CE-SECCION TERCERA-25000-23-36-000-2017-01052-01(60944)-2018

REPARACIÓN DIRECTA - Caducidad de la acción / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - Filtración de información sujeta a reserva / CADUCIDAD DE LA Acción - Se cuenta a partir del conocimiento de la causación del daño por parte de la víctima [L]a información que obra en el expediente no es posible determinar con certeza la fecha en la cual la parte actora tuvo conocimiento de que el daño alegado era atribuible a un agente estatal, como que no sea la de la precitada sentencia de la Corte Suprema de Justicia, esto es, el 28 de abril de 2015, pues en ella se condenó a los ex funcionarios del Estado, entre otros, por plurales delitos de violación ilícita de comunicaciones; en consecuencia, con el fin de darle prevalencia al derecho fundamental de acceso a la administración de justicia y en aplicación de los principios pro damnato y pro actione , se tomará esta última como fecha para iniciar el conteo de la caducidad de la acción de reparación directa del sub examine. Así las cosas, los 2 años previstos en la ley para presentar la demanda vencían, en principio, el 29 de abril de 2017; sin embargo, tal como consta en el acta de conciliación fallida, obrante a folio 67 del cuaderno 2, el término de caducidad estuvo suspendido entre el 26 de abril y el 6 de junio de 2017, lo cual impone concluir que los dos años se cumplieron el 8 de junio de ese año y, dado que la demanda fue presentada ese día, el despacho encuentra que la misma fue interpuesta en tiempo. Lo anterior no excluye la posibilidad de que durante el transcurso del proceso, de las actuaciones correspondientes y de los

medios probatorios que se recauden, se pueda llegar a la conclusión de que la parte actora tuvo conocimiento de que el hecho dañoso era atribuible a uno o más agentes estatales en otro momento diferente al ya indicado, pues en este estado procesal lo que corresponde al juez es definir de manera preliminar si prospera o no la excepción de caducidad y para ello debe sujetarse a las circunstancias y hechos invocados en la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Bogotá D.C., nueve (9) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-36-000-2017-01052-01(60944)

Actor: ASCENCIO REYES SERRANO Y OTROS

Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD –DASY

OTROS Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Decide el despacho el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto del 13 de febrero de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la audiencia inicial prevista en el artículo 180 del C.P.A.C.A., en la que se declaró probada la excepción de caducidad.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El 8 de junio de 20171, Ascencio Reyes Serrano y otros interpusieron demanda de reparación directa contra el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y el Departamento Administrativo de Seguridad –DAS-, con el fin de

que se les declare responsables por los perjuicios irrogados con la filtración a los medios de comunicación de una información sujeta a reserva que, según la demanda, ocasionó que a Ascencio Reyes Serrano, a su familia y a su agencia de viajes Basan & Cía. Ltda. se les vinculara con el narcotráfico. Como fundamento fáctico de la demanda, se indicó que el señor Ascencio Reyes Serrano tenía como oficio la comercialización de bienes inmuebles y de ganado, además de la dirección de la empresa familiar llamada Agencia de Viajes y Turismo Basan & Cía. Ltda. (fl. 27 c.1). Se señaló que desde 2007 hasta 2010 el señor Reyes Serrano, su familia y los socios de la mencionada empresa familiar fueron víctimas de “una campaña de desprestigio por parte de los medios de comunicación”, al publicarse que éste tenía vínculos con el narcotráfico, con Giorgio Sale y con Salvatore Mancuso y, además, que tenía amistad con los magistrados de la Corte Suprema de Justicia y con el Fiscal General de la Nación (fl. 28 c.1). El 28 de abril de 2015 la Corte Suprema de Justicia profirió sentencia condenatoria contra un ex funcionario del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y una ex funcionaria del Departamento Administrativo de Seguridad – DASpor haber incurrido, entre otros, en plurales delitos de violación ilícita de comunicaciones (fl. 29 c.1).

2. Excepción de caducidad de la acción propuesta por la fiduciaria La

Fiduprevisora, vocera del Patrimonio Autónomo PAP Fiduprevisora S.A. defensa jurídica del extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS-. 1 Según sello de recibido de la Secretaría de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, fl. 64 c.1. En la contestación de la demanda, la Fiduprevisora propuso la excepción de caducidad, con fundamento en que el hecho dañoso consistió en la filtración de información reservada, lo cual se evidenció en el artículo periodístico “La paja en el ojo ajeno”, elaborado por Salud Hernández Mora y publicado el 15 de junio de 2008 en el diario “El Tiempo”; por tal razón, solicitó contar el término de caducidad de la acción de reparación directa desde la fecha de la publicación de dicho artículo (fl. 105, c.1). Asimismo, señaló que, aunque la parte actora adujo que fue el 28 de abril de 2015 cuando tuvo certeza de quiénes filtraron la información a los medios de comunicación, debido a una sentencia proferida por la Corte Suprema de Justicia en la que se dio a conocer el manejo irresponsable de información sujeta a reserva por parte de funcionarios del D.A.S. y del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, lo cierto es que esa sentencia no dio cuenta de la responsabilidad de las entidades públicas demandadas, sino de los delitos cometidos por unos ex funcionarios del Estado como personas naturales, razón por la cual, consideró que no puede tomarse la fecha de la sentencia para comenzar a contar el término de caducidad de la acción de reparación directa

(fl. 106 c.1). 2.1Excepción de caducidad propuesta por el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República. En la contestación de la demanda, el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República propuso también la excepción de caducidad, pues manifestó que en abril de 2011 el señor Ascencio Reyes Serrano tuvo conocimiento del daño y que era atribuible a un agente estatal. Como prueba de ello se refirió a una entrevista, tomada del sitio web “youtube”, en la cual el señor Reyes Serrano le manifestó a “Noticias Uno” que tenía conocimiento de los sujetos a quienes les era atribuible el hecho dañoso así: “… Noticias UNO: Con las investigaciones y con las declaraciones de alguno de los investigados del DAS, se ha venido a descubrir, según ellos, según sus declaraciones, que … el secretario general de la Presidencia también tenía algo que ver con relación a su nombre y a ordenar investigaciones en contra suya, ¿Qué sabe usted al respecto? Ascencio Reyes: Sí, eso es lo que dicen los medios, no yo … es decir, contra él no tengo absolutamente nada … Noticias UNO: ¿Y usted ha considerado la posibilidad de reunirse con él o con alguno de los otros funcionarios del gobierno anterior? Ascencio Reyes: No, no, no veo la necesidad. Los que cometieron el dolo fueron ellos, yo soy una víctima ¿En qué me pueden resarcir? Nada. Que yo si voy a intentar demandar por el daño que me han hecho, no solo el económico, el moral, el familiar, el de todo … apenas termine de recolectar toda la documentación que estoy recolectando” (fls. 124 y 125 c.1).

3. El auto apelado En la audiencia inicial, celebrada el 13 de febrero de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró probada la excepción de caducidad propuesta por la parte demandada, pues señaló que la parte actora allegó al expediente varios artículos periodísticos, entre ellos, una entrevista publicada en el periódico “El Espectador” el 3 de abril de 2011, en la que el señor Ascencio Reyes Serrano (A.R.S.) dio cuenta a una periodista (C.O.T.) de quiénes podían ser los responsables de la filtración de la información, así (se transcribe como obra el texto original): “C.O.T.: ¿Contra usted hay investigaciones abiertas en la Fiscalía? A.R.S.: Por el escándalo que armaron contra mí, al parecer desde la Presidencia de la República para atacar a la Corte Suprema de Justicia, le solicité a la Fiscalía que me investigara por el terreno que le recibí a una persona que años después fue extraditada. C.O.T.: Siendo usted una persona desconocida fuera de los círculos judiciales, ¿porqué los organismos de inteligencia llegaron a sospechar de sus actividades?. A.R.S.: Un abogado cercano a las cortes, cuyo nombre me reservo, sugirió inicialmente mi nombre para que me investigaran. Después se supo que el señor … fue quien se encargó de enviar una foto supuestamente mía a la revista Semana y de darle información interesada a un periodista de ese medio para que publicaran el primer artículo que sembraba sospechas contra la Corte Suprema por mi amistad con los magistrados. Luego me enteré de que el DAS

estaba interviniendo mis comunicaciones, que mis cuentas estaban siendo revisadas por la UIAF (Unidad de Investigación de Análisis Financiero) sin que se me hubiera abierto ningún proceso, y que se preparaban montajes contra mí. C.O.T. ¿Cómo lo supo? A.R.S. Un periodista amigo mío me dijo que tuviera cuidado porque se estaban reuniendo en el Hotel … el asesor de la presidencia José Obdulio Gaviria; María del Pilar Hurtado, que en ese momento era directora del DAS; María Fernanda Cabal, ex directora de la oficina de Asuntos Internacionales de la Fiscalía … Ellos preparaban un montaje contra la Corte Suprema de Justicia enlodándome a mí para salpicar a los magistrados” (minuto 10 al 15 del cd de la audiencia inicial, fl.200 c.ppal.). Con base en lo anterior, el a quo concluyó que el demandante tuvo conocimiento del daño alegado antes de la publicación de la sentencia del 28 de abril de 2015 de la Corte Suprema de Justicia, razón por la cual afirmó que, al tomar la fecha de publicación de la citada entrevista (3 de abril de 2011), la parte actora tenía hasta el 4 de abril de 2013 para instaurar la demanda de reparación directa, de modo que, como ésta se presentó el 8 de junio de 2017, para ese entonces ya había operado el fenómeno de la caducidad de la acción (minuto 15 a 19 del cd de la audiencia inicial, fl.200 c.ppal.).

4. Recurso de apelación Inconforme con la decisión de declarar probada la excepción de caducidad, la

parte actora presentó recurso de apelación, en el cual manifestó que, según lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia SU 659 de 2015, para contabilizar el término de caducidad no solo se debe tener en cuenta el momento en el que el demandante tuvo o debió tener conocimiento del daño, sino la fecha en la que tuvo certeza de que éste era atribuible a un agente estatal y adujo que solo el 28 de abril de 2015, fecha de la sentencia 36.784, proferida por la Corte Suprema de Justicia, tuvo certeza del agente estatal y que previo a esa sentencia únicamente se tenían meras especulaciones de quiénes habían filtrado la información sujeta a reserva (minuto 20 al 37 del audio de la audiencia inicial, CD folio 200 del c. ppal.).

II. CONSIDERACIONES Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, por cuanto su objeto es apelable, de conformidad con lo dispuesto en el inciso cuarto del numeral 6 del artículo 180 del

C.P.A.C.A. 2.

El despacho resolverá, entonces, si prospera o no la excepción de caducidad de la acción de reparación directa. El señor Ascencio Reyes Serrano y otros solicitaron reparar el daño presuntamente causado con la filtración a los medios de comunicación de una información sujeta a reserva, la cual, según afirmó dicho señor, fue divulgada con el fin de enlodar la imagen de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, al señalar que él tenía vínculos con Giorgio Sale y Salvatore Mancuso y que era amigo

cercano de los magistrados de esa Corte (fl. 32 c.1). En la providencia objeto de apelación, el Tribunal afirmó que el 3 de abril de 2011 la parte demandante tuvo certeza de que el daño era atribuible a un agente 2 “ARTÍCULO 180. AUDIENCIA INICIAL. Vencido el término de traslado de la demanda o de la de reconvención según el caso, el Juez o Magistrado Ponente, convocará a una audiencia que se sujetará a las siguientes reglas: “(…) “6. Decisión de excepciones previas. El Juez o Magistrado Ponente, de oficio o a petición de parte, resolverá sobre las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva. “(…) “El auto que decida sobre las excepciones será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso”. estatal, pues en ese momento se publicó una entrevista en la cual el señor Ascencio Reyes Serrano manifestó que “un periodista amigo mío me dijo que tuviera cuidado porque se estaban reuniendo en el Hotel … el asesor de la presidencia José Obdulio Gaviria; María del Pilar Hurtado, que en ese momento era directora del DAS; María Fernanda Cabal, ex directora de la oficina de Asuntos Internacionales de la Fiscalía … Ellos preparaban un montaje contra la Corte Suprema de Justicia enlodándome a mí para salpicar a los magistrados” (fl. 195 c.ppal.). En el recurso de apelación la parte demandante adujo que, según lo dispuesto

en la sentencia de unificación 659 de 2015 de la Corte Constitucional, el término de caducidad se debe comenzar a contar desde cuando se tenga certeza de que el daño alegado es atribuible a un agente estatal, lo que, según dijo, en el sublite ocurrió en el momento en que se profirió el fallo de la Corte Suprema de Justicia que condenó por plurales delitos de violación ilícita de comunicaciones a unos ex funcionarios del Estado (minuto 20 al 30 de del audio de la audiencia inicial, CD obrante a folio 200 del c. ppal.). Pues, bien esta Corporación ha manifestado en varias oportunidades que las notas periodísticas sólo dan cuenta de la existencia de la información que ellas contienen, pero no de la veracidad de la misma; igualmente ha dicho que pueden tenerse como un “indicio contingente” si, analizados en conjunto con el acervo probatorio, resultan indicativos de la verdad (se transcribe tal como obra en el texto original): “Ha establecido la jurisprudencia que las noticias difundidas en medios escritos, verbales o televisivos no dan fe de la ocurrencia de los hechos que allí se reseñan sino, simplemente, de la existencia de la información. Es decir que, los recortes de prensa pueden ser apreciados como prueba documental y como tal dan certeza de la existencia de la información, pero no de la veracidad de su contenido. “Así mismo, la Sección Tercera –Subsección C– del Consejo de Estado admitió que estos documentos podían tenerse como un indicio contingente si valorados racional, ponderada y conjuntamente con la totalidad del acervo probatorio resultaban indicativos de la veracidad de la ocurrencia de los

hechos”3(se destaca). En vista de lo anterior, dado que la entrevista atrás transcrita (páginas 3 y 4 de esta providencia) la dio el señor Ascencio Reyes Serrano y que ella fue allegada por este último, lo dicho en ella podría tenerse como un indicio indicativo de la veracidad respecto de lo que el demandante sabía de los hechos que ahora son 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 12 de octubre 2017 exp. 52.754 en el mismo sentido, véanse, entre otras, las siguientes sentencias proferidas por la misma sección del Consejo de Estado: 10 de junio de 2009, exp. 18.108, 9 de junio de 2010, exp. 19.283, 11 de agosto de 2011, exp. 20.325, 25 de julio de 2011 exp. 19434, 19 de octubre de 2011 exp. 20.861. materia de la demanda; sin embargo, revisada esa entrevista resulta claro que en ninguna parte de ella se da cuenta de que el señor Reyes Serrano tuviera conocimiento cierto de quién había filtrado la información a los medios de comunicación, lo cual corresponde al hecho dañoso en el que se fundamentan las pretensiones de la demanda, razón por la cual no es posible contar el término de caducidad de la acción de reparación directa desde la fecha de su publicación (3 de abril de 2011). Así, pues, el despacho encuentra que de la información que obra en el expediente no es posible determinar con certeza la fecha en la cual la parte actora tuvo conocimiento de que el daño alegado era atribuible a un agente

estatal, como que no sea la de la precitada sentencia de la Corte Suprema de Justicia, esto es, el 28 de abril de 2015, pues en ella se condenó a los ex funcionarios del Estado, entre otros, por plurales delitos de violación ilícita de comunicaciones; en consecuencia, con el fin de darle prevalencia al derecho fundamental de acceso a la administración de justicia y en aplicación de los principios pro damnato4 y pro actione5, se tomará esta última como fecha para iniciar el conteo de la caducidad de la acción de reparación directa del sub examine. Así las cosas, los 2 años previstos en la ley para presentar la demanda vencían, en principio, el 29 de abril de 2017; sin embargo, tal como consta en el acta de conciliación fallida, obrante a folio 67 del cuaderno 2, el término de caducidad estuvo suspendido entre el 26 de abril y el 6 de junio de 2017, lo cual impone concluir que los dos años se cumplieron el 8 de junio de ese año y, dado que la demanda fue presentada ese día, el despacho encuentra que la misma fue interpuesta en tiempo. Lo anterior no excluye la posibilidad de que durante el transcurso del proceso, de las actuaciones correspondientes y de los medios probatorios que se recauden, se pueda llegar a la conclusión de que la parte actora tuvo conocimiento de que el hecho dañoso era atribuible a uno o más agentes estatales en otro momento diferente al ya indicado, pues en este estado procesal lo que corresponde al juez 4 “(…) que busca aliviar los rigores de las normas que consagran plazos extintivos para el ejercicio de

las acciones y aboga por la cautela y el criterio restrictivo con el que deben interpretarse y aplicarse dichas normas” (Ricardo de Ángel Yagüez: Tratado de Responsabilidad Civil, Madrid, Editorial Civitas, 1993. 3ª ed., p. 154, citado en: Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 13 de diciembre de 2007, radicación 33.991). 5 “Bajo tal precepto, se ha entendido que el sentido de interpretación del juez y en especial del juez constitucional, en cualquiera de las cuatro acciones constitucionales, debe permitir el acceso a la administración de justicia, interpretando el recurso o acción interpuesta, de la manera más favorable para la efectividad de los derechos” (Consejo de Estado, Sección Tercera, providencia del 8 de marzo de 2002, radicación ACU 1235). es definir de manera preliminar si prospera o no la excepción de caducidad y para ello debe sujetarse a las circunstancias y hechos invocados en la demanda. Para finalizar, en relación con el concepto y alcance del derecho fundamental al acceso a la administración de justicia, en especial con el deber del juez de interpretar las normas jurídicas en el sentido que resulten más favorables al logro y realización del derecho sustancial y de los derechos fundamentales, resultan pertinentes las siguientes consideraciones (se transcribe tal como obra el texto original): “Por razón de su vinculación directa con el debido proceso y con otros valores constitucionales como la dignidad, la igualdad y la libertad, el acceso a la administración de justicia se define también como un derecho medular, de contenido múltiple o complejo, cuyo marco jurídico de aplicación compromete,

en un orden lógico: (i) el derecho de acción o de promoción de la actividad jurisdiccional, el cual se concreta en la posibilidad que tiene todo sujeto de ser parte en un proceso y de utilizar los instrumentos que allí se proporcionan para plantear sus pretensiones al Estado, sea en defensa del orden jurídico o de sus intereses particulares; (ii) el derecho a que la promoción de la actividad jurisdiccional concluya con una decisión de fondo en torno a las pretensiones que han sido planteadas; (iii) el derecho a que existan procedimientos adecuados, idóneos y efectivos para la definición de las pretensiones y excepciones debatidas; (iv) el derecho a que los procesos se desarrollen en un término razonable, sin dilaciones injustificadas y con observancia de las garantías propias del debido proceso y, entre otros, (v) el derecho a que subsistan en el orden jurídico una gama amplia y suficiente de mecanismos judiciales -acciones y recursospara la efectiva resolución de los conflictos. “(…) “En relación con esto último, es de observarse que el derecho fundamental de acceso a la justicia no se entiende agotado con el mero diseño normativo de las condiciones de operatividad. En consonancia con el principio de efectividad que lo identifica, su ámbito de protección constitucional obliga igualmente a que tales reglas sean interpretadas a la luz del ordenamiento superior, en el sentido que resulten más favorable[s] (sic) al logro y realización del derecho sustancial y consultando en todo caso el verdadero espíritu y finalidad de la ley. Téngase en cuenta que, frente a la garantía de la tutela judicial efectiva, el

deber primigenio del Estado -representado por los jueces y tribunaleses precisamente el de prestar el servicio de la jurisdicción, posibilitando el libre acceso de las partes al proceso y permitiendo su directa participación; objetivo al cual se accede cuando se atiende al contenido de las garantías superiores y se aplican con mayor amplitud y en sentido más razonable las formas y requisitos que regulan la actuación procesal. Sobre el particular, la Corte ha sido enfática en señalar que: “’El debido proceso y el acceso a la justicia (CP arts. 29, 228 y 229) son derechos fundamentales que obligan a interpretar las normas procesales como instrumentos puestos al servicio del derecho sustancial y a las soluciones que permitan resolver el fondo de los asuntos sometidos a consideración de los jueces (principio pro actione ) . Si bien los derechos mencionados no se vulneran cuando se inadmite un recurso o acción por no concurrir los presupuestos legales para su aceptación, la decisión judicial no debe ser arbitraria ni irrazonable. Se impone, por lo tanto, adoptar la interpretación que tome en cuenta el espíritu y finalidad de la norma y que sea más favorable para la efectividad del derecho fundamental’ (Sentencia T-538/94, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). “Integrar los conceptos de antiformalismo e interpretación conforme a la garantía consagrada en el artículo 229 de la Carta, en manera alguna busca armonizar y racionalizar el ejercicio de tales prerrogativas, evitando que los criterios de aplicación de la ley, excesivamente formalistas, en cierta medida injustificados o contrarios al espíritu o finalidad de las normas aplicables, puedan

convertirse en un obstáculo insuperable que terminen por hacer nugatorio el precitado derecho a la protección judicial y, por su intermedio, el desconocimiento de valores superiores como la igualdad de trato, la libertad y el debido proceso” (se resalta)6. Conforme a lo anterior, debe concluirse que, en virtud de los referidos principios pro damnato y pro actione, así como con el propósito de garantizar la efectividad del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, en caso de duda acerca de la configuración o no de la caducidad de la acción se le debe dar trámite a la demanda. En consecuencia, se revocará la decisión recurrida y se ordenará al Tribunal seguir con el trámite de la audiencia inicial, bajo el entendido de que ésta se presentó dentro del tiempo previsto en la ley para ello. En mérito de lo expuesto, se

III. R E S U E L V E: PRIMERO: REVÓCASE el auto del 13 de febrero de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la audiencia inicial prevista por el artículo 180 del C.P.A.C.A., mediante el cual se declaró probada la excepción de caducidad de la acción de reparación directa.

SEGUNDO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA 6 Corte Constitucional, sentencia C-426 de 2002. Fl.662/5Cua+1Tras./Vmtl.