CE-SECCION TERCERA-25000-26-26-000-2006-02127-01(33991)-2007

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA

AUTO INTERLOCUTORIO / AUTO QUE RECHAZA LA DEMANDA / DOBLE

INSTANCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA La Sala es competente para conocer del asunto por tratarse de la apelación del auto que rechazó la demanda en proceso de dos instancias (arts. 129 y 181, num. 1 C. C. A).

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 129 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 181 NUMERAL

1

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA /

TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / NATURALEZA DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / PRINCIPIO PRO ACTIONE / PRINCIPIO PRO DAMNATO / FALTA DE CERTEZA DE LA

OCURRENCIA DEL DAÑO / FALLA MÉDICA / ACCIÓN DE REPARACIÓN

DIRECTA POR FALLA DEL SERVICIO MÉDICO / OCURRENCIA DEL HECHO

DAÑOSO / CONOCIMIENTO DEL HECHO DAÑOSO / SERVICIO MÉDICO /

LESIONES EN SERVIVIO MÉDICO / DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD

MÉDICA / CONFIGURACIÓN DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA El Código Contencioso Administrativo establece que el término para presentar la demanda impetrada en ejercicio de la acción de reparación directa es de 2 años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento de hecho, omisión y operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del

inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o cualquiera otra causa (num. 8, art. 136). (…) en los eventos en que en la demanda no exista certeza sobre el vencimiento del término de caducidad, en aplicación de los principios pro actioni y pro damato, el conteo debe partir desde el momento en el cual los actores conocieron sobre el acaecimiento del hecho dañino. (…) Para determinar a partir de qué momento se debe empezar a contar el término de caducidad de la acción de reparación directa, es necesario analizar cuándo se produjo el daño y la fecha en que los demandantes tuvieron conocimiento del mismo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 NUMERAL 8

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la caducidad de la acción, ver Auto que dictó la Sección Tercera el 7 de mayo de 1998. Exp: 14.297. Actor: William Alberto

Londoño Demandado: Instituto de Seguro Social.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Bogotá D. C., trece (13) de diciembre de dos mil siete (2007) Radicación número: 25000-26-26-000-2006-02127-01(33991)

Actor: GONZALO MORENO RODRIGUEZ Y OTROS

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL CAJANAL

Referencia: APELACION DEL AUTO QUE RECHAZO LA DEMANDA EN

ACCION DE REPARACION DIRECTA

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto contra el auto que dictó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Tercera B) el 31 de enero de 2007, mediante el cual rechazó la demanda por caducidad de la acción.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda El 10 de noviembre de 2006, los señores Gonzalo Moreno Rodríguez, Herminia Ñustez de Moreno, Mario Moreno Ñustez, Alba Marina Moreno Ñustez, Germán Moreno Ñustez, María Victoria Moreno Ñustez y Nubia Esperanza Moreno Ñustez presentaron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra la Caja Nacional de Previsión Social S. A. en Liquidación (fols. 5 a 26 c. 1). 1.1. Pretensiones - Que se declare administrativamente responsable a CAJANAL en liquidación por los perjuicios causados a los demandantes por la falla en el servicio médico asistencial integral que ocasionó la pérdida total de visión del ojo derecho del señor Gonzalo Moreno Rodríguez. - Que se condene a la demandada a indemnizar los siguientes perjuicios: morales a favor del lesionado y su cónyuge, equivalente a 1.000 smmlv para cada uno y, para los hijos del lesionado, 500 smmlv para cada uno; daño a la vida de relación a favor del lesionado, estimado en 1.000 smmlv y materiales en la modalidad de daño emergente, la suma de $1’424.924 (fols. 5 a 7 c. 1). 1.2. Hechos - El día 6 de octubre de 1997, el señor Gonzalo Moreno Rodríguez, pensionado

de CAJANAL, se encontraba en su casa podando un árbol de naranjo y sufrió un trauma en el ojo derecho que le atravesó el párpado, razón por la cual acudió al servicio médico de CAJANAL, pero no fue atendido porque no cubría la especialidad que requería el lesionado. - El señor Moreno se dirigió entonces a la Clínica ASISTIR que es una IPS se máximo nivel del CAJANAL, donde tampoco se le prestó atención médica toda vez que esas entidades estaban en proceso de terminación del contrato y tenían problemas con los pagos. - Ante la situación, el lesionado acudió a la Subdirección Médica de CAJANAL, entidad que lo remitió a la Clínica Fundadores que no atendía por urgencias, así que le dijeron que fuera a Medicina General, donde finalmente lo enviaron a un especialista, quien lo atendió con equipos rudimentarios, se limitó a formularle unas gotas y le dijo que volviera en otra oportunidad. - Al lesionado no se le proporcionó el tratamiento adecuado requerido, por cuanto la retina estaba comprometida por la falta de atención inmediata. - El señor Moreno continuó acudiendo a sus citas médicas y casi un año después, el 1 de septiembre de 1998, se dejó constancia en la historia clínica de lo siguiente: “Hace un año trauma en ojo derecho y desde entonces mucho dolor y pérdida progresiva de la agudeza visual y diagnostica catarata patológica traumática de ojo derecho por no tratamiento oportuno, la cual se corrigió con extracción extracapsular de catarata de ojo derecho (...) los problemas de retina

no habían sido tratados como correspondía pero sí, se le complica más el problema retinario”. - El lesionado requería de lente intraocular que no le fue puesto, porque la Clínica Fundadores se lo negó, toda vez que CAJANAL no cubría dicho aparato en consideración a que no lo cubría el POS. - El 21 de octubre de 1998, se le practicó al paciente un examen de optometría en el cual se evidenció la pérdida de visión en el ojo derecho de 20/200 y afectación del ojo izquierdo, debido al tratamiento inadecuado e inoportuno de la lesión. - “Solo hasta el 21 de octubre de 1998, se le realizó retinopexia más crioterapia más cerclaje escleral del ojo derecho, lo cual no fue otra cosa distinta a un tratamiento tardío por lo cual el 23 de noviembre de 1998 se le diagnosticó un redesprendimiento de retina de ojo derecho y se le propuso al paciente una citrectomia más retinopexia del mismo ojo derecho, autorización que solo fue concedida por CAJANAL hasta el 15 de diciembre de 1998, en donde erróneamente autoriza la retinopexia pero para el OJO IZQUIERDO, cuando lo correcto era para el DERECHO. Ese mismo día es valorado por la Doctora ANA MARÍA COTE por cuenta de CAJANAL, de AMCOR, quien confirmó ‘desprendimiento total de retina en embudo en ojo derecho’ procedimiento que fue realizado el 17 de diciembre de 1988 en la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA SAN MARTÍN (...) DESPUÉS DE MÁS DE UN MES DE HABER SIDO

DIAGNOSTICADO EL DESPRENDIMIENTO”. - El 11 de febrero de 1999, la Fundación San Martín realizó el control requerido para la extracción de silicona, necesario para practicar una retinectomía 200°, procedimiento que se repitió el 18 de febrero siguiente, “lo cual significaría que el paciente a pesar de todos los sufrimientos a que fue sometido no habría perdido aún la visión total del OJO DERECHO”. - Luego de acudir a todos los controles ordenados, el 25 de agosto de 2000, se encontró que el paciente no tenía visibilidad por el ojo derecho y que empezaba a presentar leucoma por distrofia y glaucoma, razón por la cual, el 14 de diciembre de 2000 se le practicó una queratoplastia en el ojo derecho, pero los tratamientos tardíos ya habían comprometido la córnea del ojo derecho, situación que dio lugar a la infección de ese ojo, que fue tratado los días 7 y 13 de junio de 2001. - El 9 de septiembre de 2002, el Juzgado 26 Penal del Circuito de Bogotá profirió sentencia dentro del proceso iniciado por el lesionado en ejercicio de la acción de tutela. En dicha providencia se ordenó a CAJANAL a suministrar los medicamentos necesarios para el tratamiento del señor Moreno. - “Sin apoyo económico de CAJANAL debió recurrir a un servicio especializado de oftalmología, en el consultorio privado de la especialista en oftalmología (...) donde el día 19 de marzo de 2003 le fue confirmado la pérdida de visión del ojo derecho y halló un injerto corneal opaco con puntos y demasiado

vasularizado que confirma un problema congestivo que requería tratamiento inmediato, además de haber localizado una complicación en el OJO IZQUIERDO originado por el recargo funcional humano de la visión” (fols. 7 a 13 c. 1).

2. Auto apelado Mediante providencia del 31 de enero de 2007, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó la demanda por caducidad de la acción de reparación directa. Señaló que de acuerdo con el artículo 136 del C. C. A., el término para presentar la demanda debía contarse a partir del día siguiente a aquel que, según las pretensiones, el lesionado recibió el último tratamiento después de que le fue confirmada la pérdida de la visión del ojo derecho, esto es, desde el 28 de abril de

2003. Concluyó que como la demanda fue presentada el 10 de noviembre de 2006, la acción ya estaba caducada (fols. 29 a 30 c. ppal).

3. Recurso de apelación Inconformes con la decisión, los actores solicitaron la revocatoria del auto que rechazó la demanda. Manifestaron que los perjuicios causados al lesionado aún no han cesado porque es necesaria la extracción del ojo derecho para reemplazarlo con una prótesis y que, como el ojo izquierdo resultó afectado, el perjuicio se mantiene en el tiempo (fols. 31 a 34 c. ppal).

Previo a resolver se hacen las siguientes,

II. CONSIDERACIONES La Sala es competente para conocer del asunto por tratarse de la apelación del auto que rechazó la demanda en proceso de dos instancias (arts. 129 y 181, num.

1 C. C. A).

1. Caducidad de la acción de reparación directa El Código Contencioso Administrativo establece que el término para presentar la demanda impetrada en ejercicio de la acción de reparación directa es de 2 años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento de hecho, omisión y operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o cualquiera otra causa (num. 8, art.

136). Sobre la caducidad de la acción, la jurisprudencia de la Sala1 ha explicado cuándo no se aplica con rigor esa disposición: “Si bien es cierto que el inciso 4º del artículo 136 del C. C. A. establece que el término de caducidad para instaurar la acción de reparación directa se cuenta a partir del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajeno por causa de trabajos públicos, dicha norma entendida de manera racional debe interpretarse en el sentido de que no basta con la realización pura y simple del hecho causante del daño sino que es necesario que haya sido conocido por el afectado, lo cual en la mayoría de las veces ocurre al mismo tiempo. Sin embargo, cuando la producción de esos eventos no coincida temporalmente, el principio pro actione debe conducir al juez a computar el plazo de caducidad a partir del momento en el cual el demandante conoció la existencia del hecho dañoso por la sencilla razón de que sólo a partir de esta fecha tiene un interés actual para acudir a la jurisdicción. Así mismo, en el derecho español existe una línea doctrinaria y

jurisprudencial orientada por el principio pro damato que busca aliviar los rigores de las normas que consagran plazos extintivos para el ejercicio de las acciones y aboga por la cautela y el criterio restrictivo con el que deben interpretarse y aplicarse dichas normas”2(resaltado por fuera del texto original). Con fundamento en lo anterior, en los eventos en que en la demanda no exista certeza sobre el vencimiento del término de caducidad, en aplicación de los principios pro actioni y pro damato, el conteo debe partir desde el momento en el cual los actores conocieron sobre el acaecimiento del hecho dañino. 1 Auto que dictó la Sección Tercera el 7 de mayo de 1998. Exp: 14.297. Actor: William Alberto Londoño Demandado: Instituto de Seguro Social. 2 Ricardo de Angel Yagüez. Tratado de responsabilidad Civil. Madrid, edit. Civitas, 1993. 3ª ed., p. 154.

2. Caso concreto La parte demandante ejerció la acción de reparación directa con fundamento en el daño que sufrió el señor Gonzalo Moreno Rodríguez, consistente en la pérdida total de la visión del ojo derecho, tal como se observa del contenido de las pretensiones y hechos de la demanda, así como en los poderes aportados.

Para determinar a partir de qué momento se debe empezar a contar el término de caducidad de la acción de reparación directa, es necesario analizar cuándo se produjo el daño y la fecha en que los demandantes tuvieron conocimiento del mismo. Para tal efecto, la Sala observa del contenido de la demanda, lo siguiente: - El 6 de octubre de 1997 el señor Moreno se lesionó.

• El 21 de octubre de 1998, se evidenció la pérdida parcial de visión en el ojo derecho. - El 23 de noviembre de 1998, se confirmó el desprendimiento total de retina en el ojo derecho. - El 11 de febrero de 1999, el lesionado no había perdido la totalidad de la visión del ojo derecho. - El 25 de agosto de 2000, el señor Moreno no tenía visibilidad por el ojo derecho. - El 19 de marzo de 2003, se confirmó la pérdida de visión total del ojo derecho.

Como el daño por el cual demandan los demandantes consiste en la pérdida total de visión del ojo derecho, teniendo en cuenta los anteriores datos, la Sala encuentra que es a partir del 19 de marzo de 2003 que debe contarse el término de caducidad de la acción de reparación directa, pues fue en ese momento en que se configuró el daño y en que los actores tuvieron conocieron del mismo. Por lo tanto, la oportunidad para ejercer la acción de reparación directa feneció el 20 de marzo de 2005 y, como la demanda se presentó el 11 de noviembre de 2006, es evidente que la acción ya estaba caducada, razón por la cual, la Sala confirmará la providencia apelada. Por lo expuesto, se RESUELVE CONFÍRMASE el auto que dictó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Tercera B) el 31 de enero de 2007.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

Presidente

RUTH STELLA CORREA PALACIO ENRIQUE GIL BOTERO

MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR RAMIRO SAAVEDRA BECERRA