CE-SECCION TERCERA-25000-23-36-000-2017-01515-01(64465)

MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES /

CELEBRACIÓN DEL CONVENIO INTERADMINISTRATIVO / GIRO ORDINARIO

DE LOS NEGOCIOS / SOCIEDAD FIDUCIARIA / ENTIDAD FINANCIERA /

FUNCIONES DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA / CONTROVERSIAS

CONTRACTUALES / FALTA DE COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / APLICACIÓN DE LA NORMA /

EXCEPCIÓN DE FALTA DE JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA / TRASLADO

DEL EXPEDIENTE / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA /

COMPETENCIA RESIDUAL / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO

[C]omoquiera que en el caso sub lite la controversia contractual planteada versa sobre un contrato celebrado en el giro ordinario de los negocios de FIDUPREVISORA S.A. y FIDUAGRARIA S.A., entidades públicas que ostentan el carácter de instituciones financieras vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, conforme a lo expuesto en precedencia, se concluye que el conocimiento de la presente controversia no se encuentra atribuido a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, dado que se enmarca en la excepción establecida en el numeral 1º del artículo 105 de la Ley 1437 de 2011. [D]e conformidad con lo dispuesto en el artículo 168 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con lo consagrado en el artículo 16 del Código General del Proceso, la Sala declarará la falta de jurisdicción por el factor subjetivo y ordenará la remisión del expediente a la Jurisdicción Ordinaria en virtud de la competencia

residual que le corresponde para conocer de todos los asuntos que no se encuentren sometidos al conocimiento de otra especialidad, según lo prescrito en el artículo 15 del Código General del Proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 105 NUMERAL 1 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 105 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 15 / LEY 1564

DE 2012 – ARTÍCULO 16

TRASLADO DEL EXPEDIENTE / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN

ORDINARIA / TRÁMITE DEL PROCESO ORDINARIO / JUEZ DE

CONOCIMIENTO / COMPETENCIA DEL JUZGADO CIVIL DEL CIRCUITO /

PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA / ACTUACIÓN PROCESAL / SENTENCIA

DE PRIMERA INSTANCIA / EXCEPCIÓN DE FALTA DE JURISDICCIÓN Y

COMPETENCIA / AUTO QUE REMITE POR COMPETENCIA / OMISIÓN DE

PRONUNCIAMIENTO DEL JUEZ / COSTAS PROCESALES / CONDENA EN

AGENCIAS EN DERECHO / SEGUNDA INSTANCIA

[S]e remitirá el expediente a la Jurisdicción Ordinaria a fin de que avoque conocimiento y proceda a darle el trámite correspondiente de conformidad con el artículo 168 de la Ley 1473 de 2011, en armonía con los artículos 20 y 28 del Código General del Proceso, en virtud de los cuales la competencia para conocer de este proceso corresponde a los Juzgados Civiles del Circuito de Bogotá. [S]e tendrá en cuenta la fecha de presentación de la demanda ante esta jurisdicción y,

al tenor de lo dispuesto en el artículo 138 del Código General del Proceso, conservarán validez las actuaciones adelantadas antes de proferirse sentencia de primera instancia. [D]ada la decisión adoptada en el sentido de declarar la falta de jurisdicción y remitir el expediente por competencia, no hay lugar a pronunciarse en esta providencia sobre las costas y agencias en derecho de la segunda instancia.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 168 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 20 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 28 / LEY 1564 DE 2012 –

ARTÍCULO 138

MIEMBROS DEL CONSORCIO / CLASES DE CONTRATISTAS / FONDO

ADMINISTRADO POR LA FIDUPREVISORA / SOCIEDAD FIDUCIARIA /

ENTIDAD FINANCIERA / ESTATUTO ORGÁNICO DEL SISTEMA

FINANCIERO / CLASES DE ENTIDAD FINANCIERA ESTATAL /

REPRESENTACIÓN DEL CONSORCIO / CONTRATO DE FIDUCIA

COMERCIAL DE ADMINISTRACIÓN / TITULARIDAD DEL DERECHO

LITIGIOSO / CELEBRACIÓN DEL CONVENIO INTERADMINISTRATIVO

[D]e conformidad con el “Acuerdo para la constitución del consorcio denominado Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2015”, el consorcio contratista […] se encuentra conformado por FIDUPREVISORA S.A. y FIDUAGRARIA S.A., entidades fiduciarias que pertenecen a la categoría de sociedades de servicios financieros y que sin duda son instituciones financieras, de conformidad con lo

dispuesto en el artículo 3º del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero […]. [L]a Sala encuentra cumplido el elemento orgánico previsto en el numeral 1º del artículo 105 del CPACA, por cuanto FIDUPREVISORA S.A. y FIDUAGRARIA S.A. son instituciones financieras de carácter público y son las entidades que, agrupadas bajo la forma de un consorcio, presentaron oferta y celebraron el contrato materia de la litis, de suerte que son ciertamente las titulares de los derechos y obligaciones emanados del contrato interadministrativo objeto de la litis.

FUENTE FORMAL: DECRETO 663 DE 1993 – ARTÍCULO 3 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 105 NUMERAL 1

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la capacidad para comparecer como parte en los procesos judiciales los consorcios y uniones temporales, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación del 25 de septiembre de 2013, rad.

19933, C. P. Mauricio Fajardo Gómez.

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / JURISDICCIÓN DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / PROCESO CONTRACTUAL / RÉGIMEN

DE CONTRATACIÓN ESTATAL / PARTES DEL CONTRATO / ENTIDAD

PÚBLICA / FUNCIÓN PÚBLICA POR PARTICULARES / CELEBRACIÓN DE

CONTRATO / CONTRATO DE ENTIDAD FINANCIERA ESTATAL /

COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO / PROCESO CONTRACTUAL / GIRO ORDINARIO DE LOS

NEGOCIOS / EFECTOS DE LA NORMA

Tratándose de controversias contractuales, de conformidad con el numeral 2º del artículo 104 de la Ley 1437 de 2011 por regla general la jurisdicción de lo contencioso administrativo conoce de los procesos relativos a contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones públicas. No obstante, en relación con los contratos celebrados por entidades públicas que tengan el carácter de instituciones financieras, esta jurisdicción tiene la competencia solamente respecto de aquellos litigios contractuales que versen sobre contratos que se encuentren por fuera del giro ordinario de los negocios de dichas entidades, es decir, en los que no se configure la excepción del numeral 1º del artículo 105 ibídem.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 104 NUMERAL 2 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 105 NUMERAL 1

FALTA DE COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO / CONTRATACIÓN POR PARTE DE LA ENTIDAD

PÚBLICA / CONTRATO DE ENTIDAD FINANCIERA ESTATAL / ESTATUTO

EXCEPCIONAL / CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / ENTIDAD PÚBLICA /

CLASES DE ENTIDAD FINANCIERA ESTATAL / GIRO ORDINARIO DE LOS

NEGOCIOS

[S]e encuentran excluidas del conocimiento de la jurisdicción administrativa las controversias contractuales en las que haga parte una entidad pública de carácter financiero, cuando correspondan al giro ordinario de los negocios de dichas entidades. En este orden, para que se configure la excepción consagrada en el

numeral 1º del artículo 105 del estatuto procesal administrativo tratándose de controversias contractuales, deben reunirse dos elementos: por un lado, la entidad pública debe tener el carácter de institución financiera (elemento orgánico); y por otro, la controversia ha de versar sobre asuntos que correspondan al giro ordinario de los negocios de las instituciones financieras (elemento material).

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 105 NUMERAL 1

COMPETENCIA JURISDICCIONAL / FACULTADES DEL ESTADO / FACULTAD

DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / EJERCICIO DE LA FUNCIÓN

JURISDICCIONAL / ÁMBITO DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA /

JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / JURISDICCIÓN

CONSTITUCIONAL / JURISDICCIÓN PENAL MILITAR / JURISDICCIÓN

INDÍGENA / JURISDICCIÓN ESPECIAL PARA LA PAZ / ELEMENTOS DEL

PROCESO / ETAPAS DEL PROCESO / DETERMINACIÓN DE COMPETENCIA /

FACULTADES DEL JUEZ / COMPETENCIA JURISDICCIONAL / COMPETENCIA TERRITORIAL La jurisdicción como expresión de la soberanía que faculta al Estado para administrar justicia en el territorio nacional es única e indivisible y corresponde ejercerla a todos los jueces de la República. Así, su ejercicio se ha distribuido en diferentes ramas jurisdiccionales como lo son, entre otras, i) la ordinaria, ii) la contenciosa administrativa, iii) la constitucional, iv) la penal militar, v) la especial

indígena, y vi) la especial para la paz. Al interior de cada jurisdicción debe existir un sistema de reparto que permita la asignación ordenada de los procesos entre los distintos jueces que la conforman. [E]llo se logra a través de la distribución de competencias, por medio de las cuales el Estado da cuenta de la facultad que tiene cada juez para ejercer la jurisdicción en determinadas materias y dentro de una porción delimitada del territorio nacional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES

Bogotá D.C., seis (6) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-36-000-2017-01515-01(64465)

Actor: FIDUCIARIA LA PREVISORA - FIDUPREVISORA S.A. Y OTROS

Demandado: UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS

USPEC

Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – APELACIÓN SENTENCIA Temas: Jurisdicción y competencia en contratos celebrados por entidades públicas financieras que correspondan al giro ordinario de sus negocios. Consorcios conformados por entidades públicas financieras. Concepto de giro ordinario de los negocios.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 22 de mayo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda y liquidó en cero pesos

el contrato objeto de la litis.

I. SÍNTESIS DEL CASO El 23 de diciembre de 2015 la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios USPEC y el Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2015, conformado por FIDUPREVISORA S.A. y FIDUAGRARIA S.A, suscribieron el Contrato de Fiducia Mercantil no. 363 de 2015, cuyo objeto consistió en “ADMINISTRAR Y PAGAR

LOS RECURSOS DISPUESTOS POR EL FIDEICOMITENTE EN EL FONDO

NACIONAL DE SALUD DE LAS PERSONAS PRIVADAS DE LA LIBERTAD”.

En cumplimiento de las obligaciones emanadas del contrato de fiducia mercantil, el 30 de diciembre de 2015 el Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2015 suscribió con CAPRECOM EICE el Contrato No. 59940-001-2015 para la prestación de servicios de salud de la población privada de la libertad. Sin embargo, con posterioridad el Gobierno Nacional ordenó la supresión y liquidación de CAPRECOM EICE, lo que impidió que dicho negocio jurídico pudiera continuar ejecutándose. Los demandantes consideran que el Contrato de Fiducia Mercantil no. 363 de 2015 presentó modificaciones en su ejecución, pues como consecuencia de la liquidación de CAPRECOM EICE el consorcio tuvo que asumir de manera intempestiva la contratación de la totalidad de la prestación del servicio de salud para la población privada de la libertad y, en general, debió hacerse cargo de un conjunto de actividades adicionales y asumir mayores costos que ocasionaron la

ruptura del equilibrio económico del contrato de fiducia. Señalan que, si bien mediante la suscripción de varios otrosíes al Contrato de Fiducia Mercantil la USPEC adicionó la comisión fiduciaria y “tomó las medidas correctivas para normalizar la ejecución del contrato” a partir de junio de 2016, quedaron “sin solventar los gastos en que incurrió Fiduprevisora S.A. como representante del Consorcio para los meses de abril y mayo de 2016”.

II. ANTECEDENTES

1. La demanda 1.1 El 14 de agosto de 2017, FIDUPREVISORA S.A. y FIDUAGRARIA S.A., integrantes del Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2015, mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de controversias contractuales, presentaron demanda1 en contra de la UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS USPEC, en adelante USPEC. 1.2 En su demanda, la parte actora formuló las siguientes pretensiones: “Pretensiones Principales.

PRIMERA: Que se declare que durante la ejecución del contrato de Fiducia Mercantil No. 363 de 2015 se rompió la igualdad, equilibrio y equivalencia entre derechos y obligaciones, en perjuicio del Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2015, por el hecho de haber éste tenido que asumir unos costos mayores a los previstos al momento de su celebración por razón de la contratación de personal adicional al ofertado, contratación de un abogado para realizar la asesoría jurídica, acompañamiento legal para el fortalecimiento e implementación en el manejo de acciones de tutela, así mismo la contratación de una empresa

especializada en comunicaciones para soportar a la entidad en situaciones que tengan repercusión en su reputación e imagen, comoquiera que las consorciadas son entidades del sector financiero. En particular lugar de la abrupta instrucción del fideicomitente para contratar toda la prestación de servicios de salud de la población privada de la Libertad (aproximadamente 1300 contratos), sin considerar el incremento en los costos y actividades conllevan en el ajuste en la ecuación financiera del contrato.

SEGUNDA: Que como consecuencia de lo anterior, se ordene a la UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS (USPEC) a restablecer el equilibrio económico del contrato a favor de del (sic) Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2015. 1 Fl. 38 a 62, C.1

TERCERA: Que, también en consecuencia, se condene a la Nación – MINISTERIO DE JUSTICIA – UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS (USPEC), a pagarle a mis representadas, como compensación por los mayores costos en los que incurrió el Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2015, dentro de la ejecución del contrato por razón del incremento en el número de actividades y la instrucción abrupta por parte del fideicomitente respecto de la contratación de los servicios de salud, por un valor de

CUATROCIENTOS CINCUENTA MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y UN MIL

SEISCIENTOS TREINTA Y SIETE PESOS M/CTE, ($450.581.637,00), los cuales se discriminan asi:  Recurso humano adicional $ 300.959.237  Estudios de Seguridad Recurso Humano

adicional asumido por el Consorcio $ 11.582.400  Honorarios contrato DATIS $ 45.240.000  Honorarios abogado experto en derecho constitucional $ 92.800.000

TOTAL $450.581.637,00

CUARTA: Que se condene a los demandados al pago de los intereses moratorios o corrientes liquidados a la tasa máxima legal, y ajustada de conformidad con la variación del índice de precios al consumidor, desde el momento en que cada obligación se hizo exigible, esto es, desde el 18 de mayo de 2016 y hasta el momento en que se cumpla la condena.

QUINTA: Que todas las sumas de dinero a las que resulte condenado el demandado sean actualizadas con base en los índices de precios al consumidor, en los términos establecidos en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011.

SEXTA: Condenar a la UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS (USPEC) en las costas y gastos del presente proceso.

Pretensiones subsidiarias.

PRIMERA: Condenar a la UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS (USPEC) por el incumplimiento del contrato y como consecuencia de ello para que a título de daño emergente se pague al Consorcio:

a. El mayor costo de personal ofrecido al momento del inicio del Contrato no. 363 de 2015, atendiendo los términos de selección abreviada adelantada por la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios – USPEC, dentro de los cuales no se suministraron volumetrías específicas para los procesos de contratación y pagos, teniendo en cuenta que a la fecha del 07 de

diciembre de 2015, no se encontraba implementado el Modelo de Atención en Saludo, como tampoco la USPEC contaba con información relacionada; situación que debió pagar por los costos operacionales y de personal en que incurrió como consecuencia de la mala planificación de la entidad al momento de determinar y establecer el costo real del Contrato. b. El valor de los servicios que con ocasión de las adiciones el contratista sufragó y que no fueron tenidas en cuenta por la unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios USPEC a las cuales se refiere la solicitud de reconocimiento del desequilibrio económico presentado por la Fiduprevisora S.A. como representante del Consorcio mediante comunicaciones de fecha dieciocho (18) de mayo, treinta y uno (31) de mayo y siete (7) de junio de 2016.

SEGUNDO: Condenar a la UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS (USPEC) para que a título de lucro cesante, se ordene el pago de los réditos de las sumas de dinero que resulten como daño emergente en

cuantía de CUATROCIENTOS CINCUENTA MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y UN MIL SEISCIENTOS TREINTA Y SIETE PESOS M/CTE, ($450.581.637,00), a las tasas de interés legal vigente establecidos por la Ley 80 de 1993 y la indexación monetaria por la devaluación ocurrida a las sumas pedidas.

TERCERA: Que se condene a los (sic) demandados (sic) al pago de los intereses moratorios o corrientes liquidados a la tasa máxima legal, y ajustada de conformidad con la variación del índice de precios al consumidor, desde el

momento en que cada obligación se hizo exigible, esto es, desde el 18 de mayo de 2016 y hasta el momento en que se cumpla la condena.

CUARTA: Que todas las sumas de dinero a las que resulte condenado el demandado sean actualizadas con base en los índices de precios al consumidor, en los términos establecidos en el artículo 187 de la Ley 1437 de

2011.

QUINTA: Condenar a LA UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS (USPEC) en las costas y gastos del presente proceso.”

(negrilla dentro del texto original) 1.3 Como fundamento fáctico de sus pretensiones, la parte actora enunció los siguientes hechos que, a continuación, la Sala sintetiza: 1.3.1 La USPEC llevó a cabo el Proceso de Selección Abreviada no. 058 de 2015, el cual tuvo por objeto celebrar un contrato de fiducia mercantil de administración y pagos de los recursos dispuestos por el fideicomitente en el FONDO NACIONAL DE SALUD DE LAS PERSONAS PRIVADAS DE LA LIBERTAD – FNSPPL. 1.3.2 El 11 de diciembre de 2015, el Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2015, conformado por FIDUPREVISORA S.A. y FIDUAGRARIA S.A, en adelante el CONTRATISTA o el CONSORCIO, formuló propuesta para la celebración del contrato, habiendo sido el único oferente que se presentó a la convocatoria. La USPEC, mediante Resolución No. 001257 del 21 de diciembre de 2015, adjudicó el contrato al CONSORCIO. 1.3.3 El 23 de diciembre de 2015 la USPEC y el CONSORCIO suscribieron el

Contrato de Fiducia Mercantil No. 363 de 2015, cuyo objeto consistió en “ADMINISTRAR Y PAGAR LOS RECURSOS DISPUESTOS POR EL FIDEICOMITENTE EN EL FONDO NACIONAL DE SALUD DE LAS PERSONAS PRIVADAS DE LA LIBERTAD” y cuyo plazo de duración se pactó en 12 meses, contados a partir de la firma del acta de inicio. 1.3.4 En desarrollo del referido contrato de fiducia mercantil, el 30 de diciembre de 2015 el CONSORCIO suscribió con CAPRECOM EICE el Contrato no. 59940001-2015 para la prestación de servicios de salud, con un plazo de 3 meses contados a partir del 1 de enero de 2016 y hasta el 31 de marzo de 2016. Sin embargo, con posterioridad a su celebración, el Gobierno Nacional ordenó la supresión y liquidación de CAPRECOM EICE lo que impidió que dicho contrato pudiera continuar ejecutándose. 1.3.5 La parte demandante añade que lo anterior condujo “a iniciar de manera anticipada la contratación por parte del Consorcio de los servicios de salud para la población privada de la libertad y asumir las obligaciones y los cargos existentes, sin que se hubiera agotado el periodo de transición del Decreto 2245 de 2015, generando una contingencia en materia administrativa, operativa y judicial para el Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2015, además de un incremento desmedido en los costos para la atención del contrato presentados en la oferta de servicios”. 1.3.6 Resalta que por lo anterior el contrato de fiducia mercantil no. 363 de 2015 presentó modificaciones en su ejecución que ocasionaron mayores costos y que

desequilibraron su ecuación financiera. 1.3.7 Finalmente señala que si bien como consecuencia de las reclamaciones realizadas por el CONSORCIO, mediante la suscripción de los Otrosíes Nos. 1 y 2 la USPEC adicionó la comisión fiduciaria y “tomó las medidas correctivas para normalizar la ejecución del contrato”, ello solo tuvo lugar a partir de junio de 2016, “quedando sin solventar los gastos en que incurrió Fiduprevisora S.A. como representante del Consorcio para los meses de abril y mayo de 2016”.

2. Contestación de la demanda Por Auto del 17 de octubre de 20172, el Tribunal admitió la demanda y ordenó la notificación personal a la parte demandada, al Ministerio Público y a la Agencia de Defensa Jurídica del Estado. 2 Fl. 68, C.1 2.1 La USPEC3 contestó la demanda, mediante escrito en el que se opuso a la prosperidad de las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó unos, negó otros y dijo que algunos otros no le constaban.

Sostuvo que la entidad suscribió diferentes otrosíes mediante los cuales se incluyeron adiciones de acuerdo a lo solicitado por el CONTRATISTA y añadió que conceptos tales como abogado experto en derecho constitucional, honorarios del contrato DATTIS y contratación de una empresa especializada en comunicaciones, a los que alude la reclamación del demandante, no guardan relación con el objeto contractual. Se refirió al carácter vinculante de los pliegos de condiciones y manifestó que “los posibles oferentes realizaron observaciones, las cuales fueron respondidas

oportunamente por la entidad”. Además, en los estudios y documentos previos del proceso de selección la entidad requirió un personal mínimo, pero el mismo podía ser adicionado o ser superior al solicitado. Señaló que la contratación que se llevó a cabo entre el CONSORCIO y CAPRECOM E.I.C.E “se efectuó por escogencia y voluntad” del demandante y que si bien se suscribió dicho contrato en desarrollo de las obligaciones asumidas por el CONSORCIO en el contrato de fiducia mercantil no 363 de 2015, era potestad del este último contratar con CAPRECOM E.I.C.E. “o con cualquier otra EPS (…) siendo, en este caso, CAPRECOM E.I.C.E. la entidad escogida por el contratista, y siendo aquella una decisión en la cual la USPEC no tuvo injerencia alguna”. Además, añadió que si CAPRECOM EICE no pudo ejecutar el contrato celebrado con el CONSORCIO y por tal motivo no garantizó la prestación de los servicios de salud durante el periodo de transitoriedad, en todo caso “de ser así, la entidad encargada de asumir los presuntos daños y erogaciones producto de un incumplimiento contractual, sería CAPRECOM E.I.C.E. hoy liquidada, en virtud del Contrato 59940-001-2015” celebrado entre CAPRECOM E.I.C.E. y el

CONSORCIO.

Por otra parte, anotó que en el presente caso no había lugar a alegar el desequilibrio económico del contrato, pues “indefectiblemente el personal o grupo de trabajo indicado tanto en el proyecto de pliegos, como en los pliegos definitivos 3 Fl. 81 a 107, C.1 del proceso USPEC-SA-MC-058-2015, INCLUÍA que aquel personal desplegara

las actividades que hoy aduce el Consorcio como ‘no previstas’”

3. Alegatos de conclusión en la primera instancia A la finalización de la audiencia de pruebas4 llevada a cabo el 3 de julio de 2018, el Tribunal corrió traslado para alegar de conclusión.

En sus alegatos de conclusión, la parte demandante5 y la demandada6 reiteraron los argumentos expuestos en la demanda y la contestación. El Ministerio Público guardó silencio.

4. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 22 de mayo de 20197, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B, negó las pretensiones de la demanda, liquidó en cero pesos el Contrato y condenó en costas a la parte actora.

En su sentencia, el Tribunal concluyó que no estaba acreditado en el proceso el desequilibrio económico del Contrato en los meses de abril y mayo de 2016, correspondientes al lapso reclamado por el demandante, señalando a dicho efecto que: (i) en los pliegos de condiciones se estableció la unidad operativa para la administración del patrimonio y la misma fue ofertada por el Consorcio; (ii) en la matriz de riesgos del contrato de fiducia mercantil se asignaron al fiduciario los riesgos asociados a la no disponibilidad de personal, necesidad de incremento de recursos humanos que ocasionaran gastos superiores a los previstos y afectación de la imagen por decisiones equivocadas y retrasos; y (ii) en las especificaciones técnicas del contrato de fiducia mercantil se incluyó información estadística de la población privada de la libertad y de su distribución geográfica, es decir que el

CONTRATISTA tuvo conocimiento del número de internos a los que debía prestarse atención medica en salud. Por otro lado, el a-quo puso de presente que la circunstancia de haberse reconocido por parte de la USPEC y a favor del Contratista unos valores 4 Fl. 166 a 169, C.1 5 Fl. 186 a 193 C.1. 6 Fl.179 a185, C.1 7 Fl. 195 a 205, C. Ppal. adicionales a partir del mes de junio de 2016 mediante los distintos otrosíes suscritos por las partes, no implicaba que en los meses anteriores se hubieren generado sobrecostos. De igual modo, sostuvo que el CONSORCIO “conoció las circunstancias jurídicas y económicas que estaba Caprecom EICE en liquidación” y concluyó que no había quedado demostrado lo afirmado por la actora en el sentido de señalar que la USPEC “instruyó para que la prestación de servicios de salud se continuara con Caprecom EICE en liquidación”. Por último, el a-quo efectuó la liquidación judicial del Contrato de Fiducia Mercantil arrojando un saldo de cero pesos, así: “TOTAL LIQUIDACIÓN JUDICIAL DEL CONTRATO de fiducia mercantil No. 363 de 2015 suscrito entre Fiduprevisora S.A. y la Fiduagraria S.A. integrantes del consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2015 es de cero ($0), por lo que las partes se encuentran a paz y salvo por todo concepto.”

5. Recurso de apelación La parte demandante interpuso recurso de apelación8, el cual fue concedido el 26 de

junio de 20199 y admitido en providencia del 2 de septiembre de 201910. En su recurso, solicitó revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda, por cuanto “el Tribunal se apartó del precedente jurisprudencial, incurrió en errores de hecho y de derecho al no valorar de manera integral las pruebas presentadas y omitió pronunciarse sobre las pretensiones subsidiarias presentadas”, violando flagrantemente el debido proceso. En síntesis, el recurrente señaló que: (i) El Tribunal incurrió en un defecto fáctico, por cuanto no apreció las pruebas aportadas con la demanda, las cuales, a su juicio, demostraban el desequilibrio económico del contrato y los costos en que incurrió el CONTRATISTA y efectuó una valoración equivocada de los testimonios recepcionados que daban cuenta del desequilibrio originado en la imposibilidad jurídica de CAPRECOM EICE para prestar el servicio de salud luego de la expedición del decreto que ordenó su liquidación. Igualmente, confundió “la figura del contrato de fiducia mercantil, pues unos son los valores de la comisión 8 Fl.211 a 223, C. Ppal 9 Fl. 225, C. Ppal. 10 Fl. 234, C. Ppal. fiduciaria y otros los recursos a administrar”, valoró incorrectamente el Decreto 2245 del 24 de noviembre de 2015 y el Decreto 2519 del 28 de diciembre del mismo año y desconoció el Acta No. 001 del 28 de diciembre de 2015 del Consejo Directivo del Fondo Nacional de Salud de las Personas Privadas de la Libertad.

(ii) La sentencia incurrió en un defecto sustantivo, al no aplicar el artículo 27 de la Ley 80 de 1993 y fundamentarse en el Decreto 2245 de 2015 para concluir que el Contratista conocía la situación del país en relación con la prestación del servicio de salud, a pesar de que esta norma no dispuso la supresión y liquidación de CAPRECOM EICE y que dicha liquidación, llevada a cabo por orden del Gobierno Nacional, fue imprevista y posterior a la celebración del contrato de fiducia mercantil. (iii) El Tribunal se apartó de numerosas sentencias del Consejo de Estado en materia de equilibrio económico del contrato, a pesar de reunirse en el caso sub judice los presupuestos para la aplicación de la teoría de la imprevisión. (iv) El Tribunal omitió pronunciarse sobre las pretensiones subsidiarias “situación que resulta reprochable como quiera que si no avizoró el desequilibrio económico del contrato, debió manifestarse respecto de las mismas en el cuerpo de la sentencia recurrida y no se observa ningún señalamiento al respecto”. (v) Finalmente, el recurrente cuestionó la condena en costas, al considerar que el a-quo desconoció lo dispuesto en la Ley 446 de 1998.

6. Actuación en segunda instancia 6.1 Mediante providencia del 15 de octubre de 201911, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 6.2 En el término otorgado, la parte actora presentó escrito de alegaciones12 en el que solicitó revocar la providencia recurrida y acceder a las pretensiones de la demanda. A dicho efecto, reprodujo las consideraciones expuestas en el escrito

mediante el cual formuló el recurso de apelación. 6.3 La demandada y el Ministerio Público guardaron silencio. 11 Fl. 238, C. Ppal. 12 Fl. 240 a 254, C. Ppal.

III. CONSIDERACIONES

1. Jurisdicción y competencia La Sala se ve obligada a plantear el problema jurídico en el estudio de este presupuesto procesal por las razones que se pasarán a explicar.

2. Problema jurídico Debe la Sala determinar si a la jurisdicción de lo contencioso administrativo corresponde el conocimiento de una controversia relativa a un contrato interadministrativo en el que el contratista es un consorcio conformado por entidades públicas de carácter financiero y si dicho contrato ha sido celebrado dentro del giro ordinario de sus negocios.

3. Análisis de la Sala 3.1 La jurisdicción administrativa no juzga controversias que versen sobre contratos celebrados por entidades pública