CE-SECCION TERCERA-25000-23-36-000-2017-01634-01(61141)-2018

APELACIÓN DE AUTO / MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS

CONTRACTUALES / NULIDAD ABSOLUTA DE CONTRATO / PRINCIPIO DE

PLANEACIÓN – Omisión / RESTITUCIONES MUTUAS / MEDIDAS

CAUTELARES DE URGENCIA - Accede / PREVALENCIA DEL INTERÉS

PÚBLICO

[E]n cuanto i) los fundamentos fácticos invocados por la actora se orientan a dar cuenta de la celebración y ejecución del contrato, presupuestos necesarios para la decisión que habrá de adoptarse sobre la nulidad y las restituciones pedidas; ii) la desviación de poder, el objeto ilícito y la causa ilícita están previstas en las normas invocadas en la demanda como vicios sancionados con la nulidad absoluta de los contratos; iii) las restituciones mutuas están dispuestas en el ordenamiento invocado como uno de los efectos de la nulidad absoluta y iv) las razones aducidas se orientan a demostrar la configuración de las causales de nulidad, para la Sala es dable concluir en esta etapa preliminar que la demanda se encuentra razonablemente fundada en derecho (…) [D]ado que, i) al tenor de lo dispuesto en el artículo 229 del C.P.A.C.A., la decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento; ii) se acreditaron los requisitos legales para decretar las medidas cautelares objeto de la apelación y iii) las consideraciones de la decisión impugnada relativas a los “hechos probados” y las arriba trascritas, en el numeral 25.3.3., nada dicen sobre los requisitos exigidos para decretar las medidas

cautelares decididas, la Sala dejará sin efectos esos apartes de la ratio decidendi y confirmará en todo lo demás la decisión de primera instancia (...) MEDIDA CAUTELAR - Requisitos [P]ara decidir sobre las medidas de que se trata, corresponde al juez verificar que i) la demanda esté razonablemente fundada en derecho, ii) se haya acreditado la titularidad del derecho o de los derechos invocados por el peticionario con prueba sumaria y iii) se haya presentado documentos, informaciones, argumentos, justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla y, asimismo, que no se cause un perjuicio irremediable o la nugatoria de los efectos de la sentencia con la decisión de negar las medidas cautelares FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULOS 231 Y 243.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO (E)

Bogotá D.C., catorce (14) de junio de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 25000-23-26-000-2017-01634-01(61141)

Actor: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P.

Demandado: COMPUFÁCIL S.A.S.

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALESAUTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra

el auto del 8 de febrero de 2018, proferido la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca para decretar las medidas cautelares de urgencia pedidas por la actora.

ANTECEDENTES

1. El 31 de agosto de 2017, la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A.

E.S.P., mediante apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del control de controversias contractuales contra la sociedad Compufácil S.A.S. y el Banco Colpatria Multibanca Colpatria S.A., este último como litisconsorte necesario, con las siguientes pretensiones (f. 2-66, c. 1): Primera: Declarar la nulidad absoluta del contrato n.º 4600014955, suscrito el 2 de septiembre de 2015, entre la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTA S.A. E.S.P. y la sociedad COMPUFACIL S.A.S., cuyo objeto, conforme con lo estipulado en su cláusula primera, consiste en que “el contratista se obliga con la adquisición de la solución del T.I. del nuevo Data Center de ETB, la cual incluye el suministro de bienes, el licenciamiento del uso de software, la prestación de servicios de instalación, configuración, implementación, pruebas, puesta en producción, estabilización y capacitación, así como el diseño, implementación y aseguramiento de calidad del modelo operativo tanto para el nuevo data center, como para los demás data centers de la red de ETB, los servicios de operación para las facilities y plataformas del nuevo data center, de conformidad con las condiciones establecidas en los términos de referencia, en los anexos técnicos,

anexos financieros, en la oferta, contraoferta y con el manual de contratación de ETB.

Segunda: Declarar la nulidad absoluta del Acuerdo n.º 1 al contrato n.º 4600014955, suscrito el 7 de diciembre de 2015, entre la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTA S.A. E.S.P. y la sociedad COMPUFACIL S.A.S., en el cual las partes prorrogaron el plazo de ejecución, el ítem i) de la CLÁUSULA SEXTA-FORMA DE PAGO y el numeral 3.8.5 de los términos de referencia en lo relativo al

CRONOGRAMA DE EJECUCIÓN del contrato.

Tercera: Como consecuencia de las declaraciones impetradas en los numerales primero y segundo, solicito disponer la anulación de la factura de venta n.º CF-8913, por valor total de $21 735 934 000 emitida por COMPUFACIL en desarrollo del contrato y del acuerdo modificatorio n.º 1 suscrito el 7 de diciembre de 2015.

Cuarta: Como consecuencia de la declaración de nulidad del contrato y del Acuerdo Modificatorio n.º 1, impetradas en los numerales primero y segundo condenar a la sociedad demandada a restituir a la entidad demandante la suma de nueve mil cinco millones setecientos ochenta y cinco mil trescientos cuarenta pesos ($9 005 785 340), pagada en desarrollo del contrato más los intereses moratorios a la tasa más alta, los cuales se causan desde las fechas en las cuales COMPUFACIL recibió dichos pagos hasta la fecha de su pago efectivo, así como cualquier otra suma que pueda verse obligada a pagar ETB

como consecuencia de la celebración del contrato n.º 4600014955, del 2 de septiembre de 2015, del acuerdo modificatorio n.º 1 del 7 de diciembre de 2015 y de la expedición de la factura venta n.º CF-8913.

Quinta: Como consecuencia de las declaraciones impetradas en los numerales primero y segundo, solicito disponer la restitución a la sociedad demandada, COMPUFACIL S.A.S., de los equipos entregados por la citada sociedad a partir de la suscripción del Acuerdo Modificatorio n.º 1, los cuales están relacionados en el acta suscrita por el representante de COMPUFACIL y el interventor del contrato el día

(sic) y se encuentran ubicados en los lugares indicados en la prueba documental No.14 de las allegadas en medio físico. Séptima. (sic) Condenar a la sociedad demandada al pago de las costas que se causen con el trámite del proceso.

2. Como fundamento de las pretensiones, la parte actora adujo los hechos que se resumen a continuación: 2.1. Con ocasión del proyecto general para la construcción de un Data Center, edificación dotada de los equipos y sistemas de información para la atención de clientes, la E.T.B. suscribió diversos contratos entre los que se encuentra el n.º 4600014955 del 2 de septiembre de 2015, celebrado con Compufácil S.A.S. para «…la instalación de los equipos informáticos, programas de computación y los demás elementos necesarios presentados como una “solución de T.I. (Tecnología de información) del nuevo DATA CENTER”» dado que, según las afirmaciones de la demanda, se decidió contratar por separado y de forma simultánea, las obras

civiles y la solución de tecnología de información, con total desconocimiento de la planeación necesaria para que la construcción fuera previa a la instalación de los equipos de cómputo. 2.2. Conforme con el cronograma consignado en los términos de referencia, la instalación de los equipos debía surtirse a partir del 20 de noviembre de 2015. No obstante, con base en los términos de los contratos de construcción y demás requerimientos necesarios para llevar a cabo el proyecto, era evidente que en esa fecha no se podía iniciar la ejecución del contrato objeto de esta controversia. 2.3. El contrato fue adjudicado por un valor de USD$7 227 629,40 más $2 997 139 780, suma que dista de la invitación directa que medió para su celebración, en la que el presupuesto se calculó en $11 566 369 550. 2.4. Como consecuencia de los evidentes retrasos, las partes suscribieron el acuerdo modificatorio n.º 1 del 7 de diciembre de 2015, con el fin de variar la forma de pago, en el sentido de disponer que el 30% de los bienes de producción extranjera se pagarían desde el momento en que los equipos fueran depositados en una bodega y no desde su instalación, como inicialmente se convino, de modo que dicho acuerdo estaba viciado de causa ilícita y desviación de poder, porque se suscribió con el fin de favorecer al contratista en la medida en que se le aseguraba el pago en el año 2015, de acuerdo con los cambios introducidos al objeto contractual. 2.5. En virtud de la modificación introducida el contratista entregó parte de los equipos y las partes suscribieron un acta de recibo parcial que dio lugar a que

aquel expidiera la factura de venta n.º CF-8913 por valor de $21 735 934 000, sobre la que se le autorizó el pago de $8 619 422 103, fines para los que se giró un cheque del 8 de marzo de 2016 por valor neto de $7 944 109 120,00, a favor de del Banco Colpatria, endosatario de la referida factura. 2.6. Durante la ejecución se evidenció una serie de inconsistencias en la entrega y en los datos de importación de los bienes extranjeros en los que se fundamentó el referido pago, hechos que la ETB denunció penalmente el 17 de julio de 2017 por la posible celebración del contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales, fraude procesal y peculado culposo. 2.7. Por su parte, el Banco Colpatria inició un proceso ejecutivo contra la E.T.B. para el pago del valor restante de la factura, trámite que correspondió al Juzgado 29 Civil del Circuito de Bogotá, en el que se decretó y practicó la medida cautelar de embargo de las cuentas corrientes de la entidad por la suma de $21 252 609 462,00, vigente para la fecha de presentación de la demanda.

3. Con fundamento en los artículos 230, 231 y 232 del C.P.A.C.A. y 613 del Código General del Proceso, la demandante solicitó las siguientes medidas

cautelares de urgencia (f.53-56 c.1):

VMEDIDAS CAUTELARES DE URGENCIA.

Solicito que, antes de notificar el auto admisorio de la demanda a la sociedad demanda se decreten las siguientes medidas cautelares:

a.- Imponerle a la sociedad demandada COMPUFÁCIL S.A.S., la obligación de hacer consistente en retirar todos los bienes y equipos entregados a la ETB a partir del Acuerdo Modificatorio n.º 1 al contrato n.º 4600014955, suscrito el 7 de diciembre de 2015. b.- Ordenar al Juzgado Veintinueve Civil del Circuito abstenerse de realizar cualquier pago al BANCO COLPATRIA con los dineros que fueron embargados de las cuentas de la ETB según certificación anexa como prueba. Dicha orden debe impartirse dentro del proceso ejecutivo identificado con el número 110013103029201700334-01. 3.1. Al efecto adujo que la demanda está razonablemente fundada en derecho, porque existen pruebas suficientes de que tanto el contrato como su acuerdo modificatorio adolecen de objeto ilícito, causa ilícita y desviación de poder. Igualmente, puso de presente la imposibilidad de construir el Data Center sin haberse ejecutado las obras civiles de infraestructura, razón por la que los equipos entregados por COMPUFÁCIL no pueden utilizarse y de no ser retirados se deteriorarán y depreciarán. Aunado a lo anterior, manifestó que la suspensión de pagos al Banco Colpatria en el proceso ejecutivo también es viable, porque el título fue librado en virtud del contrato cuya nulidad se pretende, razón la que los pagos también están afectados de causa y objeto ilícito.

4. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, mediante providencia del 18 de octubre de 2017, decretó las medidas cautelares

pedidas, así (f. 107-136, c. ppal.):

PRIMERO: DECRETAR MEDIDA CAUTELAR DE URGENCIA dentro del proceso de la referencia, de conformidad con las consideraciones de la parte motiva, sin que implique prejuzgamiento de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 "Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo".

SEGUNDO: En consecuencia se ordena lo siguiente:

2.1. Ordenar al Juzgado Veintinueve Civil del Circuito de Bogotá D.C. suspender el pago de las sumas retenidas y puesta a su disposición dentro del proceso ejecutivo n.º 11-001-31-03-029-2017-00334-00 seguido por Banco Colpatria Multibanca Colpatria S.A.S. contra la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. o de aquellas que llegara a ejecutar y que provengan de la factura CF-8913 expedida el 17/12/2015 por Compufácil S.A.S. hasta tanto se adopte decisión de fondo dentro del presente asunto y la misma se encuentre ejecutoriada. Para lo anterior, se ordena a la Secretaría de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, proceda de manera inmediata a elaborar el oficio para comunicar la anterior decisión al Juzgado Veintinueve Civil del Circuito de Bogotá D.C. El oficio deberá ser retirado de manera inmediata por el apoderado de la parte demandante y radicarlo ante el destinatario y aportar al expediente la constancia de recibido. 2.2. Suspender la ejecución del contrato n.º 4600014955 suscrito el 2

de septiembre de 2015 entre la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá D.C. y Compufácil S.A.S. y el Acuerdo modificatorio n.º 1 del referido, celebrado el 7 de diciembre de 2015, en procura del interés público, hasta tanto se adopte decisión de fondo dentro del proceso de la referencia. En el presente caso no se indicarán pautas o condiciones para reanudar la actuación contractual, en tanto resulta imposible, dado que el contrato de obra n.º 4600014724 no fue ejecutado en su totalidad y por el contrario, fue abandonado por el contratista de acuerdo a lo señalado en el escrito de la demanda y en el informe de la Contraloría de Bogotá D.C. en diciembre de 2016. Para lo anterior, procederá de manera inmediata la Secretaría de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a comunicar la anterior decisión a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá ETB SA ESP.y Compufácil S.A.S., para lo cual se adjuntará copia del presente proveído. Esta comunicación deberá efectuarse una vez se haya surtido materialmente la dispuesta en el numeral 2.1. 2.3.Ordenar a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. que proceda de manera inmediata a elaborar un acta individualizada de todos aquellos bienes y equipos que se encuentren ubicados en bodegas o que no se encuentren funcionando y que fueron recibidos como consecuencia del contrato n.º 4600014955 suscrito el 2 de septiembre de 2015 y el Acuerdo modificatorio n.º 1 del referido, celebrado el 7 de diciembre de 2015 y una vez efectuada la misma

deberá comunicar a Compufácil S.A.S. quien a su vez procederá de manera inmediata a retirar dichos bienes. Del acta individualizada elaborada por la ETB S.A. E.S.P. y del recibido de la misma por parte de Compufácil S.A.S., deberá allegarse de manera inmediata una copia al expediente. Para lo anterior, se ordena a la Secretaría de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca proceda de manera inmediata a elaborar el oficio para comunicar la anterior decisión a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A.E.S P. y a Compufácil S.A.S.; los oficios deberán ser retirados de manera inmediata por el apoderado de parte demandante y radicarlo ante los destinatarios y aportar al expediente la constancia de recibido. Esta comunicación deberá efectuarse una vez se haya surtido materialmente la dispuesta en el numeral 2.1.

TERCERO: De conformidad con el artículo 241 del C.P.A.C.A. la Secretaría de la Sección Tercera del tribunal Administrativo de Cundinamarca deberá prevenir a los destinatarios de las sanciones a que hay lugar en caso de incumplimiento de la medida cautelar adoptada. Requiérase a los destinatarios para que de manera inmediata informen al despacho las actuaciones que dan cumplimiento a lo ordenado.

CUARTO: Se ordena a la Secretaría de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca realizar trámites de coordinación con el apoderado de la parte demandante para la gestión de las comunicaciones ordenadas.

QUINTO: Por Secretaría de esta Sección, Notificar personalmente el

presente auto a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P., Compufácil S.A.S. y Banco Colpatria Multibanca Colpatria S.A.S. con posterioridad a la comunicación de las medidas cautelares. 4.1. Previo análisis de la jurisdicción, competencia, procedencia del medio de control, caducidad, legitimación en la causa y competencia del magistrado sustanciador para adoptar la decisión en los términos del artículo 229 del C.P.A.C.A., el a quo concluyó sobre el cumplimiento de los requisitos legales de las medidas cautelares de urgencia, en cuanto encontró que las pruebas allegadas al expediente permiten establecer que para la fecha de celebración del contrato de las obras civiles necesarias para el Data Center, no se había otorgado la licencia de construcción, la cual se aprobó el 10 de febrero de 2016, sumado a que la E.T.B. declaró el incumplimiento de ese negocio jurídico con fundamento en que para el 1° de abril de 2016 el contratista apenas había logrado un avance del 74% de la obra que debió concluirse el 31 de enero anterior. 4.2. Hizo énfasis en que el contrato objeto de controversia, se suscribió el 2 de septiembre de 2015 y el acta de inicio el 19 de septiembre siguiente, antes de finalizada la construcción de las obras civiles necesarias para la instalación del data center y el acuerdo n.º 1 fue firmado por las partes el 7 de diciembre del mismo año, para prorrogar el plazo de ejecución hasta el 9 de mayo de 2018 y asimismo convenir en que la entrega de los bienes se haría en las bodegas de la

E.T.B. y no en la forma y sitio inicialmente acordados. 4.3. Adicionalmente, encontró acreditado que el 17 de diciembre de 2015 Compufácil S.A.S. emitió la factura de venta n.º CF-8913 a nombre de E.T.B., por valor de $21 735 934 000 y que con fundamento en ese título, el Juzgado 29 Civil del Circuito de Bogotá decretó el embargo y retención de las sumas de dinero que la entidad tuviera en las entidades bancarias, por $20 687 737 320, dentro el ejecutivo iniciado por el Banco Colpatria. 4.4. En consecuencia, concluyó la necesidad de decretar las medidas cautelares pedidas para proteger el interés público, evitar perjuicios irremediables y garantizar los efectos de la sentencia, considerando que aquellas y la demanda se fundamentan en la trasgresión del principio de planeación al que se sujeta el contrato celebrado. Irregularidad que encontró acreditada por el hecho que el contrato n.º 4600014955 se firmó en una fecha cercana al negocio que tuvo por objeto la construcción del edificio en el que debía instalarse el data center, cuyo incumplimiento imposibilitó la ejecución del contrato sub judice y llevó a que los equipos se entregaran en condiciones de modo y lugar distintas de las inicialmente convenidas, sin satisfacer el interés general perseguido con la contratación.

5. Adicionalmente, en auto de la misma fecha, esto es, del 18 de abril de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, admitió la demanda (f. 137-138, c. ppal.).

6. La sociedad Compufácil S.A.S. presentó recurso de apelación contra la providencia del 18 de octubre de 2017 que decretó las medidas cautelares de urgencia.

En síntesis, argumentó su desacuerdo en los siguientes términos (f. 192-296, c. ppal.): 6.1. Hizo énfasis en las “inconsistencias, falsedades e inexactitudes presentadas por la ETB como fundamento para adoptar la medida” y en que la parte actora pretende beneficiarse de su propia culpa e inducir a error al juez. Prosiguió con una referencia a la etapa precontractual que dio origen a la presente controversia, con el fin de exponer que se trató de una invitación a varias compañías que contaban con reconocimiento tecnológico, cursada después del fracaso de un proyecto iniciado desde 2013. 6.2. Aclaró que en la celebración del contrato sub judice no tuvo incidencia alguna la contratación de la obra civil donde funcionaría el centro de datos, esto es, en el contrato n.º 4600014724 suscrito entre la ETB y Aceco TI S.A., cuyos efectos se pretende al contrato celebrado entre la demandada y la actora, sumado al hecho de que esa ejecución se encontraba enteramente bajo el control de la entidad contratante, en cuanto parte del plan estratégico de la empresa prestadora de servicios de telecomunicaciones. 6.3. Aseguró que “atendiendo el diseño existente, avalado por la UPTIME, a los planos suministrados por ETB dentro del proceso en el que participó Compufácil y las afirmaciones de los funcionarios de ETB sobre el término de entrega de los salones Telecom A, Telecom B y área blanca del Data Center, tal como se prueba

en los anexos de las actas de reuniones sostenidas entre las partes, era previsible que Compufácil tenía el espacio a tiempo para cumplir con su obligación de instalación de los equipos” y que durante el primer semestre de 2016 requirió información a ETB sobre el avance de las obras civiles, recibiendo como respuesta que esa situación era confidencial, de modo que no conoció las particularidades de ese contrato. Afirmó que, aún con posterioridad a la declaratoria de incumplimiento del contrato n.º 4600014724 suscrito con Aceco TI S.A., persiste su voluntad de seguir adelante con el proyecto de tecnología de la información, como es su derecho, en los términos del contrato celebrado. 6.4. Agregó que asumió los riesgos de su propio contrato y no los de la construcción de las obras civiles. Aclaró que la modificación del contrato n.º 4600014955 se originó en el incumplimiento de ETB consistente en no entregar el área física y que en cuanto el pago de los bienes dependía de su instalación en el centro de datos o de la entrega en el lugar que la empresa pondría a disposición para el efecto, como en efecto se hizo, Compufácil emitió la factura de venta el 17 de diciembre de 2015 por valor de $21 735 934 000, después de haber entregado la totalidad de los bienes. 6.5. Reiteró que en el proceso de selección en el que participó no se vulneró el principio de planeación, cuya observancia en todo caso correspondía a ETB, situación frente a la que Compufácil S.A.S. está amparada por la buena fe y confianza

legítima, dado que tanto el pliego de condiciones como el contrato suscrito, se justificaron en los estudios adelantados por la entidad y en la necesidad que tenía del Data Center para la prestación de los servicios a su cargo, sumado a que no tuvo conocimiento de la situación real en la que se encontraba la ejecución del contrato celebrado para la ejecución de las obras civiles. 6.6. Indicó que, contrario a lo señalado por la parte actora, las declaraciones de importación de los bienes de origen extranjero dan cuenta de su adquisición con posterioridad a la suscripción del contrato y que, si bien enunció los requisitos exigidos para la procedencia de las medidas cautelares de urgencia, el a quo no hizo un verdadero análisis de aquellos en cuanto se dedicó a anticipar el sentido del fallo de fondo, en cuanto tuvo por probados los hechos de la demanda sin que se le garantizara el debido proceso, la defensa y contradicción de las pruebas. 6.7. Manifestó que no es clara, explícita la orden de hacer que profirió el Tribunal y que las cautelares decretadas no se corresponde con la naturaleza de las legalmente autorizadas. Explicó que no se definieron los pormenores para cumplir con la obligación impuesta, relativos a la fecha de entrega, asunción de los costos para su materialización, transporte, almacenamiento, seguros y revisión de los equipos, entre otros. 6.8. Con apoyo en la providencia proferida por la Sección Segunda de esta Corporación dentro del expediente n.º 0740-15, se refirió a los límites impuestos al juez

para el decreto y práctica de las medidas cautelares, en especial a la observancia de la apariencia de buen derecho y la certeza de un daño por la insatisfacción de un derecho. 6.9. Adicionalmente, con fundamento en los artículos 104, 152 del C.P.A.C.A. y 3° de la Ley 689 de 2001, adujo la falta de jurisdicción porque, en cuanto la litis versa sobre un contrato celebrado por una empresa de servicios públicos, sin cláusulas excepcionales y ajeno al derecho administrativo, su conocimiento corresponde a los Juzgados Civiles del Circuito de Bogotá y prueba de ello, es que Compufácil radicó demanda en contra de la ETB el 13 de octubre de 2017, cuyo conocimiento avocó el Juzgado Octavo Civil del Circuito de Bogotá, con el fin de que se declare el incumplimiento del Contrato n.º 4600014955. 6.10. Finalmente, solicitó que se revoquen las medidas cautelares y de manera subsidiaria que se declare la nulidad por indebida notificación de la decisión y por la falta de jurisdicción.

7. El 7 de noviembre de 2017, el representante legal de Compufácil solicitó la aclaración de las medidas cautelares de urgencia, en lo relativo a las condiciones de entrega de los equipos –verificación y certificación del estado en que se encuentra - y la asunción de los costos de bodegaje, seguros y transporte (f.299-300 c. ppal.).

8. En el traslado del recurso, la parte actora se pronunció para reiterar los argumentos ya expuestos; adujo que se trata de medidas anticipatorias que tienen relación directa con las pretensiones de la demanda, cuya decisión no puede considerarse como prejuzgamiento. Frente a la falta de jurisdicción aducida por la recurrente señaló que lo procedente era recurrir el auto admisorio de la demanda y no el que decretó las medidas cautelares (f.299, 302-315 c. ppal.). 8.1. Agregó que, de conformidad con el artículo 104 del C.P.A.C.A., esta jurisdicción debe conocer del asunto, porque la parte actora es una entidad pública de las definidas en esa norma y que la “…regla de competencia relativa a los asuntos relacionados con contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios que incluyan clausulas excepcionales es aplicable a las empresas privadas o mixtas, no a las oficiales”. Sumado a lo anterior, indicó que la recurrente se contradice, en consideración a que el 24 de mayo de 2017 convocó a la entidad a conciliación ante la Procuraduría delegada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 8.2. Finalmente, adujo que las nulidades son taxativas al tenor del artículo 133 del C.G.P., en el que se señala como causal la indebida notificación del auto admisorio y no la del auto que decreta de las medidas cautelares, además de que el artículo 199 del C.P.A.C.A. autoriza la notificación personal a través de mensaje dirigido al buzón electrónico de notificaciones judiciales, como el que se remitió por la

Secretaría del Tribunal.

9. El 29 de noviembre de 2017, el a quo i) rechazó por extemporánea la solicitud

de aclaración y por falta del requisito de postulación, en cuanto se presentó directamente por el representante legal de la demandada y ii) se pronunció sobre el cumplimiento de la medida, así (f.317-322 c. ppal.): (…) PRIMERO: RECHAZAR por extemporánea e improcedente la solicitud de aclaración del auto del 18 de octubre de 2017, mediante la cual se adoptó la medida cautelar de urgencia dentro del proceso de la referencia, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa del presente proveído.

SEGUNDO: ORDENAR a COMPUFÁCIL S.A.S. que de manera inmediata dé cumplimiento a la medida cautelar de urgencia decretada mediante auto del 18 de octubre de 2017, conforme lo expuesto en la parte considerativa del presente proveído. Se advierte que el no cumplimiento de lo ordenado dará lugar a la imposición de las sanciones contempladas en el artículo 241 del CPACA.

TERCERO: CONCEDER EN EL EFECTO DEVOLUTIVO el recurso de apelación presentado y sustentado oportunamente por la parte demandada contra el auto del 18 de octubre de 2017, mediante el cual se decretó medida cautelar de urgencia. (…) SÉPTIMO: Ejecutoriado el anterior y vencido el término de un (1) días sin que la demandada acredite el cumplimiento de la medida cautelar, por Secretaría ingrese el expediente al despacho para proceder a iniciar el trámite incidental del artículo 241 de CPACA, de lo contrario, y en

caso que se certifique y aporte soporte de cumplimiento de la orden impartida, continúese el trámite procesal correspondiente.

CONSIDERACIONES

I. Competencia

10. Sostiene la recurrente, con fundamento en los artículos 104.3 y 152.4 del C.P.A.C.A., que en cuanto el contrato sub judice se celebró por una empresa de servicios públicos, sin cláusulas exorbitantes y no se sujeta al derecho administrativo, el conocimiento del asunto corresponde a la jurisdicción ordinaria, razón por la que solicita que se declare “…la nulidad de las actuaciones proferidas por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca al quedar demostrada su falta de competencia dentro de las controversias presentadas en razón a la naturaleza del litigio, incluido el auto mediante el cual se adoptaron las medidas cautelares de urgencia”.

11. Esta Corporación es competente para conocer del asunto en segunda instancia, comoquiera que supera la cuantía exigida por el artículo 152 del C.P.A.C.A. para que un proceso sea conocido en primera instancia por los tribunales administrativos1. 1 El presente asunto tiene vocación de doble instancia, comoquiera que la cuantía de la demanda presentada se estimó en nueve mil cinco millones setecientos ochenta y cinco pesos con trescientos cuarenta ($ 9 005 785 340) (f. 4,65, c. 1), la cual resulta superior a los 500 S.M.L.M.V. exigidos por el artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para el medio de control de controversias contractuales iniciado en el año 2017 ($368 858 500), teniendo en cuenta que