CE-SECCION TERCERA-25000-23-36-000-2017-00911-01(61123)-2018

MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN / APELACIÓN DE AUTO PROFERIDO EN

AUDIENCIA INICIAL / AUTO QUE DECLARÓ NO PROBADA EXCEPCIÓN PREVIA DE FALTA DE INTEGRACIÓN DE LITISCONSORCIO NECESARIO – Confirma El Despacho resuelve el recurso de apelación interpuesto por la sociedad demandada contra el auto proferido por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el trámite de la audiencia inicial celebrada el primero (1) de marzo de dos mil dieciocho (2018), con el que declaró no probada la excepción previa de falta de integración de litisconsorcio necesario (…) La Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró no probada la excepción previa de falta de integración de litisconsorcio necesario planteada por Estudios Técnicos y Asesorías S.A. y negó la vinculación de la Unión Temporal INECO-TE Ltda. como litisconsorte necesario, por auto dictado en el curso de la audiencia inicial celebrada el primero (1) de marzo de dos mil dieciocho (2018). El a quo argumentó que cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los que, por su naturaleza o por expresa disposición legal, haya de resolverse de manera uniforme y no sea posible fallar sin la vinculación o comparecencia de una persona, resulta imprescindible la conformación de un litis consorcio. Esto, con fundamento en el artículo 61 del Código General del Proceso (…) [E]l Tribunal citó jurisprudencia de esta Corporación, según la que, presuntamente, quedó establecido

que es una atribución de la parte demandante formular la demanda contra todos los causantes del daño o cualquiera de ellos (…) Para el Despacho no se cumplen los supuestos necesarios para integrar a la Unión Temporal Constructora INECON – TE Ltda. al proceso, bajo la figura de litisconsorcio necesario. El objeto del litigio no versa sobre el incumplimiento del contrato de obra pública que presuntamente desarrolló dicha UT, sino que recae sobre el supuesto incumplimiento del contrato de interventoría celebrado con la sociedad demandada, quien presuntamente en informe emitido el veintisiete (27) de septiembre de mil novecientos noventa y nueve (1999), determinó que no se requería la adquisición adicional de terreno para el buen desarrollo del proyecto y, en consecuencia, indujo al IDU en el error que posteriormente le supondría una condena de parte de esta Corporación. Por lo tanto, la conducta reprochada a la demandada se estudia de forma individual y es posible decidir el caso sin la comparecencia de otros intervinientes. Por consiguiente, no es menester la concurrencia al proceso de la UT en mención, pues el Tribunal de conocimiento puede decidir de fondo y la decisión que adopte no tendrá incidencia alguna en ella, al no existir una unidad inescindible respecto al objeto del litigio. VINCULACIÓN DE TERCEROS – Litisconsorcio / LITISCONSORCIO – Definición / LITISCONSORCIO – Clasificación / LITISCONSORCIO – Regulación / LITISCONSORCIO FACULTATIVO Y LITISCONSORCIO NECESARIO – Regulación normativa Las partes que intervienen en la composición de un litigio, como demandante y

demandado, pueden conformarse por una sola persona o pueden integrarlas una pluralidad de sujetos independientes, evento en el que se está en presencia de un litisconsorcio. Esta institución se clasifica tradicionalmente en dos modalidades, en atención a la naturaleza y número de relaciones jurídicas que intervienen en el proceso, a saber, litisconsorcio necesario y litisconsorcio voluntario o facultativo. El artículo 60 del CGP define la figura de litisconsorte facultativo (…) Por su parte, el artículo 61 del CGP prevé la figura de litisconsorte necesario (…) [E]l litisconsorcio es una institución procesal que se aplica cuando la legitimación por activa o por pasiva puede (facultativo) o debe (necesario) estar integrada por más de una persona natural o jurídica en virtud de una relación sustancial determinada. Por consiguiente, el litisconsorcio necesario se presenta cuando la cuestión litigiosa tiene por objeto una relación jurídica material, única e indivisible que debe resolverse de manera uniforme para todos los sujetos que integran la parte correspondiente y, entonces, impone su comparecencia obligatoria al proceso al ser un requisito imprescindible para adelantarlo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 60 / CÓDIGO

GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 61

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 25000-23-36-000-2017-00911-01(61123)

Actor: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU –

Demandado: ESTUDIOS TÉCNICOS Y ASESORÍAS S.A. – ETA S.A.

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN Apelación de auto El Despacho resuelve el recurso de apelación interpuesto por la sociedad demandada1 contra el auto proferido por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el trámite de la audiencia inicial celebrada el primero (1) de marzo de dos mil dieciocho (2018)2, con el que declaró no probada la excepción previa de falta de integración de litisconsorcio necesario.

I. ANTECEDENTES 1.1. La demanda El Instituto de Desarrollo Urbano -IDUpresentó demanda, en ejercicio del medio de control de repetición, contra Estudios Técnicos y Asesorías S.A. -ETA S.A.-, el diecinueve (19) de mayo de dos mil diecisiete (2017)3. Solicitaron que el Tribunal declarara a la sociedad demandada como responsable de los perjuicios patrimoniales causados al IDU, a título de culpa grave, con ocasión de la condena impuesta en el fallo de segunda instancia, proferido el dieciséis (16) de septiembre de dos mil quince (2015) por esta Corporación. Lo anterior, como consecuencia de los siguientes hechos: 1 Grabación de la audiencia inicial celebrada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el primero (1) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Minuto/segundo: 08:01 a 08:51.

2 Folios 88-89 y 102 del C.ppal. 3 Folios 2-17 del cuaderno 1. 1.1.1. La Urbanización Magdala S.A., en liquidación, presentó demanda, a través del medio de control de reparación directa, contra el Instituto de Desarrollo Urbano, el tres (3) de septiembre de dos mil uno (2001). Solicitó la declaración de responsabilidad del demandado por la ocupación permanente de una franja de terreno de un predio de su propiedad, con ocasión de la construcción de la avenida la Sirena (calle 153), entre la autopista norte y la avenida Santa Bárbara (avenida 19) de Bogotá. 1.1.2. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca falló en primera instancia, el veinticinco (25) de enero de dos mil seis (2006), negando las pretensiones de la demanda. Decisión que fue apelada por la parte actora. 1.1.3. La Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, con sentencia del dieciséis (16) de septiembre de dos mil quince (2015), revocó la sentencia de primera instancia y en su lugar declaró responsable al Instituto de Desarrollo Urbano por la ocupación permanente de 2.811,51 metros cuadrados de un predio de propiedad de Urbanización Magdala S.A., en liquidación. Como consecuencia de lo anterior, esta Corporación condenó al IDU a pagar al demandante, por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, la suma de mil trescientos treinta y tres millones quinientos treinta y tres mil setecientos veinte pesos ($1.333.533.720) m/cte.

1.1.4. Una vez el Instituto de Desarrollo Urbano dio cumplimiento al fallo de la referencia, llevó el caso a su comité de conciliación, defensa judicial y repetición, quien ordenó iniciar la acción de repetición en los términos descritos en la demanda. Lo anterior de acuerdo con lo establecido en el acta de comité No. 5 del nueve (9) de marzo de dos mil diecisiete (2017). Además, el Instituto de Desarrollo Urbano señaló en su demanda que: “Estudios Técnicos y Asesorías S.A. ETA., tuvo a cargo la interventoría del contrato de obra IDU 298 de 1999, interventoría efectuada mediante contrato IDU 240 de 1999 (…) En dicho contrato de interventoría se omite dar cabal cumplimiento a lo pactado en un contrato estatal, siendo esta conducta la que hizo incurrir en error al IDU, con la consecuente condena para la entidad, por lo que se hace imperioso iniciar en contra de estos acción de repetición” e indicó que por un error en un informe emitido por esta, del veintisiete (27) de septiembre de mil novecientos noventa y nueve (1999), el IDU concluyó, de forma errónea, “que no es necesaria la adquisición adicional de terreno para el buen desarrollo del proyecto”. 1.2. La contestación de la demanda y la solicitud de excepción previa Estudios Técnicos y Asesorías S.A. contestó la demanda, el veintiséis (26) de octubre de dos mil diecisiete (2017). La sociedad demandada se opuso a todas las pretensiones incoadas por la parte actora y propuso la excepción previa de “no comprender la demanda a todos los

litisconsortes necesarios”, de conformidad con lo previsto en el artículo 100, numeral 9, del Código General del Proceso.

Al respecto manifestó: “(…) el IDU pasa por alto, que quien ejecutó las obras e hizo intervención en la vía, tomando los predios requeridos para la ejecución del proyecto, fue el contratista de la obra, Unión Temporal Constructora INECON – TE LTDA., debiendo ser parte en el proceso, cada uno de los integrantes de la Unión Temporal, que fue quien ejecutó el contrato de obra pública No. 298

de 1999 y sobre el cual se hizo referencia en comité de conciliación, según acta No. 5 de marzo de 2017 (…) Por lo que, es claro que si la Unión Temporal fue quien llevo a cabos los estudios, diseño y construcción, al igual debió haber advertido al IDU de la mayor franja a requerir en los predios de Magdala, conforme la tesis planteada por el IDU”. 1.3. El auto recurrido La Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró no probada la excepción previa de falta de integración de litisconsorcio necesario planteada por Estudios Técnicos y Asesorías S.A. y negó la vinculación de la Unión Temporal INECOTE Ltda. como litisconsorte necesario, por auto dictado en el curso de la audiencia inicial celebrada el primero (1) de marzo de dos mil dieciocho (2018). El a quo argumentó que cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los que, por su naturaleza o por expresa disposición legal, haya de resolverse de manera uniforme y no sea posible fallar sin la vinculación o comparecencia de una persona, resulta

imprescindible la conformación de un litis consorcio. Esto, con fundamento en el artículo 61 del Código General del Proceso. Sin embargo, en el sub lite “la sociedad demandada fue quien realizó la labor de interventoría del contrato de obra No. 298 de 1999, y que según se plasmó en el acta del comité de conciliación (f. 68 c.2), emitieron el concepto de que no era necesario adquirir el resto del predio de la urbanización Magdala, lo que conllevó a la condena impuesta en contra del IDU, por lo que la conducta se estudia de manera individual y sí se puede decidir el caso sin la comparecencia de otros intervinientes”. Finalmente, el Tribunal citó jurisprudencia de esta Corporación4, según la que, presuntamente, quedó establecido que es una atribución de la parte demandante formular la demanda contra todos los causantes del daño o cualquiera de ellos, en los siguientes términos: “De conformidad con el artículo 2344 del Código Civil, la solidaridad pasiva no determina la conformación de un litisconsorcio necesario dentro del proceso judicial, porque es atribución del demandante formular su demanda contra todos los causantes del daño en forma conjunta o contra cualquiera de ellos. En estos casos, el juez no tiene competencia para conformar la relación procesal litisconsorcial y el demandado tampoco tiene la posibilidad jurídica de solicitarla (…)”. 1.4. El recurso de apelación y su traslado La sociedad demandada, Estudios Técnicos y Asesorías S.A., apeló el auto que negó la vinculación de la Unión Temporal INECO-TE Ltda. (UT), en el transcurso de la audiencia

inicial celebrada el primero (1) de marzo de dos mil dieciocho (2018)5. El impugnante manifestó que es claro que la UT fue quien llevó a cabo los estudios, diseños y construcción y debió advertir al IDU de la mayor franja de terreno a requerir en los predios de la Urbanización Magdala S.A. Además, indica que con la formulación de la excepción previa solicitaron unas pruebas documentales al IDU. El demandante señaló que no está de acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por la demandada6, pues considera que en la cláusula primera del contrato de interventoría celebrado con ETA S.A. se establece que dicha sociedad fue contratada para realizar dichos 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Providencia del trece (13) de marzo de dos mil diecisiete (2017). Radicado n. º 2096324. 5 Min/segundo: 07:25 a 08:51. 6 Min/segundo: 09:02 a 09:58. estudios, diseños y vigilar el contrato de obra, esto es, era la interventoría quien debía estar pendiente de si se necesitaba o no, más terreno para llevar a cabo dicha obra.

I. CONSIDERACIONES 2.1. Procedencia del recurso de apelación Esta Corporación es competente para decidir el presente asunto, de conformidad con el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), que dispone: “el auto que decida sobre las excepciones previas será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso”. A su

vez, el artículo 100, numeral 9, del Código General del Proceso (CGP), aplicable por remisión expresa del artículo 306 del CPACA, establece como excepción previa la de “no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios”. Además, La apelación de la decisión que niegue la intervención de terceros, se encuentra referida en los términos del artículo 226 del CPACA. Así las cosas, el Despacho resolverá el recurso de alzada interpuesto por Estudios Técnicos y Asesorías S.A. contra el auto que negó la vinculación de un tercero como litisconsorte necesario. 2.2. Sobre la vinculación de terceros bajo la figura de litisconsorcio Las partes que intervienen en la composición de un litigio, como demandante y demandado, pueden conformarse por una sola persona o pueden integrarlas una pluralidad de sujetos independientes, evento en el que se está en presencia de un litisconsorcio. Esta institución se clasifica tradicionalmente en dos modalidades, en atención a la naturaleza y número de relaciones jurídicas que intervienen en el proceso, a saber, litisconsorcio necesario y litisconsorcio voluntario o facultativo. El artículo 60 del CGP define la figura de litisconsorte facultativo, así: “Los litisconsortes facultativos serán considerados en sus relaciones con la contraparte, como litigantes separados. Los actos de cada uno de ellos no redundarán en provecho ni en perjuicio de los otros, sin que por ello se afecte la unidad del proceso”. Por su parte, el artículo 61 del CGP prevé la figura de litisconsorte necesario, veamos: “Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por

su naturaleza o por disposición legal, haya de resolverse de manera uniforme y no sea posible decidir de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas; si no se hiciere así, el juez, en el auto que admite la demanda, ordenará notificar y dar traslado de esta a quienes falten para integrar el contradictorio, en la forma y con el término de comparecencia dispuestos para el demandado”. Respecto a la vinculación de terceros en el proceso bajo la figura del litisconsorte, la jurisprudencia del Consejo de Estado manifestó lo siguiente: “En el evento de que el juez pudiese dictar sentencia sin necesidad de vincular a otro sujeto de derecho, que habría podido ser parte en el mismo proceso o en otro distinto con fundamento en los mismos hechos, no se estaría en presencia de un litisconsorcio necesario y por tanto, no se impondría la citación forzosa. La característica esencial del litisconsorcio necesario es que la sentencia tiene que ser única y de igual contenido para la pluralidad de sujetos que integran la relación jurídico-procesal, unidad que impide adoptar decisiones que no incidan en todos los integrantes, en tanto que en el litisconsorcio facultativo como la pluralidad de partes corresponde también a una pluralidad de relaciones sustanciales controvertidas, es posible que las causas reunidas se separen en cierto momento y cada uno vuelva a ser objeto de un proceso separado. De acuerdo con lo anterior, el elemento diferenciador de este litisconsorcio con el facultativo es la unicidad de la relación sustancial materia del litigio; mientras que en el

litisconsorcio facultativo los sujetos tienen relaciones jurídicas independientes, en el necesario existe una unidad inescindible respecto del derecho sustancial en debate7. Así las cosas, el litisconsorcio es una institución procesal que se aplica cuando la legitimación por activa o por pasiva puede (facultativo) o debe (necesario) estar integrada por más de una persona natural o jurídica en virtud de una relación sustancial determinada. Por consiguiente, el litisconsorcio necesario se presenta cuando la cuestión litigiosa tiene por objeto una relación jurídica material, única e indivisible que debe resolverse de manera uniforme para todos los sujetos que integran la parte correspondiente y, entonces, impone su comparecencia obligatoria al proceso al ser un requisito imprescindible para adelantarlo. 2.3. Caso concreto La parte actora solicitó la declaración de responsabilidad de Estudios Técnicos y Asesorías S.A. por los perjuicios que le ocasionó con ocasión de la condena que le impuso el Consejo de Estado en fallo de segunda instancia, proferido el dieciséis (16) de septiembre de dos mil quince (2015). Los fundamentos fácticos y jurídicos de la demanda denotan que el objeto de controversia gira en torno al presunto incumplimiento del contrato de interventoría IDU 240 de 1999, cuya cláusula primera establece que el objeto de este es “ejercer la interventoría técnica y administrativa, a precio global fijo, para los estudios diseño y construcción del puente autonorte por calle 153”, esto es, realizar la interventoría del contrato de obra IDU 240 de 1999.

Respecto de la interventoría, el artículo 83 de la Ley 1474 de 2011 establece que: “consistirá en el seguimiento técnico que sobre el cumplimiento del contrato realice una persona natural o jurídica contratada para tal fin por la Entidad Estatal, cuando el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen (…)” Estudios Técnicos y Asesorías S.A., por su parte, requirió la vinculación al proceso de la Unión Temporal Constructora INECON – TE Ltda. (UT), al considerar que fue quien llevó a cabo los estudios, diseños y construcción de la obra, por lo que debió advertir al IDU de la mayor franja de terreno que se requería respecto de los predios de Magdala. Para ello, solicitó al Tribunal para que requiriera al IDU con la pretensión de que allegara copia del contrato de obra pública, del documento de la Unión Temporal y el certificado de existencia y representación legal de cada uno de los integrantes de esta. Para el Despacho no se cumplen los supuestos necesarios para integrar a la Unión Temporal Constructora INECON – TE Ltda. al proceso, bajo la figura de litisconsorcio necesario. El objeto del litigio no versa sobre el incumplimiento del contrato de obra 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Auto del siete (7) de junio de dos mil doce (2012). Radicado n. º 21898. pública que presuntamente desarrolló dicha UT, sino que recae sobre el supuesto incumplimiento del contrato de interventoría celebrado con la sociedad demandada,

quien presuntamente en informe emitido el veintisiete (27) de septiembre de mil novecientos noventa y nueve (1999), determinó que no se requería la adquisición adicional de terreno para el buen desarrollo del proyecto y, en consecuencia, indujo al IDU en el error que posteriormente le supondría una condena de parte de esta Corporación. Por lo tanto, la conducta reprochada a la demandada se estudia de forma individual y es posible decidir el caso sin la comparecencia de otros intervinientes. Por consiguiente, no es menester la concurrencia al proceso de la UT en mención, pues el Tribunal de conocimiento puede decidir de fondo y la decisión que adopte no tendrá incidencia alguna en ella, al no existir una unidad inescindible respecto al objeto del litigio. En mérito de lo expuesto, el Despacho

RESUELVE.

PRIMERO: CONFIRMAR el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el primero (1) de marzo de dos mil dieciocho (2018), que declaró no probada la excepción previa de falta de integración de litisconsorcio necesario SEGUNDO. Por Secretaría de la Sección Tercera de esta Corporación y luego de ejecutoriado este proveído, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para que le dé el trámite correspondiente.

Notifíquese y cúmplase,

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Magistrado