esta forma asociativa, como en efecto se hizo.

3. Recurso de apelación La parte demandada afirmó que, en ningún momento, la demanda presentada fue dirigida contra las empresas que conforman la unión temporal, sino contra la Unión Temporal MEDMFEN 18, Seguros Generales Suramericana S.A. y Seguros Comerciales Bolívar S.A. La demanda ejecutiva indicó, como dirección de

notificación de la Unión Temporal, la “Calle 64 G No 92-72 en la ciudad de Bogotá”. Por lo anterior, la parte demandante reconoció y solicitó la notificación a la accionada en forma personal y no vía correo electrónico. La parte demandada insistió en que la notificación de las uniones temporales debe surtirse por conducto de sus representantes legales, por cuanto esta figura asociativa no tiene la obligación de inscribirse en el registro mercantil. Sin embargo, el a quo –en su parecer– asumió de manera equivocada que las sociedades que conforman la unión temporal ostentan la calidad de demandados. La Unión Temporal MEDMFEN 18 no autorizó recibir notificaciones judiciales vía correo electrónico, añadió.

4. Solución al recurso El Tribunal Administrativo de Cundinamarca interpretó el artículo 299 del CPACA en el sentido de declarar que “en materia de procesos ejecutivos, derivados de la actividad contractual del Estado, deberán aplicarse las normas del CPC hoy CGP”.

Por lo anterior, adecuó el trámite del recurso de reposición al de apelación, en los

siguientes términos: «[…] Así, en materia de apelación de autos, el artículo 321 del CGP dispone: “Artículo 321. Procedencia. Son apelables las sentencias de primera instancia, salvo las que se dicten en equidad. || También son apelables los siguientes autos proferidos en primera instancia: (…) || 5. El que rechace de plano un incidente y el que lo resuelva”. Teniendo en cuenta lo anterior, contra el auto del 27 de septiembre de 2017, en el que se negó el incidente de nulidad, procede el recurso de apelación. Si bien las sociedades Duana y Cía Ltda, comercializadora Duarquint Ltda y la Corporación de Servicios Médicos Internacionales Them y Cia Ltda Interpusieron recurso de reposición, en aplicación del parágrafo del artículo 318 del CGP , el Despacho adecuará el Trámite al recurso procedente que es el de apelación»9. Ahora bien, el Despacho observa, en primer lugar, que el artículo 299 del CPACA remite a las normas del Código General del Proceso en aspectos propios de la ejecución de títulos que se originan en actuaciones contractuales de las entidades públicas10. No obstante, el derecho procesal administrativo regula de manera expresa los recursos ordinarios del proceso contencioso administrativo, como el que nos ocupan en el caso concreto. Según el numeral 1° del artículo 10 del Código Civil, subrogado por el artículo 5 de la Ley 57 de 1887, “[l]a disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general”. En consecuencia, se dará aplicación de las normas que gobiernan los recursos ordinarios contencioso-administrativos, en lo concerniente

a su procedencia y trámite. El artículo 243 de la Ley 1437 de 2011 define los autos que son apelables: “Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos: […] 6. El que decreta las nulidades procesales” [Negrilla fuera del texto]. 9 Folio 45 del cuaderno principal. 10 CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. “Artículo 299. De la ejecución en materia de contratos y de condenas a entidades públicas. Salvo lo establecido en este Código para el cobro coactivo a favor de las entidades públicas, en la ejecución de los títulos derivados de las actuaciones relacionadas con contratos celebrados por entidades públicas, se observarán las reglas establecidas en el Código de Procedimiento Civil para el proceso ejecutivo de mayor cuantía. || Las condenas impuestas a entidades públicas consistentes en la liquidación o pago de una suma de dinero serán ejecutadas ante esta misma jurisdicción según las reglas de competencia contenidas en este Código, si dentro de los diez (10) meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia la entidad obligada no le ha dado cumplimiento”. Para el suscrito Magistrado, es evidente que el recurso de apelación promovido no es procedente, toda vez que la Ley 1437 de 2011 solo contempló la procedencia de dicho recurso contra los autos que decreten nulidades procesales y no contra los que las nieguen11. Por otra parte, el artículo 242 del CPACA establece que:

“Salvo norma legal en contrario, el recurso de reposición procede contra los autos que no sean susceptibles de apelación o de súplica”. Al no ser procedente, de esta manera, el recurso de apelación contra el auto que negó el decreto de nulidades procesales, asistió razón a la parte demandada en cuanto interpuso el recurso de reposición contra dicho auto. En mérito de lo expuesto, el Despacho RESUELVE PRIMERO: RECHAZAR por improcedente el recurso de apelación contra el auto del veintisiete (27) de septiembre de dos mil diecisiete (2017), proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

SEGUNDO: En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para que resuelva de fondo el recurso de reposición formulado por la parte demandada. 11 Esta posición ha sido reiterada por esta Corporación. El auto del ocho (8) de junio de dos mil doce (2012) estableció lo siguiente: “Con fundamento en el artículo 181 del C.C.A., y con la interpretación y el alcance que la Jurisprudencia de esta Corporación le ha atribuido a esta disposición normativa, se impone concluir que en la Jurisdicción Contencioso Administrativa sólo es susceptible del recurso de apelación del auto a través del cual se decretan nulidades procesales, por consiguiente, resulta improcedente este medio de impugnación contra las providencias que denieguen o que rechacen de plano las nulidades que se promuevan con ocasión del artículo 140 del C. de P. C.”. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Auto del ocho (8) de junio de dos mil doce (2012). Expediente número: 17001-23-31000-2009-00301 01(42689).

Tras ello, la providencia del doce (12) de junio de dos mi trece (2013) expresó: «Al respecto, y comoquiera que el recurso de apelación se interpuso en contra del auto que negó una nulidad procesal, se torna necesario resaltar que “(…) a partir de la vigencia de la Ley 446 no es posible aplicar las previsiones del Código de Procedimiento Civil para efectos de determinar la procedencia del recurso de apelación contra los autos que resuelven nulidades procesales, pues la modificación que introdujo el Código Contencioso Administrativo, incluye de manera expresa como susceptible de ese recurso el “(…) auto que decrete nulidades procesales”». CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Auto del doce (12) de junio de dos mil trece (2013) Expediente número: 50001-23-31000-2013-10174-01(46442). Auto del dieciséis (16) de agosto de dos mil dos (2002). Expediente: 2975. Notifíquese y cúmplase,

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Magistrado