CE-SECCION TERCERA-25000-23-36-000-2018-00906-01(63999)

EXCEPCIÓN DE INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA / INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA POR INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN / REQUISITOS FORMALES DE LA DEMANDA / REQUISITOS DE LA

DEMANDA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / FALTA DE

REQUISITOS FORMALES DE LA DEMANDA / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA

ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / IMPROCEDENCIA DE LA

EXCEPCIÓN DE INEPTA DEMANDA / IMPROCEDENCIA DE LA INEPTITUD

SUSTANTIVA DE LA DEMANDA / EXCEPCIÓN PREVIA / APLICACIÓN DEL

CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO

[P]ara referirse a las excepciones previas, es necesario remitirse al artículo 100 del Código General del Proceso (…). Como puede observarse, el artículo (…) trae como excepción previa la inepta demanda, que se configura (a) por la ausencia de requisitos formales o (b) por la indebida acumulación de pretensiones. (…) Cabe destacar que, (a) en caso de ausencia de requisitos formales, en materia de lo contencioso administrativo, los requisitos de demanda para accionar en esta jurisdicción, de conformidad con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo son: (1) los estipulados en el artículo 162 sobre el contenido de toda demanda, (2) la individualización de pretensiones de acuerdo al artículo 163, (3) los anexos que debe contener la demanda establecidos en el artículo 166, y (4) cuando se citen normas de contenido no nacional que se

acompañe copia del texto que las contenga conforme al artículo 167. (…) De lo anterior, es posible concluir que, en sentido estricto, los requisitos formales de la demanda no hacen referencia a la indebida escogencia del medio de control. (…) En ese orden, la indebida escogencia de la acción no se encuentra contenida en los dos supuestos para invocar la excepción de inepta demanda, como son la ausencia de requisitos formales y la indebida acumulación de pretensiones. (…) En virtud de lo anterior, actualmente, no es posible el estudio de la excepción de inepta demanda, fuera de las causales de (1) ausencia de requisitos formales e (2) indebida acumulación de pretensiones. Luego, la inepta demanda “por indebida escogencia de la acción”, no resulta procedente de acuerdo con lo expuesto, máxime cuando existe un imperativo legal, contenido en el artículo 171 del CPACA (…).

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 100 / C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 162 / C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 163 / C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 166 / C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 167 / C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 171

ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / FUENTE DEL DAÑO / CAUSA GENERADORA DEL DAÑO / DAÑO DERIVADO

DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN

DIRECTA / INTERPOSICIÓN DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN

DIRECTA / ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA /

PROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA /

DIFERENCIA ENTRE ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Y ACCIÓN DE

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / MEDIO DE CONTROL DE

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / NATURALEZA DEL

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO /

FINALIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

DEL DERECHO / PROCEDIBILIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD

Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PRETENSIONES DE LA ACCIÓN DE

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / ACTO ADMINISTRATIVO /

DEMANDA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO / IMPUGNACIÓN DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO

ADMINISTRATIVO REVOCADO / ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDABLE / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA De conformidad con lo establecido en la Ley 1437 de 2011 – CPACA, así como la jurisprudencia de esta Corporación, la fuente del daño es determinante para establecer cuál es el medio de control procedente para la formulación de las pretensiones y la oportunidad misma para acudir al aparto judicial. (…) En ese orden de ideas y como regla general, si el daño antijurídico fue producido por un acto de la administración, del cual se invoca su nulidad, será procedente el control judicial subjetivo de legalidad, esto es, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado el artículo 138 ibídem, con el cual, además de pretenderse la nulidad del acto, podrá solicitarse el restablecimiento

del derecho, o sea la reparación del daño causado. (…) Ahora bien, si la fuente del daño fue, por el contrario, tal como lo establece el artículo 140 ídem, un hecho, una omisión, una operación administrativa, la ocupación temporal o permanente de un inmueble o cualquier otra causa, el medio de control procedente será el de reparación directa. (…) Adicionalmente debe tenerse en cuenta que, cuando lo que se pretende es la reparación del daño producto de (a) un acto administrativo, cuya legalidad no se cuestiona, o (b) un acto administrativo que fue revocado directamente por la administración o declarado nulo por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, es decir, un acto que fue retirado del ordenamiento jurídico, ha sido la misma jurisprudencia del Consejo de Estado, la que ha avalado la posibilidad de solicitar la reparación de perjuicios a través del medio de control de reparación directa. (…) Ahora, debe decirse que, si bien las anteriores conclusiones, son en teoría, lo que ha previsto la jurisprudencia, lo cierto es que, en ocasiones, más allá de la fuente del daño, lo que determina si se acude a la jurisdicción de lo contencioso administrativo en nulidad y restablecimiento del derecho o en reparación directa, es si el accionante elige cuestionar o no la legalidad del acto administrativo. No obstante, dado que esta corporación, mediante sus providencias, ha establecido que lo determinante para establecer el medio de control procedente, es la causa eficiente del daño, se abordara el caso concreto, de conformidad con ese criterio.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia excepcional del medio de control de reparación directa para impugnar los daños ocasionados por actos administrativos, consultar providencias de 7 de junio de 2007, Exp. 16474, C.P.

Ramiro Saavedra Becerra; y de 4 de junio de 2019, Exp. 43758, C.P. Alberto Montaña Plata.

MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / PROCEDENCIA DEL

MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / HECHO DEL

LEGISLADOR / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR

HECHO DEL LEGISLADOR / IMPUESTO AL PATRIMONIO / INTERPOSICIÓN

DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / REITERACIÓN DE

LA JURISPRUDENCIA

[E]n el presente asunto se demanda el presunto daño causado con la expedición de la Ley 1370 de 2009, que “creó” el impuesto al patrimonio. (…) [E]l Consejo de Estado ha llegado a la conclusión que, cuando lo que se persigue con la demanda es la reparación de perjuicios causados por la responsabilidad surgida como consecuencia de la actividad legislativa, este tipo de eventos deben ser atacados a través del medio de control de reparación directa. (…) En ese orden, esta Corporación en Sala Plena, ha señalado que, con independencia que de manera paralela al medio de control de reparación directa se interponga una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se declare la nulidad de los actos expedidos por el agente retenedor, en relación con la devolución de lo pagado de manera indebida por concepto de un impuesto o tasa, lo cierto es que

debe diferenciarse si la demanda de reparación directa formulada en contra del Congreso de la República, persigue una finalidad diferente, como lo es la reparación de un daño antijurídico (pago del impuesto o tasa), que la parte demandante, no estaría en el deber jurídico de soportar. (…) En esa medida, la parte que solicita la declaratoria de responsabilidad del Congreso de la República, por la expedición de una Ley, que, presuntamente, le causó un daño, se encuentra habilitada para acudir ante esta jurisdicción, en ejercicio del medio de control de reparación directa, con el fin de ventilar su pretensión resarcitoria, la cual tiene una finalidad distinta a la devolución de lo pagado por concepto de impuesto, como ya se indicó.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia del medio de control de reparación directa por daños ocasionados por el hecho del legislador, consultar providencias de 24 de octubre de 2013, Exp. 26690, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; de 21 de marzo de 2018, Exp. 29352, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / AUTO QUE DECLARO NO PROBADA LA INEPTITUD DE LA DEMANDA / APELACIÓN DEL AUTO /

APELACIÓN DEL AUTO EN AUDIENCIA INICIAL / EXCEPCIÓN DE INEPTITUD

SUSTANTIVA DE LA DEMANDA / INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA

POR INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN / IMPROCEDENCIA DE LA

INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO

DE PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL / APLICACIÓN DEL

DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / REQUISITOS

FORMALES DE LA DEMANDA / FORMULACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE

LA DEMANDA / INTERPRETACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA

DEMANDA / DAÑO DERIVADO DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / MEDIO

DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / INTERPOSICIÓN DEL MEDIO DE

CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / PROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / CAUSA GENERADORA DEL DAÑO / FUENTE DEL DAÑO / ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO DE LA DIAN / HECHO DEL LEGISLADOR / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR HECHO DEL LEGISLADOR / IMPUESTO AL PATRIMONIO Corresponde a esta Sala determinar si revoca, modifica o confirma la decisión proferida en audiencia inicial (…), dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, por medio del cual se declaró no probada la excepción de inepta demanda por “indebida escogencia del medio de control” (…). [E]n virtud del derecho al acceso efectivo a la administración de justicia y a la primacía del derecho sustancial sobre el formal, se entenderá que la excepción de inepta demanda que ocupa, según la cual la controversia debió ventilarse por el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, tiene su origen en la ausencia de uno de los requisitos formales de la demanda, esto es, el previsto en el artículo 162 numeral 2 (…). En ese orden, dado que en el caso

concreto se alega que lo pretendido por la parte actora no corresponde con el medio de control, el despacho, con el fin de descender en el análisis sustancial, entenderá que la presunta inepta demanda se estructura por un defecto en la formulación de pretensiones, y con ello, por la falta de requisitos formales de la demanda. (…) En ese orden de ideas, para el despacho, los daños alegados en la demanda de reparación directa, se encuentran dentro de los supuestos (…) para la procedencia de este medio de control [reparación directa], toda vez que, (1) se pretende la declaratoria de un daño causado por un acto administrativo (Concepto No. 98797 de 2010 proferido por la DIAN), del cual no se discute su legalidad, puesto que fue declarado nulo por esta Corporación mediante Sentencia de 30 de agosto de 2016 y, (2) se pretende la declaratoria de un daño causado por un presunto hecho del legislador, con la expedición de la Ley 1370 de 2009, por medio de la cual se “creó” el impuesto al patrimonio. (…) En consecuencia, las pretensiones concernientes a la responsabilidad del legislador (derivadas en este caso de la expedición de la Ley 1370 de 2009), y de la responsabilidad por la expedición del Concepto 98797 de 2010 por parte de la DIAN, que se desarrolla en la demanda, son aspectos que deben estudiarse a través del medio de control de reparación directa, al margen de la prosperidad de dichas pretensiones. (…) Así las cosas, teniendo en cuenta que el medio de control aquí usado (reparación directa), es consecuente con el fin perseguido, y en ese orden, es el medio

adecuado para la eventual declaratoria de responsabilidad de la DIAN y el Congreso de la República, como consecuencia de los presuntos perjuicios causados por el pago del impuesto al patrimonio y su sobretasa, se confirmará el Auto apelado.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 162 NUMERAL 2 / LEY 1370 DE 2009 / CONCEPTO 98797 DE 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA

Bogotá D.C., nueve (9) de marzo dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-36-000-2018-00906-01(63999)

Actor: INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P. (ISA)

Demandado: CONGRESO DE LA REPÚBLICA – DIRECCIÓN DE IMPUESTOS

Y ADUANAS NACIONALES (DIAN) Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA (AUTO) TEMAS: APELACIÓN DE AUTO/ Excepción de ineptitud de la demanda por indebida escogencia del medio de control/ artículo 100 del Código General del Proceso/ requisitos formales de la demanda/ formulación de pretensiones/ nulidad y restablecimiento/ reparación directa El despacho resuelve el recurso de apelación, interpuesto por la parte demandada (Congreso de la República y DIAN), contra la decisión emitida el 14 de mayo de 2019, en la audiencia inicial celebrada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, en la cual declaró no probadas las

excepciones de (1) “haberse dado a la demanda el trámite de un proceso diferente al que corresponde”, (2) “la fuente del daño determina el medio de control procedente”, (3) inepta demanda por “indebida escogencia del medio de control” y, (4) pleito pendiente; propuestas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) y se resolvió diferir el análisis y conclusión frente a la (5) excepción de falta de legitimación pasiva en la causa propuesta por el Congreso de la República hasta el momento de proferir decisión de fondo de la sentencia.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión.

1. A N T E C E D E N T E S Contenido: 1.1. Demanda. 1.2. Trámite de primera instancia. 1.3. La decisión apelada. 1.4. El recurso de apelación. 1.5. Trámite del recurso.

1.1. Demanda

1. El 25 de septiembre de 20181, la sociedad Interconexión Eléctrica S.A. – ISA-, en ejercicio del medio de reparación directa, presentó demanda contra el Congreso de la República y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales

(DIAN), con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones (se trascribe): “PRETENSIONES DECLARATIVAS 1.1. PRIMERA DECLARATIVA: Se declare, de conformidad con lo establecido en el artículo 90 de la Constitución Política, que ISA sufrió un daño antijurídico que no está en el deber jurídico de soportar, al verse obligada al pago del impuesto al patrimonio sobre su patrimonio

vinculado a la actividad de transmisión de energía, en contravía del Contrato de Estabilidad Jurídica EJ-09 de 2008 que ISA suscribió con la Nación - Ministerio de Minas y Energía, como consecuencia del desconocimiento por parte de las Entidades Demandadas del régimen de estabilidad jurídica que la ampara. 1.2 SEGUNDA DECLARATIVA: Se declare que el daño antijurídico sufrido por ISA es imputable a la NaciónCongreso de la República y/o Dirección de Impuestos y Aduanas NacionalesDIAN, comoquiera que (i) por el actuar de las Entidades Demandadas, ISA fue requerida al pago del impuesto al patrimonio y su respectiva sobretasa tras la expedición de la Ley 1370 de 2009 y del Concepto No. 98797 de 2010, y (ii) este último concepto, en su condición de acto administrativo de carácter general, fue anulado por el H. Consejo de Estado quien determinó judicialmente que las Entidades Demandadas habían desconocido abiertamente el régimen de estabilidad jurídica que amparaba a determinadas compañías entre ellas ISA. 1 Folio 44 reverso del cuaderno 1.

2. PRETENSIONES DE CONDENA 2.1. PRETENSIONES PRINCIPALES DE CONDENA: Que, como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones declarativas, se condene a las Entidades Demandadas a reparar los perjuicios causados a ISA en las cuantías y por los conceptos que se determinan

continuación: (a) Daño Emergente: La suma de TREINTA Y SEIS MIL QUINIENTOS

QUINCE MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL

TRESCIENTOS CINCUENTA V DOS PESOS ($ 36.515.238.352) o aquella que resulte probada, correspondiente al capital aún pendiente de pago, tras la devolución parcial que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN realizó en favor de ISA por concepto del impuesto al patrimonio bajo procedimiento tributario de devolución por pagos en exceso/de lo no debido. (b) Lucro Cesante: Los intereses moratorios que se encuentren pendientes de pago, causados a la tasa prevista en el artículo 635 del Estatuto Tributario, desde el momento del pago de cada una de las cuotas del impuesto al patrimonio, hasta el momento en el que las Entidades Demandadas acrediten el pago total del capital; o la suma que por este concepto resulte probada en el proceso. Al 30 de junio de 2018, y con fundamento en lo señalado en esta demanda, el lucro cesante se estima en $ 61.762.467.648 (SESENTA

Y UN MIL SETECIENTOS SESENTA Y DOS MILLONES

CUATROCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS

CUARENTA Y OCHO PESOS)

(c) Condena en costas y agencias en derecho: Se condene en costas y agencias en derecho a las Entidades Demandadas. 2.2. PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS: En subsidio de las pretensiones principales de condena solicitadas en el numeral 2.1 anterior, solicito que, como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones declarativas, se condene a las Entidades Demandadas a reparar los perjuicios causados a ISA en las cuantías y por los conceptos que se determinan a continuación:

(a) Daño Emergente: la suma de SESENTA MIL TRESCIENTOS VEINTIDÓS MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL CIENTO SESENTA Y CUATRO PESOS ($ 60.322.552.164) o aquella que resulte probada, correspondiente al capital aún pendiente de pago, tras la devolución parcial que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN realizó en favor de ISA por concepto del impuesto al patrimonio bajo el procedimiento tributario de devolución por pagos en exceso/de lo no debido b) Lucro Cesante: Los intereses moratorios que se encuentren pendientes de pago, causados la tasa máxima permitida por la ley mercantil para intereses moratorios, certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia o la entidad que haga sus veces, desde el momento del pago de cada una de las cuotas del impuesto al patrimonio, hasta el momento en el que las Entidades Demandadas acrediten el pago total del capital; o la suma que por este concepto resulte probada en el proceso. Al 30 de junio de 2018 y con fundamento en lo señalado en esta demanda, el lucro cesante se estima en S 28.200.466.836

(VEINTIOCHO MIL DOSCIENTOS MILLONES CUATROCIENTOS

SESENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y SEIS PESOS)

(c) Condena en costas y agencias en derecho: Se condene en costas y agencias en derecho a las Entidades Demandadas. 2.3. SEGUNDO GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS: En subsidio de las Pretensiones Principales de Condena (numeral 2.1) y de las pretensiones contenidas en el Primer Grupo de Pretensiones

Subsidiarias de Condena (numeral 2.2.), solicito que, como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones declarativas, se condene a las Entidades Demandadas a reparar los perjuicios causados a ISA en las cuantías y por los conceptos que se determinan a continuación: (a) Daño Emergente; la suma de CINCUENTA Y TRES MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y TRES MILLONES TRECIENTOS SESENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS OCHO PESOS ($53.553.368.808) o aquella que resulte probada, correspondiente al capital aún pendiente de pago, tras la devolución parcial que la Dirección de Impuestos y Aduanas pe Nacionales-DIAN realizó en favor de ISA por concepto del impuesto al patrimonio bajo el procedimiento tributario de devolución por pagos en exceso/de lo no debido (b) Lucro Cesante: Los intereses remuneratorios que se encuentren pendientes de pago, causados a la tasa máxima permitida por la ley mercantil para intereses remuneratorios certificados por la Superintendencia Financiera de Colombia o la entidad que haga su veces, desde el momento del pago de cada una de las cuotas del impuesto al patrimonio que vio obligada a realizar ISA, hasta el momento en el que las Entidades Demandadas acrediten el pago total del capital; o la suma que por este concepto resulte probada en el proceso. A 30 de junio de 2018, y con fundamento en lo señalado en esta demanda, el lucro cesante tima en S 7.474.808.192 (SIETE MIL

CUATROCIENTOS SETENTA Y CUATRO MILLONES

OCHOCIENTOS OCHO MIL CIENTO NOVENTA Y DOS PESOS)

c) Condena en costas y agencias en derecho: Se condene en costas y agencias en derecho a las Entidades Demandadas.”

2. Como fundamento fáctico de las pretensiones, en síntesis, se narraron los siguientes hechos: 3. 1) Mediante el Decreto 624 de 1989, el Presidente de la República, en uso de las facultades extraordinarias conferidas por las Leyes 75 de 1986 y 43 de 1987, expidió el Estatuto Tributario, y en los artículos 292 a 298 dispuso unas tarifas de impuesto de patrimonio, sin embargo, posteriormente, el Congreso de la República modificó ese gravamen, mediante la Ley 1111 de 2006, en el sentido de crear para los años gravables 2007, 2008, 2009 y 2010 el impuesto al patrimonio como tal. 4. 2) El 27 de junio de 2008, la sociedad de energía ISA celebró un contrato de estabilidad jurídica con el Ministerio de Minas y Energía, con el fin de (1) garantizar la estabilidad de varias normas, entre ellas, los artículos 292 a 296 del Estatuto Tributario, los cuales establecieron el impuesto al patrimonio, impuesto que perdía vigencia a partir del año 2011 y (2) extender la garantía de estabilidad de las mencionadas normas respecto de la actividad de transmisión de energía del sistema interconectado nacional. En virtud de lo anterior, cualquier prórroga o extensión del impuesto al patrimonio, en virtud de una norma o ley posterior, no resultaría aplicable a la actividad de trasmisión de energía desarrollada por la sociedad ISA. 5. 3) El 30 de diciembre de 2009, el Congreso de la República expidió la Ley

1370 mediante la cual adicionó al Estatuto Tributario los artículos 292-1, 293-1, 294-1, 295-1, 296-,1 y “creó” el impuesto al patrimonio por los años 2011 a 2014. 6. 4) El 28 de diciembre de 2010, la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN profirió el Concepto No. 98797 de 2010, en el que señaló que la Ley 1370 de 2009 “creó” un nuevo tributo, en virtud del cual, todas las personas que celebraron contratos de estabilidad jurídica sobre el impuesto al patrimonio reglado en la Ley 1111 de 2006, estaban obligados a pagar el nuevo impuesto al patrimonio dispuesto en la nueva Ley. 7. 5) El 24 de mayo de 2011, la Sociedad ISA presentó la declaración del impuesto al patrimonio y la sobretasa correspondiente al año 2011, en la que liquidó una suma total a pagar por concepto de gravámenes y sobretasas de $156.199.888.258, de ese valor correspondía a pagos “cobijados” por el contrato de estabilidad jurídica la suma de $60.901.243.616, cancelados en 8 cuotas, suma que la parte accionante no debió cancelar, en virtud al referido contrato. 8. 6) El 30 de agosto de 2016, el Consejo de Estado profirió Sentencia dentro del medio de control de simple nulidad, en la cual decidió anular la tesis y la interpretación jurídica consignada en el Concepto No. 98797 de 28 de diciembre de 2010, expedido por el Director de Gestión Jurídica de la DIAN, aludido en el

hecho 4. 9. 7) En enero de 2016, en ejercicio del procedimiento tributario para la devolución de pagos en exceso, la Sociedad ISA radicó 8 solicitudes (una solicitud por cada cuota) ante la DIAN para el reintegro de lo pagado por concepto de impuesto al patrimonio y su sobretasa, esto es, la suma de $60.901.243.616. El 3 de marzo de 2017, la DIAN expidió las Resoluciones: 609-11, 609-14, 609-13, 609-16, 609-9, 609-12, 609-15 y 609-10, mediante las cuales negó por improcedente, la devolución de cada una de las cuotas pagadas por la Sociedad ISA, por los conceptos solicitados. 10. 8) El 3 de mayo de 2017, la Sociedad ISA presentó recursos de reconsideración, en contra de las Resoluciones que negaron la devolución de los valores pagados por impuesto al patrimonio y su sobretasa, y la DIAN, mediante Resoluciones 497, 498, 499, 500, 501, 502, 503 y 504 de 22 de enero de 2018, resolvió revocar las resoluciones que negaron las devoluciones solicitadas y, en su lugar, (1) reconocer que ISA realizó un pago en exceso de $60.901.243.616 y (2) ordenar a la Seccional de Impuestos de Medellín la devolución de lo pagado en exceso por la Sociedad ISA, junto con los intereses moratorios correspondientes. 11. 9) La Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la DIAN expidió las Resoluciones 294, 295, 296, 297, 298, 299, 300 y 301 de 16 de febrero de 2018,

mediante las cuales se dio cumplimiento a las Resoluciones de reconocimiento y devolución de lo pagado en exceso anteriormente mencionadas. 12. 10) Mediante Oficio UAE DIAN 1-11-243-439 de 3 de mayo de 2018, la Dirección Seccional de Impuestos de Medellín informó que solo debía reconocer intereses desde el 24 de enero de 2018 (fecha en que se notificaron las Resoluciones que resolvieron los recursos de reconsideración), hasta el 16 de febrero de 2018 (fecha de expedición de las Resoluciones de cumplimiento). 13. 11) El 24 de mayo de 2018, la Sociedad ISA, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuso demanda con el fin de que (a) se declarara la nulidad parcial de (1) las Resoluciones 609-11, 609-14, 609-13, 609-16, 609-9, 609-12, 609-15, 609-10 de 3 de marzo de 2017, las Resoluciones 497, 498, 499, 500, 501, 502, 503 y 504 de 22 de enero de 2018, las Resoluciones 294, 295, 296, 297, 298, 299, 300 y 301 de 16 de febrero de 2018 proferidas por la DIAN y (2) los oficios UAE DIAN 1-11-243-439 de 3 de mayo de 2018 y No 100208223-041 de 11 de mayo de 2018 de la DIAN, (b) que se declarara que la DIAN debía reconocer la indexación del valor del pago en exceso, así como intereses legales y moratorios y, (c) que se declarara que los pagos realizados por

la DIAN correspondían a capital e intereses. 14. 12) A título de restablecimiento del derecho solicitó que (a) se reconociera la indexación por el pago en exceso o de lo no debido, (b) se imputaran los pagos realizados por la DIAN respecto de lo pagado por impuestos al patrimonio a intereses y a capital, y (c) se pagara capital pendiente de pago, intereses legales de conformidad con el artículo 1617 del Código Civil e intereses moratorios. 15. 13) Este proceso lo conoció el Tribunal Administrativo de Antioquia y, en audiencia inicial, esa corporación declaró probada la excepción de inepta demanda contra una de las pretensiones2 y, actualmente, se encuentra en la Sección Cuarta del Consejo de Estado, para resolver la apelación presentada por la parte demandante contra esa decisión. 16. 14) Por otro lado, el 25 de septiembre de 2018, la sociedad ISA, en ejercicio del medio de control de reparación directa, interpuso la presente demanda con el fin de que (a) se declarara que esa entidad sufrió un daño antijurídico que no estaba en el deber jurídico de soportar, al verse obligada al pago del impuesto al patrimonio, por (1) el actuar del Congreso de la República con la expedición de la Ley 1370 de 2009, que “creó” un impuesto al patrimonio y, (2) de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales con la expedición del Concepto No. 98797 de 2010 que indicó que nuevo el impuesto al patrimonio creado mediante la Ley 1370 de 2009 también era aplicable a los contribuyentes que hubiesen suscrito contratos de estabilidad jurídica.

17. 15) En consecuencia solicitó que (b) se condenara a las entidades demandadas (de conformidad con el punto 2.1. pretensiones principales de condena), por concepto de daño emergente a la suma correspondiente a capital aún pendiente de pago, y a título de lucro cesante, al pago de intereses moratorios causados a la tasa prevista en el artículo 635 del Estatuto Tributario, desde el momento en que se realizó el pago de cada una de las cuotas del impuesto al 2 Pretensión mediante la cual se solicitó la nulidad de los oficios expedidos por la DIAN. patrimonio, hasta el momento en que las entidades accionadas acreditaran el pago total de cada una de las reseñadas cuotas. 18. 16) La Sociedad ISA, en la demanda de reparación directa estableció que, la interposición de los 2 medios de control reseñados no implicaba que esa compañía hubiera solicitado dos veces la indemnización por el mismo perjuicio. Al contrario, sostuvo que, a través de la reparación directa, solicitaba que cualquier suma que fuera reconocida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho fuera atribuida a aquellas sumas solicitadas en la demanda de reparación directa. 19. 17) En esa medida, de acuerdo con los hechos de la demanda, el accionante ejerció dos medios de control distintos, con fundamento en diferentes tipos de daños, 1. nulidad y restablecimiento del derecho – actos administrativos proferidos por la DIAN respecto de lo pagado en virtud del impuesto al patrimonio por parte de ISA; 2. reparación directa - responsabilidad extrapatrimonial del estado por los daños causados por (a) hecho del legislador con la expedición de la

Ley 1370 de 2009 y (b) concepto de la DIAN No. 98797 de 2010 declarado nulo por el Consejo de Estado), demandas que, estableció, difieren en su origen, partes y objeto, aunque pretenden lograr una reparación total completa y efectiva del daño causado, con la indemnización y resarcimiento pleno de los derechos que consideró afectados. 20. 18) Señaló, entonces que “el proceso de reparación directa busca [ba] una reparación integral, completa y efectiva del daño causado. Por lo tanto, cualquier suma que fuera reconocida a través del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y que pudiera coincidir con los perjuicios solicitados por la vía de la reparación directa, deber[ían] ser imputadas a las sumas que ya resulten acreditadas”. 1.2. Trámite en primera instancia

21. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, a través de Auto de 11 de octubre de 20183, admitió