CE-SECCION TERCERA-25000-23-36-000-2017-00741-01(62305)-2018

FONDO NACIONAL DE DESARROLLO FONADE - Naturaleza jurídica de la entidad / CONTRATOS ESTATALES - Noción definición. Concepto / CONTRATO ESTATAL - Naturaleza jurídica El Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo -FONADEes una empresa industrial y comercial del Estado de carácter financiero, dotada de personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, vinculada al Departamento Nacional de Planeación y vigilada por la Superintendencia Financiera ; así, pues, a voces del artículo 2 de la Ley 80 de 1993, aplicable por remisión expresa del artículo 26 de la Ley 1150 de 2007, vigente para la fecha en que se suscribió el convenio interadministrativo (1 de octubre de 2007), para esa época se trataba de una entidad pública, cuyos contratos eran de naturaleza estatal, conforme al artículo 32 de la primera de tales leyes, disposición que define los contratos estatales (…) la naturaleza del contrato no depende de su régimen jurídico, toda vez que, conforme a las normas legales vigentes, que acogen un criterio eminentemente subjetivo u orgánico, son contratos estatales ‘todos los contratos que celebren las entidades públicas del Estado, ya sea que se regulen por el Estatuto General de Contratación Administrativa o que estén sujetos a regímenes especiales’, y estos últimos, donde encajan los que celebran las empresas oficiales que prestan servicios públicos domiciliarios, son objeto de control por parte del juez administrativo, caso en el cual las normas procesales aplicables a los trámites que ante éste se surtan

no podrán ser otras que las del derecho administrativo y las que en particular existan para este tipo de procedimientos, sin que incida la normatividad sustantiva que se le aplique a los contratos . Así las cosas, se tiene que, en el marco del ordenamiento jurídico vigente, la determinación de la naturaleza jurídica del contrato depende de la que, a su vez, tenga la entidad que lo celebra; así, si ésta es estatal, el contrato también lo es, sin importar el régimen legal que se le deba aplicar.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 2 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32 / LEY 1150 DE 2007 - ARTÍCULO 26

JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - Competencia / JURISDICCCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - Conoce de las controversias y litigios originados en los contratos en los que sea parte una entidad pública o particular en ejercicio de funciones propias del Estado [C]onforme a la Ley 80 de 1993 FONADE es una entidad del Estado y, por otro lado, que el convenio interadministrativo suscritito entre ella y el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio es un contrato estatal, teniendo en cuenta que fue celebrado por entidades públicas. Así, es la jurisdicción de lo contencioso administrativo la que debe conocer del asunto de la referencia, en virtud de lo dispuesto por el artículo 75 de la referida Ley 80, el cual establece que la competente para conocer de las controversias generadas en los contratos celebrados por las entidades estatales es la jurisdicción de lo contencioso administrativo. (…) Adicionalmente, téngase en cuenta que el artículo

104 de la Ley 1437 de 2011 prescribe que la jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para conocer de las controversias y litigios originados en los contratos en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado. (…) si bien el C.P.A.C.A. se preocupó por enlistar los asuntos que le corresponde conocer a la jurisdicción de lo contencioso administrativoartículo 104-, así como una serie de eventos que no son de su competencia -artículo 105 , tales como “las controversias relativas a la responsabilidad extracontractual y a los contratos celebrados por entidades públicas que tengan el carácter de instituciones financieras” -como es el caso de FONADEcuando estos últimos (los contratos) correspondan al giro ordinario de sus negocios, lo cierto es que, para casos como el sub lite, esta última disposición viene siendo una norma general, a diferencia de lo que sucede con el artículo 75 de la Ley 80 de 1993 que se erige como una norma de carácter especial, que debe prevalecer sobre aquella otra, por cuanto para la fecha en que se suscribió el contrato -1 de octubre de 2008FONADE se regía por las reglas del estatuto de contratación pública, como ya se dijo, por expresa disposición de la Ley 1150 de 2007.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 75 / LEYB 1437 DE 2011ARTÍCULO 104 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 105 / LEY 1150 DE 2007

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Bogotá D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-36-000-2017-00741-01(62305) Actor: MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO Demandado: FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO -FONADEReferencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Resuelve el despacho el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el auto del 30 de agosto de 2018, dictado en la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del C.P.A.C.A., por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró de oficio la excepción previa de falta de jurisdicción.

ANTECEDENTES

1. La demanda El 28 de abril de 2017, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de controversias contractuales, formuló demanda contra el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo -FONADE-, con el fin de que se declare patrimonialmente responsable por los daños y perjuicios derivados del incumplimiento del convenio interadministrativo 212 del 1 de octubre de

2007.

2. Providencia impugnada En el curso de la audiencia inicial llevada a cabo el 30 de agosto de 20181, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró de oficio la excepción previa de falta de jurisdicción para conocer del asunto de la referencia.

Señaló que el artículo 105 del C.P.A.C.A. establece que la jurisdicción de lo

contencioso administrativo no conoce, entre otras cosas, de ”las controversias relativas a la responsabilidad extracontractual y a los contratos celebrados por entidades públicas que tengan el carácter de instituciones financieras, aseguradoras, intermediarios de seguros o intermediarios de valores vigilados por la Superintendencia Financiera, cuando correspondan al giro ordinario de los negocios de dichas entidades, incluyendo los procesos ejecutivos”. Por otra parte, indicó que, según el Decreto 288 del 29 de enero 20042, FONADE es una empresa industrial y comercial del Estado de carácter financiero, que tiene por objeto ser agente en cualquiera de las etapas del ciclo de proyectos de desarrollo y cuyas funciones se encaminan a administrar y gerenciar los proyectos financiados con recursos de fuentes nacionales o internacionales. En desarrollo de tales funciones, FONADE celebró el convenio interadministrativo 212 del 1 de octubre de 2007 con el Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio, cuyo objeto consistía en la realización de esfuerzos, por parte de ambas entidades, “para efectuar la gerencia de los componentes de interventoría, fortalecimiento institucional, estudios y para el seguimiento de los proyectos de agua potable y saneamiento”3. Con base en lo anterior, el Tribunal a quo arribó a la conclusión de que, conforme al artículo 105 del C.P.A.C.A. y al objeto del convenio interadministrativo 212, la competente para conocer del asunto en cuestión es la jurisdicción ordinaria, pues, a su juicio, la litis versa sobre el giro ordinario de los negocios de FONADE, como lo era adelantar los estudios para el seguimiento de unos proyectos de agua potable y

saneamiento, función que está directamente relacionada con la esencia principal de la demandada, como administradora y gerente de proyectos de desarrollo.

3. Recurso de apelación 1 Folios 188 a 195 del c. ppal. 2 “Por el cual se modifica la estructura del Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo, Fonade, y se dictan otras disposiciones”. 3 Folio 3 del c. 2 de pruebas.

Inconforme con la anterior decisión, FONADE interpuso recurso de apelación con el fin de obtener su revocatoria y que, en su lugar, se continúe con el trámite del proceso en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pues, según su dicho, el Consejo Superior de la Judicatura decidió, en el marco de un conflicto negativo de jurisdicciones originado en un proceso similar al que llama la atención, que el competente para conocer de estos asuntos es el juez administrativo. CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), esta Corporación es competente para conocer, en segunda instancia, de las apelaciones interpuestas contra los autos susceptibles de este medio de impugnación. En consonancia con lo anterior, se encuentra que el numeral 6 del artículo 180 ibídem prevé que el auto que decide sobre las excepciones es susceptible del recurso de apelación, el cual debe ser resuelto por el Magistrado Ponente, conforme al artículo 1254 del mismo código. Caso concreto El problema jurídico en este asunto se centra en determinar si la jurisdicción competente para conocer de este proceso es la ordinaria, como lo afirmó el Tribunal a

quo, o si, por el contrario, es la jurisdicción de lo contencioso administrativo, como lo manifestó el recurrente. El Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo -FONADEes una empresa industrial y comercial del Estado de carácter financiero, dotada de personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, vinculada al Departamento Nacional de Planeación y vigilada por la Superintendencia Financiera5; así, pues, a voces del artículo 26 de la Ley 80 de 1993, aplicable por remisión expresa del artículo 267 de la Ley 4 “Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias. Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del Magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica”. 5 Decreto 288 de 2004, artículo 1. 6 “Para los solos efectos de esta ley: “1o. Se denominan entidades estatales: “a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los

establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles. 1150 de 2007, vigente para la fecha en que se suscribió el convenio interadministrativo8 (1 de octubre de 2007), para esa época se trataba de una entidad pública, cuyos contratos eran de naturaleza estatal, conforme al artículo 32 de la primera de tales leyes, disposición que define los contratos estatales, así: “Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación (…)”. Además, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que la naturaleza del contrato no depende de su régimen jurídico, toda vez que, conforme a las normas legales vigentes, que acogen un criterio eminentemente subjetivo u orgánico, “… son contratos estatales ‘todos los contratos que celebren las entidades públicas del Estado, ya sea que se regulen por el Estatuto General de Contratación Administrativa o que estén sujetos a regímenes especiales’, y estos últimos, donde encajan los que celebran las empresas oficiales que prestan servicios públicos domiciliarios, son objeto de control

por parte del juez administrativo, caso en el cual las normas procesales aplicables a los trámites que ante éste se surtan no podrán ser otras que las del derecho administrativo y las que en particular existan para este tipo de procedimientos, sin que incida la normatividad sustantiva que se le aplique a los contratos”9 (negrilla fuera del texto). Así las cosas, se tiene que, en el marco del ordenamiento jurídico vigente, la determinación de la naturaleza jurídica del contrato depende de la que, a su vez, tenga la entidad que lo celebra; así, si ésta es estatal, el contrato también lo es, sin importar el régimen legal que se le deba aplicar. En este orden de ideas, se tiene, por un lado, que conforme a la Ley 80 de 1993 FONADE es una entidad del Estado y, por otro lado, que el convenio interadministrativo suscritito entre ella y el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio es un contrato estatal, teniendo en cuenta que fue celebrado por entidades públicas. “b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos (…)” (se resalta). 7 “Artículo 26: Del Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo. El Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo, Fonade se

regirá por las normas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública contenido en la Ley 80 de 1993 y en las demás normas que lo modifiquen, deroguen o adicionen”. 8 Pues fue derogado por el artículo 276 de la Ley 1450 del 16 de junio de 2011. 9 Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa, auto del 20 de agosto de 1998 (exp. 14.202). Esta posición ha sido expuesta en sentencias como la del 20 de abril de 2005 (exp. 14519) y en el auto del 7 de octubre de 2004 (exp. 2675). Así, es la jurisdicción de lo contencioso administrativo la que debe conocer del asunto de la referencia, en virtud de lo dispuesto por el artículo 7510 de la referida Ley 80, el cual establece que la competente para conocer de las controversias generadas en los contratos celebrados por las entidades estatales es la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Adicionalmente, téngase en cuenta que el artículo 104 de la Ley 1437 de 2011 prescribe que la jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para conocer de las controversias y litigios originados en los contratos en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado. En efecto, el artículo 104 del C.P.A.C.A. define el objeto de esta jurisdicción, en los siguientes términos: La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas

las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. Igualmente conocerá de los siguientes procesos:

1. Los relativos a la responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pública, cualquiera que sea el régimen aplicable.

2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del

Estado.

3. Los relativos a contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan o hayan debido incluirse cláusulas exorbitantes.

4. Los relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público.

5. Los que se originen en actos políticos o de gobierno.

6. Los ejecutivos derivados de las condenas impuestas y las conciliaciones aprobadas por esta jurisdicción, así como los provenientes de laudos arbitrales en que hubiere sido parte una entidad pública; e, igualmente los originados en los contratos celebrados por esas entidades.

7. Los recursos extraordinarios contra laudos arbitrales que definan conflictos relativos a contratos celebrados por entidades públicas o por particulares en ejercicio de funciones propias del Estado.

10Artículo 75, Ley 80 de 1993. “Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa”. PARÁGRAFO. Para los solos efectos de este Código, se entiende por entidad

pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50% (subrayado fuera del texto). Ahora, si bien el C.P.A.C.A. se preocupó por enlistar los asuntos que le corresponde conocer a la jurisdicción de lo contencioso administrativo -artículo 104-, así como una serie de eventos que no son de su competencia -artículo 10511, tales como “las controversias relativas a la responsabilidad extracontractual y a los contratos celebrados por entidades públicas que tengan el carácter de instituciones financieras” -como es el caso de FONADEcuando estos últimos (los contratos) correspondan al giro ordinario de sus negocios, lo cierto es que, para casos como el sub lite, esta última disposición viene siendo una norma general, a diferencia de lo que sucede con el artículo 75 de la Ley 80 de 1993 que se erige como una norma de carácter especial, que debe prevalecer sobre aquella otra, por cuanto para la fecha en que se suscribió el contrato -1 de octubre de 2008FONADE se regía por las reglas del estatuto de contratación pública, como ya se dijo, por expresa disposición de la Ley 1150 de 2007. En un asunto similar, este Despacho señaló lo siguiente: “En este punto, resulta necesario aclarar que, si bien el artículo 105 del CPACA prevé, como excepción a la norma acabada de transcribir (se alude al artículo 104 ibídem), que la jurisdicción de lo contencioso administrativo no conocen

(sic) de las controversias relativas a los contratos celebrados por entidades públicas que tengan el carácter de instituciones financieras, como lo es el caso de el FONADE , cuando ellos correspondan al giro ordinario de sus negocios, lo cierto es que, para eventos como el sub lite, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (artículo 105) es norma general, mientras que el ya citado artículo 75 de la ley 80 de 1993 actúa como norma especial, que debe prevalecer sobre aquella otra, teniendo en cuenta que para la fecha de suscripción del contrato -22 de mayo de 2008el FONADE se regía por las normas del estatuto de contratación pública (contenido en la ley 80 de 1993), por expresa disposición del artículo 26 de la ley 1150 de 2007”12. 11 “Artículo 105. Excepciones. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no conocerá de los siguientes asuntos: “1. Las controversias relativas a la responsabilidad extracontractual y a los contratos celebrados por entidades públicas que tengan el carácter de instituciones financieras, aseguradoras, intermediarios de seguros o intermediarios de valores vigilados por la Superintendencia Financiera, cuando correspondan al giro ordinario de los negocios de dichas entidades, incluyendo los procesos ejecutivos. “2. Las decisiones proferidas por autoridades administrativas en ejercicio de funciones jurisdiccionales, sin perjuicio de las competencias en materia de recursos contra dichas decisiones atribuidas a esta jurisdicción. Las decisiones que una autoridad administrativa adopte en ejercicio de la función jurisdiccional estarán identificadas con la expresión que corresponde hacer a los jueces precediendo la parte resolutiva de sus sentencias y deberán ser adoptadas en un

proveído independiente que no podrá mezclarse con decisiones que correspondan al ejercicio de función administrativa, las cuales, si tienen relación con el mismo asunto, deberán constar en acto administrativo separado. “3. Las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley. “4. Los conflictos de carácter laboral surgidos entre las entidades públicas y sus trabajadores oficiales” (subrayado fuera del texto). 12 Auto del 23 de junio de 2017, proceso con radicado 25000-23-36-000-2014-00932-01 (57.287). Siguiendo este derrotero jurisprudencial se tiene, con claridad meridiana, que es competencia de la jurisdicción contencioso administrativa conocer del asunto de la referencia; en consecuencia, se ordenará remitir el expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para que continúe con el trámite del proceso. En mérito de lo expuesto, se RESUELVE PRIMERO: REVÓCASE el auto del 30 de agosto de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual declaró probada de oficio la excepción previa de falta de jurisdicción.

SEGUNDO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

CCAG