CE-SECCION TERCERA-25000-23-36-000-2017-01429-01(61194)-2018

CONCILIACION - Mecanismo alternativo de solución de conflictos / CONCILIACION - Desarrollo legislativo / CONCILIACIÓN EN MATERIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA - Carácter prejudicial: Leyes 23 de 1991, 446 de 1998 y 1437 de 2011/ CONCILIACION EN MATERIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA - Inicialmente no constituía requisito de procedibilidad / CONCILIACION EN MATERIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA - Asuntos conciliables. Excepción [E]l requisito de conciliación extrajudicial (…) se introdujo como mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante la expedición de la Ley 23 de 1991, modificada por la Ley 446 de 1998 y desarrollada por la Ley 640 de 2001. En dichas leyes se precisó que en los procesos contenciosos administrativos sólo es procedente en los conflictos de carácter particular y contenido económico, es decir, aquellos que se tramiten en ejercicio de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa o controversias contractuales.” (…) ‘Según el parágrafo primero del artículo 590 de la ley 1564 de 2012, si en cualquier jurisdicción se solicita la práctica de medidas cautelares, no será necesario agotar como requisito de procedibilidad la audiencia de conciliación.’ Esta regla general no es de aplicación al procedimiento contencioso administrativo, puesto que la propia ley 1564 de 2012 prevé una regulación especial para esta jurisdicción, que se encuentra en el artículo 613 cuyo título es “AUDIENCIA DE

CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL EN LOS ASUNTOS CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVOS”; dicha disposición prevé un trámite adicional cuando se realice audiencia de conciliación en materia contencioso administrativa –notificación a la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado. (…) Ahora, para la Sala ninguna de las cinco medidas cautelares contempladas en el artículo 230 del C.P.A.C.A., per se contienen un carácter propiamente patrimonial; por lo tanto el estudio debe hacerse respecto de los efectos que se producen al decretar alguna de esas medidas, los cuales eventualmente sí pueden generar una evidente consecuencia económica, que debe ser determinada por el Juez al momento de resolver sobre la admisión de la demanda.”

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 85 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 86 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 87 / DECRETO 2158 DE 1948 / DECRETO 4133 DE 1948 / DECRETO 2282 DE 1989 / LEY 23 DE 1991 / LEY 446 DE 1998 / LEY 640 DE 2001

SUSPENSION PROVISIONAL - Medida cautelar / SUSPENSION PROVISIONAL - Su solicitud no excusa al demandante de cumplir con requisito de conciliación extrajudicial / CONCILIACION EXTRAJUDICIAL - Requisito de procedibilidad de la acción / ARTICULO 35 DE LEY 640 DE 2001 - Medidas cautelares que consagra son las que evitan que el deudor se insolvente / SUSPENSION PROVISIONALObjeto “Revisada la solicitud de medidas cautelares presentada por la parte actora, es posible

observar que la suspensión de los efectos de las resoluciones podría implicar la paralización de la oportunidad de hacer efectiva la Garantía Única de Cumplimiento otorgada por COLSEGUROS, en vista de que esa posibilidad va ligada directamente al cubrimiento de las obligaciones contractuales que derivan del contrato de obra y en todo caso a la responsabilidad del contratista respecto de la ocurrencia del siniestro; lo que sugiere que, si bien las resoluciones conllevan al cobro de la garantía que tiene un contenido patrimonial (…), esto no implica que la medida cautelar solicitada posea dicho carácter, toda vez que esta no resulta ser una consecuencia económica inmediata para la parte demandante.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINSITRATIVO – ARTICULO 152 / LEY 640 DE 2001 –

ARTICULO 35

CONCILIACION EXTRAJUDICIAL - Requisito de procedibilidad / CONCILIACION EXTRAJUDICIAL COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD - No vulnera el acceso a la administración de justicia / CONCILIACION EXTRAJUDICIAL - Obligatoria en acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales / CONCILIACION EXTRAJUDICIAL - Actor debe acreditar que se radicó la solicitud ante el Ministerio Público “En concordancia con lo anterior, el ad litem al analizar las medidas cautelares revela que no tienen un carácter patrimonial , por lo que no se acogen los argumentos de la parte demandante y en consecuencia, determina que sí era necesario agotar el requisito de procedibilidad tal como está contenido en el artículo 161 del CPACA.”

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 161

ACCION DE REPARACION DIRECTA - Rechazo demanda por no agotar requisito de procedibilidad / RECHAZO DE DEMANDA - Por no agotar requisito de conciliación prejudicial / CONCILIACION PREJUDICIAL - Requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo / REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD - Cuando se demande pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho, controversias contractuales y reparación directa “Por consiguiente, a la luz del cumplimiento del requisito de conciliación extrajudicial se tiene como inexistente, dado que el solo anexo del documento no es suficiente, no hay constancia, y no da por agotado el requisito como es entendido por el artículo 2 de la ley 640 de 2001. Por tanto, es menester anotar que la falta de requisito de procedibilidad es causal de inadmisión de la demanda y como no fue corregido en la oportunidad procesal idónea, dicho requisito de procedibilidad no se entiende surtido y conlleva al rechazo en los términos del numeral 2 del artículo 169 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.” FUENTE FORMAL: LEY 640 DE 2001 – ARTÍCULO 2 / LEY 1437 DE 2011 –

ARTICULO 169

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 25000-23-36-000-2017-01429-01(61194)

Actor: MAQUINARIA INGENIERIA Y CONSTRUCCIONES S.A.- MAPECO Y

CASTRO TCHERASSI S.A. (UNION TEMPORAL UBATE 2011)

Demandado: INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE

CUNDINAMARCAICCU.

Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Procede el Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A del 16 de noviembre de 2017 que rechazó la demanda, por cuanto, no fue subsanado dentro de la oportunidad legalmente establecida el requisito de procedibilidad de la demanda consistente en la conciliación extrajudicial.

ANTECEDENTES 1.- En escrito del 01 de agosto de 2017, la sociedad MAQUINARIA INGENIERIA Y CONSTRUCCIONES S.A. Y CASTRO TCHERASSI S.A., en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, solicitó que se declarara la nulidad de los actos administrativos, Resolución No. 403 de 2016 que decidió la ocurrencia de un siniestro de obra dentro del contrato de obra pública No. ICCU 602-2011, expedida el 01 de septiembre de 20161 y la Resolución No. 141 del 6 de abril de 20172 por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto por el apoderado de la contratista Unión Temporal Ubaté 2011y la aseguradora Allianz Seguros S.A antes COLSEGUROS contra la resolución No. 403 de 2016.

2.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca en providencia del 22 de septiembre de 20173 inadmitió la demanda por considerar que no se había evidenciado en debida forma que la Sociedad Castro Tcherassi era titular de los derechos que se reclamaban en la demanda, aunado a ello, que no se encontraba acreditado si se había agotado el requisito de conciliación extrajudicial, razón por la cual, otorgó un término de 10 días para que se subsanaran todos aquellos aspectos advertidos en el pronunciamiento. 3.- La parte accionada allegó escrito de subsanación el día 9 de octubre de 20174, adjuntando copia del acta de constitución de la Unión Temporal Ubaté 2011 para demostrar el interés directo de la sociedad anteriormente cuestionada en el proceso; así mismo, señaló que el 1 de agosto de 2017 cuando presentó la demanda, también radicó la solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría Tercera Judicial II para 1 Fls 136-155 Cuaderno 3. 2 Fls 96-132 Cuaderno 3. 3 Fls. 26-27 Cuaderno 2. 4 Fls. 29-32 Cuaderno 2. Asuntos Administrativos, sin embargo, ésta solo tuvo lugar hasta el 29 de agosto de 20175, la cual fue inadmitida toda vez que el 9 de agosto del mismo año se habría proferido auto inadmisorio No. 187 que solicitaba la subsanación de dos de los requisitos de la presentación y que en consecuencia no se cumplió en debida forma con la solicitud de corrección, específicamente con el establecido en el literal I) del artículo

2.2.4.3.1.1.6 del Decreto 1069 de 20156. Sin perjuicio de lo aportado, reiteró que no era necesario agotar el requisito de procedibilidad por haber solicitado una medida cautelar que en su sentir era patrimonial y que respecto de las consideraciones del auto inadmisorio no se analizó adecuadamente el carácter patrimonial de la misma. 4.- El Tribunal a-quo en proveído del 16 de noviembre de 20177 rechazó la demanda, comoquiera que encontró en la subsanación, que la sola solicitud de conciliación extrajudicial aportada fuera suficiente para agotar el requisito de procedibilidad, por cuanto en su consideración, sólo se entiende cumplido siempre que se de mérito a alguno de los tres supuestos que expone el artículo 52 de la ley 1395 de 2010 que corresponde respectivamente al artículo 2 de la ley 640 de 20018, teniendo en cuenta además, que la solicitud fue entendida por la Procuraduría Tercera Judicial II para Asuntos Administrativos como “desistida y no presentada” al no haber cumplido en debida forma con la solicitud de corrección. 5.- Por consiguiente, la apoderada de la parte demandante interpuso recurso de apelación del 4 de diciembre de 20179, manifestando que no se había realizado un adecuado examen de fondo sobre los efectos de la aplicación de la medida cautelar que además debía ser estudiada en el caso concreto y que en el mismo, se habían desconocido las afectaciones patrimoniales que de ella desprendían. 5 Fls. 36-40 Cuaderno 2.

6 Artículo 2.2.4.3.1.1.6. Petición de conciliación extrajudicial. La petición de conciliación o extrajudicial podrá presentarse en forma individual o conjunta por los interesados, ante el agente del Ministerio Público (reparto) correspondiente, y deberá contener los siguientes requisitos: (…) i) La manifestación, bajo la gravedad del juramento, de no haber presentado demandas o solicitudes de conciliación con base en los mismos hechos; (…) 7 Fls. 4247 C. principal. 8 ARTICULO 2º. Constancias. El conciliador expedirá constancia al interesado en la que se indicará la fecha de presentación de la solicitud y la fecha en que se celebró la audiencia o debió celebrarse, y se expresará sucintamente el asunto objeto de conciliación, en cualquiera de los siguientes eventos:

1. Cuando se efectúe la audiencia de conciliación sin que se logre acuerdo.

2. Cuando las partes o una de ellas no comparezca a la audiencia. En este evento deberán indicarse expresamente las excusas presentadas por la inasistencia si las hubiere.

3. Cuando se presente una solicitud para la celebración de una audiencia de conciliación, y el asunto de que se trate no sea conciliable de conformidad con la ley. En este evento la constancia deberá expedirse dentro de los 10 días calendario siguientes a la presentación de la solicitud.

En todo caso, junto con la constancia se devolverán los documentos aportados por los interesados. Los funcionarios públicos facultados para conciliar conservarán las copias de las constancias que expidan y los conciliadores de los centros de conciliación deberán remitirlas al centro de conciliación para su archivo.

9 Fls. 49-51 C. Ppal. 6.- Seguidamente en auto del 21 de febrero de 201810, el a quo concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la providencia del 16 de noviembre de 2017, en la que la sala de decisión rechazó la demanda. 7.- Finalmente, se remitió el expediente a esta Corporación, el cual fue asignado al presente Sala el 18 de abril de 2018 para su conocimiento.

CONSIDERACIONES

1. Competencia Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la decisión adoptada el 16 de noviembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, como quiera que el presente proceso tiene vocación de doble instancia en razón a la cuantía, pues la pretensión mayor individualmente considerada asciende a la suma de $2.218.778.434, equivalente a 3007.62 salarios mínimos mensuales de 2017, año de presentación de la demanda, a razón de $737.717.oo que corresponde al salario mínimo legal mensual, al tenor de lo dispuesto en los artículos 152.5 y 157 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.- El recurso de apelación se concentra en precisar que no habían sido apreciados de manera adecuada los efectos que tendría la aplicación o no de la medida cautelar, puesto que en su opinión se desestima el contenido patrimonial de la misma y que sólo teniendo en cuenta tal análisis, cobraría sentido dar aplicabilidad plena a los artículos 590 y 613 del Código General del Proceso que fueron introducidos en la demanda para exceptuar el cumplimiento del

requisito de procedibilidad. En consecuencia de lo anterior, solicita la apelante que “se revoque el auto de noviembre de 2017, mediante el cual el Sala dispuso el rechazo de la demanda y ordenó la devolución de anexos y en su lugar proceda a admitir la demanda y continuar con el trámite correspondiente.”11 2.-De la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad. 10 Fl 54 C. Ppal. 11 Fl. 51 C. Ppal. Previo a resolver de fondo la controversia planteada por la parte demandante, es preciso resaltar que el requisito de conciliación extrajudicial: “se introdujo como mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante la expedición de la Ley 23 de 1991, modificada por la Ley 446 de 1998 y desarrollada por la Ley 640 de 2001. En dichas leyes se precisó que en los procesos contenciosos administrativos sólo es procedente en los conflictos de carácter particular y contenido económico, es decir, aquellos que se tramiten en ejercicio de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa o controversias contractuales.”12 Así mismo, es un requisito de procedibilidad de la demanda, tal como lo plantea el numeral 1 del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011 que menciona: “Artículo 161. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos:

1. Cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias

contractuales. (…) (…)En los demás asuntos podrá adelantarse la conciliación extrajudicial siempre y cuando no se encuentre expresamente prohibida. Cuando la Administración demande un acto administrativo que ocurrió por medios ilegales o fraudulentos, no será necesario el procedimiento previo de conciliación. (…)” “se introdujo la conciliación como mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante la expedición de la Ley 23 de 1991, modificada por la Ley 446 de 1998 y desarrollada por la Ley 640 de 2001. En dichas leyes se precisó que en los procesos contenciosos administrativos sólo es procedente en los conflictos de carácter particular y contenido económico, es decir, aquellos que se tramiten en ejercicio de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa o controversias contractuales.”13 Empero, el Código General del Proceso incluyó en el parágrafo primero del artículo 590 lo siguiente: 12 Consejo de Estado. Sección Tercera. M.P Hernán Andrade Rincón. Sentencia de 18 de mayo de 2017. EXP: 250002336000201601452 01. 13 Consejo de Estado. Sección Tercera. M.P Hernán Andrade Rincón. Sentencia de 18 de mayo de 2017. EXP: 250002336000201601452 01. “Artículo 590. Medidas cautelares en procesos declarativos. (…) Parágrafo primero. En todo proceso y ante cualquier jurisdicción, cuando se solicite la práctica de medidas cautelares se podrá acudir directamente al juez, sin necesidad de agotar la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad”. Teniendo en cuenta a su vez el artículo 613 ibidem que estableció que en materia

contenciosa administrativa cuando el demandante solicitara medidas cautelares de carácter patrimonial, no sería necesario agotar el requisito de procedibilidad siempre que se tratara de una entidad pública o de un proceso ejecutivo14. Así mismo, al estudiar la exequibilidad de la expresión “de carácter patrimonial” contenida en el artículo mencionado, la Corte Constitucional en sentencia C-834 de 201315 precisó: “Según el parágrafo primero del artículo 590 de la ley 1564 de 2012, si en cualquier jurisdicción se solicita la práctica de medidas cautelares, no será necesario agotar como requisito de procedibilidad la audiencia de conciliación. Esta regla general no es de aplicación al procedimiento contencioso administrativo, puesto que la propia ley 1564 de 2012 prevé una regulación especial para esta jurisdicción, que se encuentra en el artículo 613 cuyo título es “AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL EN LOS ASUNTOS CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOS”; dicha disposición prevé un trámite adicional cuando se realice audiencia de conciliación en materia contencioso administrativa – notificación a la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estadoy, adicionalmente, que “[n]o será necesario agotar el requisito de procedibilidad en los procesos ejecutivos, cualquiera que sea la jurisdicción en la que se adelanten, como tampoco en los demás procesos en los que el demandante pida medidas cautelares de carácter patrimonial o cuando quien demande sea una entidad pública” –negrilla ausente en texto legal; el aparte subrayado corresponde al aparte demandado-.

14 Artículo 613. Audiencia de conciliación extrajudicial en los asuntos contencioso administrativos. Cuando se solicite conciliación extrajudicial, el peticionario deberá acreditar la entrega de copia a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica de la Nación, en los mismos términos previstos para el convocado, con el fin de que la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado resuelva sobre su intervención o no en el Comité de Conciliación de la entidad convocada, así como en la audiencia de conciliación correspondiente. No será necesario agotar el requisito de procedibilidad en los procesos ejecutivos, cualquiera que sea la jurisdicción en la que se adelanten, como tampoco en los demás procesos en los que el demandante pida medidas cautelares de carácter patrimonial o cuando quien demande sea una entidad pública. 15 Corte Constitucional, Sentencia C-834 de 20 de noviembre de 2013. M.P. Alberto Rojas Ríos. El aparte demandado, al ser una excepción parcial a la regla general en materia contencioso administrativa –realización de audiencia de conciliación siempre que se trate de materias conciliables (artículo 161 de la ley 1437 de 2011)- implica el siguiente contenido: no obstante solicitar medidas cautelares, cuando éstas sean de carácter no patrimonial la parte demandante deberá realizar, como requisito previo de procedibilidad de la futura demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa, audiencia de conciliación extrajudicial, siempre y cuando se trate de un asunto conciliable. Si se retirara del ordenamiento el aparte demandado, la excepción a la regla general

que obliga a realizar audiencia de conciliación –es decir, la posibilidad de acudir directamente al juez en los casos en que se solicite medidas cautelares, artículo 590 del Código General del Procesose haría extensiva a los casos en que se solicite una medida cautelar de carácter no patrimonial” Lo que respalda que, para la jurisprudencia de esta corporación, también se hace preciso un examen respecto del carácter patrimonial de la medida, pues solo así se determina si es necesario exigir el requisito de procedibilidad: “Así las cosas, el a quo no podía simplemente rechazar la demanda por la falta del requisito de la conciliación prejudicial, ya que la actora claramente había pedido que se decretaran unas medidas cautelares, situación que lo obligaba a realizar un estudio sobre las normas vigentes, incluyendo las concordancias entre C.P.A.C.A. y el Código General del Proceso, a fin de determinar si dicho requisito de procedibilidad era exigible en este caso particular y si las medidas solicitadas eran de carácter patrimonial, lo que evidentemente no se hizo. Ahora, para la Sala ninguna de las cinco medidas cautelares contempladas en el artículo 230 del C.P.A.C.A., per se contienen un carácter propiamente patrimonial; por lo tanto el estudio debe hacerse respecto de los efectos que se producen al decretar alguna de esas medidas, los cuales eventualmente sí pueden generar una evidente consecuencia económica, que debe ser determinada por el Juez al momento de resolver sobre la admisión de la demanda”16 Ahora bien, es deber del juez de primera instancia verificar que dicho requisito de procedibilidad se cumpla, en ese sentido el artículo 171 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo

Contencioso Administrativo, obliga a dicho juzgador para que en el trámite de la admisión de la 16 Consejo de Estado, Sección Primera. M.P. María Elizabeth García González. Exp. 12014-00550-01. Auto de 27 de noviembre de 2014. demanda verifique que la demanda reúna los requisitos legales, haciendo referencia a que se cumpla con los requisitos de procedibilidad estipulados en el artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; y los requisitos propios de la demanda enunciados del artículo 162 al 167 de la misma normatividad.

2. Caso concreto Descendiendo al caso bajo advierten la Sala que el Tribunal de primera instancia rechazó la demanda interpuesta por UNION TEMPORAL UBATE 2011, por no haber agotado el requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial; por su parte, los demandantes aseguraron que no debían agotar dicho requisito, comoquiera que ellos habían solicitado medidas cautelares de carácter patrimonial.

De tal manera, para resolver el recurso de apelación, es preciso estudiar si las medidas cautelares solicitadas son, o no de carácter patrimonial para determinar si era exigible el requisito establecido en el artículo 161 de Código de Procedimiento Administrativo de lo Contencioso Administrativo. En la demanda la parte actora solicitó la siguiente medida cautelar: “(…) Solicito a este Honorable Tribunal se decrete medida cautelar de carácter suspensivo de los efectos administrativos, resolución 403 de 2016 y resolución 141 de 2017 por medio del cual se decide la ocurrencia de un siniestro de obra dentro del contrato de obra pública ICCU 602 de 2011 hasta tanto se dicte sentencia de fondo en el

presente proceso. De conformidad con el artículo 231 del CPACA, resulta procedente toda vez que del análisis de las resoluciones demandadas por las cuales se declara el siniestro por riesgo de estabilidad de obra y ordena hacer efectiva la garantía única de cumplimiento por la suma de DOS MIL DOSCIENTOS DIECIOCHO MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y CUATRO PESOS ($2.218.778.434) y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas y en específico el artículo 86 de la ley 1474 de 2011 y del estudio de las pruebas allegas a la solicitud, se puede evidenciar de forma clara la violación a lo preceptuado en especial en el literal a) al no haberse realizado la citación en los términos allí establecidos así como haberse inaplicado lo contenido en el literal d) al no haberse practicado las pruebas hechas a solicitud de parte habiéndose demostrado que resultaba necesario para el correcto desarrollo de la actuación administrativa. Por otra parte, al pretenderse el restablecimiento del derecho y evitar una afectación grave e injustificada al patrimonio de los demandantes-, que en este caso se traduce en la revocatoria de la declaración del siniestro por el riesgo de estabilidad de obra y consecuencialmente la extinción de la obligación de DOS MIL DOSCIENTOS DIECIOCHO MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y CUATRO PESOS ($2.218.778.434), se encuentra probado de forma sumaria la existencia del derecho que pretende restablecer.”17

Revisada la solicitud de medidas cautelares presentada por la parte actora, es posible observar que la suspensión de los efectos de las resoluciones podría implicar la paralización de la oportunidad de hacer efectiva la Garantía Única de Cumplimiento otorgada por COLSEGUROS, en vista de que esa posibilidad va ligada directamente al cubrimiento de las obligaciones contractuales que derivan del contrato de obra y en todo caso a la responsabilidad del contratista respecto de la ocurrencia del siniestro; lo que sugiere que, si bien las resoluciones conllevan al cobro de la garantía que tiene un contenido patrimonial al indicar que el monto es de $2.218.778.434, esto no implica que la medida cautelar solicitada posea dicho carácter, toda vez que esta no resulta ser una consecuencia económica inmediata para la parte demandante. Cuyo corolario también puntea que, como en un caso similar de la jurisprudencia de esta corporación se señaló: “(...) Que solo al momento de proferir sentencia el juez determinara si la sociedad Construcciones AR&S S.A.S. debía, o no, pagar dicha suma y, si los dineros que alega le fueron retenidos deben ser reintegrados”18

En otro caso similar se señaló: “La medida cautelar solicitada en la demanda corresponde a la de SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LOS EFECTOS de la Resolución 3049 del 29 de julio de 2014 y de su confirmatoria3347 del 20 de octubre de 2014 del consejo Nacional Electoral.

Se trata de [un] acto administrativo sancionatorio de naturaleza pecuniaria. Pero en cambio, la medida cautelar que se depreca: que se suspendan sus efectos, en

sí misma no tiene un contenido patrimonial. No concierne a que el juez produzca una orden provisional de protección al objeto del proceso y para la efectividad de la sentencia, que materialmente y de manera directa se refiere a que el demandado para cumplir tal orden deba hacer erogaciones económicas. Así, una cosa es que los actos demandados tengan un carácter patrimonial porque imponen una sanción pecuniaria (multa), y otra diferente es que la medida cautelar también posea este carácter, cosa que para el presente caso no acurre así, si se parte de que la solicitud concierne a que el juez provisionalmente dicte una orden 17 Fls 20-21 Cuaderno 3. 18 Consejo de Estado. Sección Tercera. M.P. Hernán Andrade Rincón. EXP. 2500023360002016-01452-01. Auto de 18 de mayo de 2017. cuya ejecución o cumplimiento no conlleva en forma directa e inmediata para el demandado efectuar gastos o inversiones de carácter económico”19 (Se subraya). En concordancia con lo anterior, el ad litem al analizar las medidas cautelares revela que no tienen un carácter patrimonial , por lo que no se acogen los argumentos de la parte demandante y en consecuencia, determina que sí era necesario agotar el requisito de procedibilidad tal como está contenido en el artículo 161 del CPACA. Ahora bien, en la subsanación entregada tras la inadmisión de la demanda con fecha de 22 de septiembre de 2017, fue allegado el auto No. 206 del 29 de agosto de 2017 proferido por la

Procuraduría Tercera Judicial II Para Asuntos Administrativos, la cual concluyó con una solicitud de conciliación extrajudicial conformada por las presentes partes del proceso y que se entendió como “desistida y no presentada” toda vez que no se cumplió con la solicitud de corrección ordenada en auto No. 187 del 9 de agosto de 2017. Por consiguiente, a la luz del cumplimiento del requisito de conciliación extrajudicial se tiene como inexistente, dado que el solo anexo del documento no es suficiente, no hay constancia, y no da por agotado el requisito como es entendido por el artículo 2 de la ley 640 de 2001. Por tanto, es menester anotar que la falta de requisito de procedibilidad es causal de inadmisión de la demanda y como no fue corregido en la oportunidad procesal idónea, dicho requisito de procedibilidad no se entiende surtido y conlleva al rechazo en los términos del numeral 2 del artículo 16920 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Con fundamento en lo expuesto la Subsección revocará la decisión del 16 de noviembre de 2017 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A que rechazó la demanda de controversias contractuales por no haber agotado el requisito de procebilidad. En mérito de lo expuesto, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 19 Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P. Susana Buitrago Valencia. Exp. 2015-00005-00. Auto de 15 de mayo de 2015.

20 Artículo 169. Rechazo de la demanda Se rechazará la demanda y se ordenará la devolución de los anexos en los siguientes casos: (…)

2. Cuando habiendo sido inadmitida no se hubiere corregido la demanda dentro de la oportunidad legalmente establecida. (…) PRIMERO: CONFIRMAR la decisión adoptada por el Magistrado Ponente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A en auto de 16 de noviembre de 2017, mediante la cual se rechazó la demanda.

SEGUNDO: Devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE DBR