CE-SECCION TERCERA-25000-23-41-000-2012-00087-01(52058)-2017

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOAccede. Caso nulidad de acto administrativo que declaró incumplimiento de

contrato / NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL - Declara.

Violación del derecho al debido proceso y del derecho de defensa del contratista / DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Vulneración en etapa contractual. Actuación administrativa / PÓLIZA DE SEGURO - Se ordena hacer efectiva / INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL En el caso concreto, se advierte que previo a la expedición de la Resolución No. 148 de 30 de marzo de 2009 el Fondo Nacional de Vivienda no vinculó, ni escuchó a Seguros del Estado S.A., como, inclusive, lo admite la Entidad al afirmar que respetó el debido proceso a la Aseguradora permitiéndole ejercer los recursos contra esa decisión y eso se corrobora en el plenario, pues nada en él lleva a sostener cosa diferente (…). Por consiguiente, el acto se dictó sin que Seguros del Estado S.A. tuviera oportunidad de pronunciarse sobre los hechos que se adujeron como motivo del incumplimiento por parte del beneficiario de los subsidios de vivienda familiar Asociación de Vivienda (…) y, no hay duda, que se debió observar el procedimiento administrativo previo que permitiera vincular a la Aseguradora en este asunto toda vez que la decisión tomada afectó sus intereses al hacer efectivas unas pólizas de seguro expedidas por esa compañía. Queda así advertida la nulidad en la que incurrió la Entidad administrativa al violentar el debido proceso y el derecho de audiencia y defensa de la parte demandante (…).

Como el fallo de instancia declaró la nulidad de la Resolución No. 148 de 2009 dictada por el Fondo Nacional de Vivienda, pero llegó a esa conclusión por razones diferentes, se impone confirmar lo resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, pero por las razones expuestas en esta providencia. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez Luque, al respecto ver las consideraciones expresadas en el voto disidente del exp. 31113.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 68 / LEY 80 DE 1993ARTÍCULO 60 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 61 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 1053 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 1077 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 1081

NULIDAD PROCESAL POR INDEBIDA NOTIFICACIÓN - Causal. Normatividad aplicable / AUTO ADMISORIO / PRINCIPIO DE PUBLICIDAD - Actuación judicial / NOTIFICACIÓN PERSONAL - Concepto, definición, noción / NOTIFICACIÓN ELECTRÓNICA - Concepto, definición, noción / NOTIFICACIÓN POR ESTADO - Concepto, definición, noción. Inserción o anotación procesal El Código General del Proceso establece como nulidad procesal la indebida notificación del auto admisorio, al tiempo que prevé que la falta de notificación de cualquiera otra providencia judicial constituye una irregularidad que debe ser saneada practicando la notificación omitida; sin embargo, advierte será nula la actuación posterior que dependa de esa providencia omitida. (…) La publicidad de

las actuaciones judiciales es una posición tutelada al amparo del debido proceso y las garantías judiciales. Por regla general toda actuación de la judicatura debe efectuarse en condiciones tales que pueda ser conocida por la comunidad y por los sujetos procesales en la causa concreta. Lo primero como condición de legitimidad y transparencia del poder público, lo segundo en razón al derecho que les asiste a aquellos de conocer, contradecir y ejercer el derecho de defensa, conforme a su interés. Y, precisamente, la figura de las notificaciones tiene por finalidad concretar una parte fundamental del principio de publicidad, (…). Entre aquellas se cuenta la notificación por estado la que, en los términos del artículo 201 de la Ley 1437 de 2011, presenta las siguientes notas: i) son susceptibles de notificación por estado aquellos autos que no están sujetos a notificación personal ni por estrados, ii) la notificación se surte vía electrónica, lo que posibilita su consulta en línea, iii) el estado consiste en la inserción de una anotación en un medio (físico y electrónico) con la cual se pone en conocimiento información relevante como es a) la identificación del proceso, b) nombre de demandante y demandado, c) la fecha del auto y el cuaderno en que se halla y d) la fecha del estado y la firma de Secretaría; iv) la notificación así dispuesta permanecerá por un día en el medio informático de la Rama Judicial, sin perjuicio de su conservación y archivo en línea; v) la Secretaría del despacho judicial dejará constancia de la notificación al pie de la providencia notificada. NOTIFICACIÓN DE ACTUACIÓN JUDICIAL - Tipos, modalidades. Normatividad aplicable / NOTIFICACIÓN PERSONAL, ELECTRÓNICA Y POR

ESTADO - Diferencias / NOTIFICACIÓN DE AUTO ADMISORIO - Tipo de notificación. Normatividad o norma procesal aplicable / NOTIFICACIÓN DE SENTENCIAS - Tipo de notificación. Normatividad o norma procesal aplicable / NULIDAD PROCESAL POR INDEBIDA NOTIFICACIÓN - Niega, no se configuró defecto procesal: Providencia que fijó fecha para la celebración de la audiencia inicial no requiere notificación por estado No es de la esencia de esta notificación la remisión de la providencia vía electrónica, como sí lo es en otras formas como son la personal, reglada en el artículo 199, y la notificación de las sentencias, en el artículo 203 de la misma Ley, donde la remisión electrónica es, en sí misma, la manera de surtir la notificación. Una revisión comparativa de los tres mecanismos así lo deja ver: (…) Notificación personal (…) Artículo 199 Ley 1437 2011 (…) El auto admisorio de la demanda y el mandamiento de pago contra las entidades públicas y las personas privadas que ejerzan funciones propias del Estado se deben notificar personalmente (…) mediante mensaje dirigido al buzón electrónico para notificaciones judiciales a que se refiere el artículo 197 de este Código. (…) El mensaje deberá identificar la notificación que se realiza y contener copia de la providencia a notificar. (…) [Por su parte] (…)Notificación por estado (…) Artículo 201 Ley 1437 2011 (…) La inserción en el estado se hará el día siguiente al de la fecha del auto y en ella ha de constar:

1. La identificación del proceso. 2. Los nombres del demandante y el demandado.

3. La fecha del auto y el cuaderno en que se halla. 4. La fecha del estado y la

firma del Secretario. El estado se insertará en los medios informáticos de la Rama Judicial y permanecerá allí en calidad de medio notificador durante el respectivo día. De las notificaciones hechas por estado el Secretario dejará certificación con su firma al pie de la providencia notificada y se enviará un mensaje de datos a quienes hayan suministrado su dirección electrónica. (…) [Y la] Notificación de sentencias (…) Artículo 203 Ley 1437 2011 (…) Las sentencias se notificarán, dentro de los tres (3) días siguientes a su fecha, mediante envío de su texto a través de mensaje al buzón electrónico para notificaciones judiciales. En este caso, al expediente se anexará la constancia de recibo generada por el sistema de información, y se entenderá surtida la notificación en tal fecha. (…) Por consiguiente, como en este caso Fonvivienda asegura que ocurrió una indebida notificación del auto de 30 de noviembre de 2013 al no haberse enviado al correo electrónico de la Entidad la providencia que fijó fecha para la celebración de la audiencia inicial y como se sabe que ese procedimiento no hace parte de la notificación por estado de las decisiones judiciales, se concluye que en el sub judice no se configuró defecto procesal en el trámite de notificación que deba ser sancionado con el vicio de nulidad procesal. NOTA DE RELATORÍA: Se extrajo este aparte en forma textual del cuadro reseñado dentro de la providencia para su inclusión en el proceso de indización.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 199 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 201 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 203

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 25000-23-41-000-2012-00087-01(52058)

Actor: SEGUROS DEL ESTADO S.A.

Demandado: FONDO NACIONAL DE VIVIENDA - FONVIVIENDA

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (APELACIÓN SENTENCIA) Contenido. Descriptor: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho propuesto contra una decisión administrativo que declaró un incumplimiento en el manejo de recursos de Subsidio Familiar de Vivienda e hizo efectiva como garantía la póliza de seguro expedida por Seguros del Estado. Se revoca decisión de primera instancia y se declara nulidad por violación del debido proceso y las garantías judiciales al no observarse el procedimiento previo que permitiera a la Aseguradora ser escuchada y defender sus intereses. Restrictor: La indebida notificación como causal de nulidad procesal; Potestad para declarar la ocurrencia del siniestro mediante acto administrativo debidamente motivado; Garantía del derecho fundamental al debido proceso tratándose de actos administrativos que declaran la existencia del siniestro; Resolución del caso concreto.

Decide la Sala el recurso de apelación propuesto por la parte demandada contra la sentencia de 30 de enero de 2013 dictada por la Subsección B de la Sección

Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que acogió las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES 1.- En escrito del 13 de julio de 2012 Seguros del Estado S.A1, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó se declarara la 1 En adelante “la aseguradora”, “la demandante”. nulidad de la Resolución No. 148 de 30 de marzo de 2009 dictada por el Fondo Nacional de Vivienda2 por medio de la cual se declaró un incumplimiento y ordenó hacer efectiva una garantía consistente en la póliza de seguro de cumplimiento otorgada por Seguros del Estado S.A. Pidió, a título de restablecimiento del derecho, se reconozcan y paguen los perjuicios patrimoniales causados, que en el evento de haber realizado el pago del siniestro se ordene el reconocimiento y pago de las sumas de dinero debidamente actualizadas, se declaren las compensaciones a las que haya lugar y se condene al pago de costas y gastos del proceso. 1.1.- Apoyó sus pretensiones en los hechos que a continuación se presentan: La Asociación de Vivienda Tekoa3 presentó a Fonvivienda un proyecto de vivienda de interés social denominado Urbanización Tekoa Porvenir Manzana 6 Etapa VI para asignación de subsidios familiares de viviendas de interés social, lo que fue aprobado por el Fondo, otorgando cincuenta (50) subsidios para mismo número de soluciones de vivienda mediante Resolución No. 784 de 2004. Como garantía de los subsidios entregados por el Fondo la Aseguradora expidió las pólizas de cumplimiento No. 051514519 por valor de $82.698.000; No.

051514520 por valor de $90.967.800 y No. 051514521 por $248.094.000. Mediante Resolución No. 148 de 30 de marzo de 2009 Fonvivienda declaró unilateralmente que la Asociación de Vivienda incumplió las obligaciones de que trata el artículo 50 del Decreto 975 de 2004 y, en consecuencia, hizo efectiva las pólizas expedidas por la Aseguradora, a quien le fue notificada la decisión el 19 de enero de 2012. 1.2.- Seguros del Estado S.A cuestionó la legalidad de la decisión administrativa demandada en los términos que pasan a exponerse: Adujo que la Resolución 148 de 30 de marzo de 2009 viola el artículo 29 de la Constitución Política, como de los artículos 1079, 1081 y 1089 del Código de Comercio. Sostuvo, en la exposición de su concepto de violación, que se vulneró el debido proceso, amparado en el artículo 29 constitucional4, toda vez que cuando la 2 En adelante “Fonvivienda”, “El Fondo”, “la demandada”. 3 En adelante “la Asociación” o “la Asociación de Vivienda”. 4 Constitución Política. Artículo 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Administración Pública actúa en ejercicio de sus potestades exorbitantes debe garantizar de manera previa el derecho a ser oído del directamente afectado con la decisión a adoptar. Sin embargo, la Asociación de Vivienda ni la Aseguradora fueron oídas en el trámite previo a la expedición de la Resolución 148 de 2009.

Alegó la violación de los artículos 10795 y 10896 del Código de Comercio, conforme a los cuales se tiene entendido que el valor del siniestro debe corresponderse con el perjuicio efectivamente padecido, de suerte que el acto administrativo declaratorio de un siniestro tal debe ser motivado en ese aspecto. Sin embargo, la decisión enjuiciada no observó motivación alguna en cuanto hace a la determinación del valor del daño, generando un enriquecimiento a favor de la Autoridad Administrativo en perjuicio de la Aseguradora. Expuso la violación del artículo 1081 del Código de Comercio7 texto que prevé el término de dos (2) años de prescripción para el ejercicio de los derechos o acciones derivadas del contrato de seguro. Sostiene que ello ocurrió en el sub judice toda vez que la entidad “profirió el Acto más de dos años antes de la fecha en que lo hizo efectivo mediante la notificación al Asegurador realizada apenas en Enero de 2012”. Dice, entonces, que la Entidad se enteró del siniestro al momento en que expidió el Acto, de ahí que para cuando éste le fue notificado a la Aseguradora ya se encontraba prescrito el derecho y caducada la acción derivada del contrato de seguro. 2.- En auto de 22 de octubre de 20128 se admitió la demanda, disponiendo su notificación personal al Fondo Nacional de vivienda, la Agencia Nacional de Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o

desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso. 5 Código de Comercio. Artículo 1079. El asegurador no estará obligado a responder si no hasta concurrencia de la suma asegurada, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 1074. 6 Código de Comercio. Artículo 1089. Dentro de los límites indicados en el artículo 1079 la indemnización no excederá, en ningún caso, del valor real del interés asegurado en el momento del siniestro, ni del monto efectivo del perjuicio patrimonial sufrido por el asegurado o el beneficiario. Se presume valor real del interés asegurado el que haya sido objeto de un acuerdo expreso entre el asegurado y el asegurador. Este, no obstante, podrá probar que el valor acordado excede notablemente el verdadero valor real del interés objeto del contrato, mas no que es inferior a él. 7 Código de Comercio. Artículo 1081. Prescripción de Acciones. La prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguro o de las disposiciones que lo rigen podrá ser ordinaria o extraordinaria.

La prescripción ordinaria será de dos años y empezará a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción. La prescripción extraordinaria será de cinco años, correrá contra toda clase de personas y empezará a contarse desde el momento en que nace el respectivo derecho. Estos términos no pueden ser modificados por las partes. 8 Fls 100-101, c1. Defensa Jurídica del Estado y al Ministerio Público, concediéndoseles el término previsto por la Ley para su contestación. 3.- En memorial de 13 de febrero de 20139 la parte demandante adicionó el escrito de demanda incorporando como pedimentos subsidiarios la declaratoria de notificación extemporánea del acto administrativo al demandante, lo que conduce a una notificación irregular del mismo y, por consiguiente, que tal vicio lleva a la ineficacia del acto. Consecuentemente solicita se condene a Fonvivienda a restituir todo lo que la aseguradora pagó por cuenta de la ejecución del Acto. En proveído de 4 de marzo de 201310 se admitió la reforma a la demanda, disponiéndose su notificación y traslado. 4.- Noticiado el auto admisorio de la demanda, en escrito de 20 de junio de 201311 el Fonvivienda le dio contestación presentando las siguientes razones de defensa. Alegó que en el caso no ocurrió una violación al debido proceso, toda vez que esa Entidad tenía la competencia para declarar unilateralmente el siniestro por medio de un acto administrativo y la decisión fue notificada a la Aseguradora, quien no hizo uso de los recursos en sede administrativa. Concluyó que como el

demandante pudo y tuvo la oportunidad para controvertir la decisión, no ocurrió la alegada violación. De otra parte, calificó de amañada la argumentación elaborada por la Aseguradora en cuanto hace a la violación a los artículos 1079 y 1089 del Código de Comercio, por cuanto la Administración tiene la facultad legal para declarar la ocurrencia del siniestro según se desprende de los numerales 4° y 5° del artículo 68 del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984. Formuló las excepciones de imprescriptibilidad del derecho e ineptitud sustantiva de la demanda. La primera de ellas, de imprescriptibilidad del derecho, sustentada en que en el caso de referencia no se presentó la prescripción de que trata el artículo 1081 del Código de Comercio, por cuanto el siniestro ocurrió en vigencia de la garantía, siendo irrelevante que la notificación del acto que así lo declaró se surtiera tiempo después, toda vez que es un elemento externo del acto y ningún precepto ordena que ello ocurra en el tiempo de vigencia de la póliza. Sostuvo, con apoyo en una decisión judicial de esta Corporación12, que el contrato de seguro celebrado para 9 Fls 104-105, c1. 10 Fls 107, c1. 11 Fls 119-131, c1. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 22 de abril de 2009, Radicado: 19001-23-31-000-1994-09004-01, Número Interno 14667. asegurar el cumplimiento de obligaciones derivadas del contrato estatal no es

igual al que se celebra con un particular, correspondiendo a la Entidad declarar el siniestro unilateralmente mediante un acto administrativo expedido dentro de los dos (2) años siguientes al siniestro. La segunda excepción, la hizo consistir en la falta de una exposición del concepto de violación de las normas que se identifican como vulneradas por el acto demandado. 5.- Como en escrito separado Seguros del Estado S.A peticionó medida cautelar de suspensión provisional de efectos jurídicos del acto demandado13, en auto de 22 de octubre de 201214 se corrió traslado a Fonvivienda15, quien formuló su oposición. En proveído de 24 de junio de 201316 el a-quo decretó la medida cautelar pedida, en razón a la violación al artículo 1081 del Código de Comercio, toda vez que el acto que declaró el siniestro, de 30 de marzo de 2009, se notificó 19 de enero de 2012 a la Aseguradora, esto es, en un periodo superior a los dos (2) años de término de prescripción de la ley. 6.- El 22 de octubre de 2013 se celebró la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 201117. En ella no se adoptó medida de saneamiento, al evidenciarse la corrección del curso procesal surtido a la fecha, se fijó el litigio, se desestimó la excepción previa de ineptitud sustantiva de la demanda, por cuanto se verificó que los cargos de anulación formulados fueron debidamente sustentados y concluyó la diligencia con el decreto de los medios probatorios ofrecidos por las partes.

7.- El 20 de noviembre de 2013 se celebró la audiencia de pruebas18. A su culminación se dispuso correr traslado a las partes para que, por escrito, formularan alegaciones de conclusión, oportunidad que fue aprovechada por la parte demandada19. La Agente del Ministerio Público20 conceptuó favorablemente a la pretensión de nulidad incoada por la Aseguradora, con apoyo en la prescripción de los derechos y acciones del contrato de seguro. 3.- Sentencia de primera instancia. 13 Fls 1-12, cdno cautelares. 14 Fl 13, cdno cautelares. 15 Fls 23-24 cdno cautelares. 16 Fls 28-33, cdno cautelares. 17 Fls 193-196, c1. 18 Fls 207-208, c1. 19 Fls 210-220, c1. 20 Fls 221-230, c1. 3.1.- El 30 de enero de 201321 el Tribunal dictó sentencia en la que acogió las pretensiones de la demanda. 3.2.- Luego de memorar los antecedentes y el material probatorio que alimenta la causa, el a-quo circunscribió el análisis de fondo al tercer cargo de anulación formulado, esto es, la violación del artículo 1081 del Código de Comercio relativo a la prescripción en el contrato de seguro. 3.3.- Identificó el 30 de marzo de 2009 como fecha de ocurrencia del siniestro, toda vez que en ese día se expidió la Resolución que declaró el incumplimiento de la Asociación de Vivienda por no corresponder la ejecución físico financiera al porcentaje de recursos girados. Así, “al momento de hacer efectivas las pólizas de

cumplimiento” habían transcurrido dos (2) años para el ejercicio de la acción ordinaria del contrato de seguro de que trata el artículo 1081 del Código de Comercio, en razón a que la notificación personal surtida a la Aseguradora ocurrió el 19 de enero de 2012, poco menos de tres (3) años desde que se dictó la decisión. 3.4.- Consideró que el Fondo de Vivienda debió notificar la decisión y hacer efectivas las garantías en el término de dos (2) años siguientes a los efectos de evitar la mencionada prescripción, sin que ésta se vea desvirtuada por haber ocurrido el siniestro en vigencia de la póliza, habida cuenta que no son equivalentes el término de duración del contrato de seguro con el que se tiene para iniciar las acciones originadas en el mismo. 3.5.- De otro tanto, anotó, sin hacer mayores precisiones, que el hecho de interponer recursos en vía gubernativa “no tiene, en modo alguno, el significado jurídico de purgar, subsanar o diluir una eventual causal de nulidad por violación del debido proceso en el procedimiento en el que se adoptó la decisión”. Sin embargo, no vinculó ese criterio al caso en concreto. 3.6.- En consecuencia, resolvió declarar la nulidad de la Resolución No. 148 de 30 de marzo de 2009 dictada por el Fondo Nacional de Vivienda, declaró que Seguros del Estado S.A no está obligada a pagar las sumas de dinero a las que refiere el acto anulado, le ordenó abstenerse de iniciar o proseguir procedimiento de cobro de tales obligaciones y lo condenó en costas.

4.- Recurso de apelación. 21 Fls 235-251, c1. Contra lo así resuelto la parte demandada22 se alzó mediante recurso de apelación, impugnación que fue concedida por el a-quo en auto de 18 de junio de 201423 dictado en el curso de la audiencia de conciliación de que trata el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. 5.- Actuación procesal en segunda instancia. Recibido el expediente en esta Corporación, en auto de 7 de octubre de 2014 se admitió el recurso24. Seguidamente, en providencia de 1° de julio de 2015 se fijó el 1° de julio de 201525 como fecha para celebrar audiencia de alegaciones, diligencia en la que las partes realizaron sus intervenciones orales y el Agente del Ministerio Público rindió su concepto dirigido a revocar el fallo de instancia y desestimar los pedimentos de la demanda26. CONSIDERACIONES 1.- Objeto del recurso de apelación. 1.1.- En el memorial de impugnación al fallo de primer grado la demandada expuso las razones de su disenso con arreglo a los siguientes argumentos: 1.2.- Nulidad procesal por indebida notificación del auto que fijó fecha para audiencia inicial, por cuanto éste no le fue remitido a la dirección electrónica suministrada en el escrito de contestación. Sostiene que la notificación no se llevó en debida forma en los términos del artículo 201 de la Ley 1437 de 2011, por lo que se presentó una violación al debido proceso y al derecho de defensa, pues esa irregular notificación impidió asistir a la audiencia inicial, donde además se fijó

fecha para la audiencia de pruebas y, en esta última, se corrió traslado para alegaciones por escrito; además, por la inasistencia a la primera de aquellas audiencias le fue impuesta multa en auto que, también, no le fue notificado en debida forma. 1.3.- El acto administrativo contenido en la Resolución no. 148 de 30 de marzo de 2009 cumple los presupuestos de existencia, validez y eficacia, donde destaca que el término de dos (2) años de prescripción que se tienen, conforme al artículo 1081 del Código de Comercio, lo son para proferir el acto de declaratoria del siniestro, sin incluir la notificación personal del mismo, de ahí que en este caso no 22 Fls 261-265, c1. 23 Fls 280-281, c1. 24 Fl 288, c1. 25 Fls 298-300, c1. 26 Fls 312-320, c1. se configuró tal hecho. De otro tanto, plantea que la alegada irregularidad (notificarse el acto poco menos de 3 años después de dictado) no es causal de nulidad de la decisión ni es constitutivo de violación al debido proceso, por cuanto Seguros del Estado S.A., contó con la oportunidad para controvertir el acto. Al hilo de esto último, dijo Fonvivienda que como la Aseguradora no impugnó el acto vía recurso de reposición, no le asiste “razón para cuestionar su legalidad”. 1.4.- Por consiguiente, tampoco se vislumbra una violación al debido proceso, por cuanto Fonvivienda tiene competencia para declarar el siniestro y hacer exigibles las pólizas, garantizándosele el derecho de defensa a la Aseguradora toda vez

que a ésta se le notificó la decisión, como se dijo. Reiteró similar criterio en cuanto hace a la presunta violación a los artículos 1079 y 1089 del Código de Comercio. 2.- Problema jurídico. 2.1.- De los antecedentes que informan la causa la Sala advierte que a los fines de desatar la controversia puesta a su consideración, debe averiguar, si (i) se configura una indebida notificación por estado cuando no se remite al correo electrónico de uno de los sujetos procesales la decisión que es objeto de notificación; (ii) la interrupción del término de prescripción de que trata el artículo 1081 del Código de Comercio se verifica con la expedición del acto que declara el siniestro o con la notificación del mismo a la Aseguradora y (iii) se cuenta dentro del conjunto de garantías tuteladas por el debido proceso administrativo el derecho a ser vinculado y oído previamente a la expedición de una resolución que afecta de manera particular y concreta a determinado sujeto, como es aquella que declara un incumplimiento y hace efectiva una garantía. 2.2.- Para resolver lo pertinente la Sala, retomando la problemática jurídica propuesta por los sujetos procesales, precisará el alcance de los conceptos adoptados como ratio decidendi para sustentar su decisión: (1) La indebida notificación como causal de nulidad procesal, (2) Potestad para declarar la ocurrencia del siniestro mediante acto administrativo debidamente motivado y (3) Garantía del derecho fundamental al debido proceso tratándose de actos administrativos que declaran la existencia del siniestro; consideraciones que fundamentan la ratio decidendi del caso.

3.- La indebida notificación como causal de nulidad procesal. 3.1.- El Código General del Proceso establece como nulidad procesal la indebida notificación del auto admisorio, al tiempo que prevé que la falta de notificación de cualquiera otra providencia judicial constituye una irregularidad que debe ser saneada practicando la notificación omitida; sin embargo, advierte será nula la actuación posterior que dependa de esa providencia omitida27. 3.2.- La publicidad de las actuaciones judiciales es una posición tutelada al amparo del debido proceso y las garantías judiciales28. Por regla general toda actuación de la judicatura debe efectuarse en condiciones tales que pueda ser conocida por la comunidad y por los sujetos procesales en la causa concreta. Lo primero como condición de legitimidad y transparencia del poder público, lo segundo en razón al derecho que les asiste a aquellos de conocer, contradecir y ejercer el derecho de defensa, conforme a su interés. Y, precisamente, la figura de las notificaciones tiene por finalidad concretar una parte fundamental del principio de publicidad, toda vez que por su conducto el legislador ha establecido las precisas formas y mecanismos que rigen la manera en que se pone al corriente los dictados de la judicatura a los sujetos procesales. 3.3.- Entre aquellas se cuenta la notificación por estado la que, en los términos del artículo 201 de la Ley 1437 de 2011, presenta las siguientes notas: i) son susceptibles de notificación por estado aquellos autos que no están sujetos a notificación personal ni por estrados, ii) la notificación se surte vía electrónica, lo que posibilita su consulta en línea, iii) el estado consiste en la inserción de una

anotación en un medio (físico y electrónico) con la cual se pone en conocimiento información relevante como es a) la identificación del proceso, b) nombre de demandante y demandado, c) la fecha del auto y el cuaderno en que se halla y d) la fecha del estado y la firma de Secretaría; iv) la notificación así dispuesta permanecerá por un día en el medio informático de la Rama Judicial, sin perjuicio 27 Código General del Proceso. Artículo 133. Causales de nulidad. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: (…)

8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las dem