CE-SECCION TERCERA-25001-23-26-000-2008-00244-01(43261)-2016

ACCION DE REPARACION DIRECTA - Por error jurisdiccional que produjo privación injusta de la libertad / PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - De teniente coronel del Ejército Nacional sindicado del delito de peculado por apropiación / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO - Detención preventiva revocada por calificación jurídica errada / PRECLUSION DE LA INVESTIGACION - Por atipicidad de la conducta / EXTINCION DE LA ACCION PENAL POR PRESCRIPCION - Cesación de todo procedimiento / DAÑO ANTIJURIDICO - Privación injusta de la libertad / FALLO INHIBITORIO - Por caducidad de la acción de reparación directa La conducta descrita e imputada al teniente coronel José Manuel Forero Páez obedeció a una calificación jurídica errada por parte de la juez de Instrucción Penal Militar, yerro que fue advertido por la segunda instancia que se pronunció a solicitud de los sindicados y del Ministerio Público, modificando dicha calificación provisional, consecuencia de lo cual la juez a su vez modificó la medida de aseguramiento determinando la libertad inmediata de los imputados. Posteriormente, el 25 de octubre de 2001, la Fiscalía Quince Penal Militar Delegada ante el Juzgado de Brigadas de la Segunda División declaró la atipicidad de la conducta endilgada, ordenó cesar el procedimiento y revocar la medida de aseguramiento. Sin embargo, el 12 de febrero de 2002, la Fiscalía Primera Penal Militar Delegada ante el Tribunal Superior Militar declaró la nulidad parcial de la actuación adelantada contra el teniente coronel José Manuel Forero

Páez y otros, por el presunto delito de peculado culposo, a partir del cierre de la investigación y ordenó devolver la actuación al fiscal a quo. Finalmente, luego del acontecer investigativo, el 13 de junio de 2005 la Fiscalía Veintiséis Penal Militar declaró la extinción de la acción penal por prescripción y, como consecuencia, ordenó cesar todo procedimiento en favor del teniente coronel José Manuel Forero Páez y de los demás involucrados. ACCION DE REPARACION DIRECTA - Caducidad / CONTEO TERMINO CADUCIDAD ACCION DE REPARACION DIRECTA POR PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - A partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado / CADUCIDAD DE LA ACCION DE REPARACION DIRECTA POR ERROR JURISDICCIONAL - Su cómputo inicia desde el día siguiente a la ejecutoria de la providencia contentiva de error Tratándose de acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad. Igualmente, cuando se invoca como título imputación el error judicial, la caducidad se cuenta desde el momento en el cual la providencia contentiva de

error queda ejecutoriada, como de tiempo atrás lo ha señalado la Sala. NOTA DE RELATORIA: Referente a la oportunidad de la acción de reparación directa por error judicial, consultar sentencia de 20 de mayo de 2013, Exp. 27229. CADUCIDAD ACCION DE REPARACION DIRECTA POR ERROR JURISDICCIONAL - Operó por presentación extemporánea de la demanda Observa la Sala que asistió razón al Tribunal a quo al declarar probada la excepción de caducidad propuesta por la entidad demandada, por los motivos que pasan a explicarse: En primer lugar, porque el actor acusó de error judicial la providencia del 20 de noviembre de 1998 proferida por el Juzgado 120 de Instrucción Penal Militar, consistente en una supuesta calificación jurídica errada de la conducta imputada al actor, dado que la adecuó típicamente como peculado por apropiación, lo cual dio lugar a que inicialmente dictara medida de aseguramiento contra el demandante. Respecto de dicha providencia, que data del 20 de noviembre de 1998, la demanda se encontraría caducada pues fue radicada el 28 de mayo de 2008, esto es, por fuera del término previsto en el artículo 136 numeral 8 del C.C.A. En adición a ello, en el mismo libelo el actor señaló que dicha providencia fue sujeta de recurso y, posteriormente, modificada por parte de la juez a quo en cuanto a la calificación jurídica, lo que originó que ordenara la libertad inmediata del demandante y demás imputados, por tanto, el yerro alegado no subsistió. En segundo lugar, el auto del 13 de junio de 2005,

proferido por la Fiscalía Veintiséis Penal Militar, por el cual declaró la extinción de la acción penal por prescripción y, como consecuencia, cesó todo procedimiento en favor del actor y de los demás sindicados, se notificó por edicto a quienes no lo hicieron de forma personal, el cual fue fijado el 21 de junio 2005 y desfijado el 27 de junio de 2005 (…) el auto del 13 de junio de 2005 fue objeto del grado jurisdiccional de consulta, en virtud del cual, el 22 de septiembre de 2005, la Fiscalía Primera Penal Militar Delegada ante el Tribunal Superior Militar profirió decisión confirmando el auto consultado y disponiendo que la libertad de la cual venían gozando los sindicados, entre ellos, el hoy actor, en adelante fuera definitiva e incondicional (…) tomando como fecha de ejecutoria de la providencia del 22 de septiembre de 2005, por la cual se resolvió el grado de consulta y se confirmó el auto de cesación del procedimiento, la del 17 de octubre de 2005, esto es, tres días después de la desfijación del edicto, la acción, en efecto, se encuentra caducada, pues la misma fue interpuesta el 28 de mayo de 2008, esto es, por fuera del término de los dos años previsto en el artículo 136 numeral 8 del Código Contencioso Administrativo.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 136 NUMERAL 8

SEGUIMIENTO DE PROCESOS JUDICIALES - Responsabilidad directa de los apoderados / CADUCIDAD ACCION DE REPARACION DIRECTA - Se probó

que actor tenía conocimiento del hecho dañoso desde antes de la fecha alegada Para la Sala no son de recibo los argumentos de la parte actora, relativos a que la investigación penal cambió de sede y de despacho de conocimiento varias veces y que el sindicado se encontraba fuera del país, por lo que sus abogados “abandonaron el hilo del proceso”, pues la responsabilidad de hacer el respectivo seguimiento y de estar atentos a las providencias era de tales profesionales y no de los despachos fiscales. Lo anterior no sirve de excusa para que el actor alegue que solo hasta el año 2007 tuvo conocimiento de las providencias que lo favorecieron en la causa penal, pues, incluso, cuando ya se había surtido el grado de consulta (22 de septiembre de 2005), el último apoderado que designó el 12 de agosto de 2005, el 29 de septiembre de 2005 solicitó copia de toda la actuación, de manera que resulta improbable que no se hubiera enterado de la existencia de la última resolución que confirmó la preclusión y, por intermedio suyo, el actor.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELASQUEZ RICO

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 25001-23-26-000-2008-00244-01(43261)

Actor: JOSE MANUEL FORERO PAEZ Y OTROS

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL

Referencia: APELACION SENTENCIA - ACCION DE REPARACION DIRECTA

Temas: RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR LA PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD / caducidad de la acción – la demanda se presentó pasados los dos

años previstos en el artículo 136 No. 8 del CCA, contados desde la ejecutoria de la última providencia que confirmó la cesación del procedimiento penal militar. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 13 de octubre de 2011, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, mediante la cual declaró probada la excepción de caducidad. I.- A N T E C E D E N T E S 1.- La demanda En escrito presentado el 28 de septiembre de 2008, los señores José Manuel Forero Páez y Lourdes Edith Álvarez Beltrán, quienes actúan en su propio nombre y en el de sus hijos menores Ángela María y Manuel Felipe Forero Álvarez, por conducto de apoderado judicial, interpusieron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra la Nación-Ministerio de Defensa, con el fin de que se le declarara administrativamente responsable por: “el error judicial con el cual causó perjuicios materiales y morales al actor, su esposa y sus hijos con la anómala investigación de que fue objeto por orden de la entidad demandada, que a través de su funcionaria teniente Sandra Patricia Botia Ramos emitió orden de detención en contra del teniente coronel en forma errada, acabando así con su carrera militar hasta entonces sin mácula alguna, como puede verse en su hoja de vida”1. 2.- Las pretensiones

Por perjuicios materiales, a título de lucro cesante, se solicitó la suma de $800’000.000. Igualmente, por perjuicios morales, el equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el señor José Manuel Forero Páez y de 80 salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno de los demás demandantes. 3.- Los hechos En la demanda se narró, en síntesis, lo siguiente: El señor José Manuel Forero Páez ingresó a las fuerzas armadas el 6 de febrero de 1978, fecha desde la cual “desempeñó su carrera militar con excelencia” como se desprende de su hoja de vida. Durante su desempeño dentro de las Fuerzas Armadas se distinguió con los grados de cadete alférez, subteniente, teniente, capitán, mayor y teniente coronel y fue llamado a curso de ascenso dentro de los términos legales. Así mismo, fue asignado como comandante de pelotón en 1981, comandante de pelotón del Batallón Voltigeros, comandante de Compañía de Voltigeros, comandante de Distrito Militar Cuarta Zona de Reclutamiento, comandante de la Compañía Batallón de Información No. 1 General Rafael Reyes, comandante del Batallón de Inteligencia No. 10 Atanasio Girardot, analista de inteligencia del Batallón No. 1, comandante del Batallón de Inteligencia No. 2, jefe de sección de la Dirección de Inteligencia y Contrainteligencia y se dispuso su traslado en calidad de alumno a Estados Unidos. Según su hoja de vida, recibió innumerables felicitaciones y condecoraciones

desde su ingreso al cuerpo militar y hasta que inició la investigación “que puede decirse que acabó con su carrera militar”. En julio de 1998, cuando fungía como comandante de la brigada No. 18, en sus instalaciones fue dejada en calidad de depósito una suma de dinero incautada por 1 Fls. 4 a 16 c 1. la fiscalía 33 regional, la cual fue puesta en una caja fuerte, de donde desapareció sin saberse cómo ni cuándo. El 20 de noviembre de 1998, el juzgado 124 de instrucción penal militar de Sarracena, Arauca, ordenó abrir la correspondiente investigación penal y vinculó en calidad de autor responsable, entre otros, al teniente coronel José Manuel Forero Páez. Escuchados en diligencia los funcionarios involucrados, la jueza 120 de Instrucción Penal Militar calificó “erróneamente” la conducta investigada como peculado por apropiación e impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de los implicados, entre ellos, el teniente coronel José Manuel Forero Páez, la suspensión en el ejercicio de las funciones de sus cargos y la reclusión en las Unidades Militares de las cuales eran orgánicos. La conducta descrita e imputada al teniente coronel José Manuel Forero Páez obedeció a una calificación jurídica errada por parte de la juez de Instrucción Penal Militar, yerro que fue advertido por la segunda instancia que se pronunció a solicitud de los sindicados y del Ministerio Público, modificando dicha calificación provisional, consecuencia de lo cual la juez a su vez modificó la medida de aseguramiento determinando la libertad inmediata de los imputados.

Posteriormente, el 25 de octubre de 2001, la Fiscalía Quince Penal Militar Delegada ante el Juzgado de Brigadas de la Segunda División declaró la atipicidad de la conducta endilgada, ordenó cesar el procedimiento y revocar la medida de aseguramiento. Sin embargo, el 12 de febrero de 2002, la Fiscalía Primera Penal Militar Delegada ante el Tribunal Superior Militar declaró la nulidad parcial de la actuación adelantada contra el teniente coronel José Manuel Forero Páez y otros, por el presunto delito de peculado culposo, a partir del cierre de la investigación y ordenó devolver la actuación al fiscal a quo. Finalmente, luego del acontecer investigativo, el 13 de junio de 2005 la Fiscalía Veintiséis Penal Militar declaró la extinción de la acción penal por prescripción y, como consecuencia, ordenó cesar todo procedimiento en favor del teniente coronel José Manuel Forero Páez y de los demás involucrados. El teniente coronel José Manuel Forero Páez fue sujeto de investigación durante ocho años en los cuales fue afectado con una medida de aseguramiento debido a una calificación errónea, con lo cual se terminó su carrera militar, pues desde que inició aquella se acabaron para él los cursos de ascenso, razón por la cual debió recurrir a la baja ante la ignominia militar. Igualmente, debido a los cargos que ocupó durante su ejercicio militar, fue víctima de amenazas, motivo por el cual, al no encontrar seguridad en la fuerza armada de la que hizo parte debió expatriarse junto con su familia, previa solicitud de asilo. 4.- La oposición

La Nación-Ministerio de Defensa se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso la excepción de caducidad de la acción, señalando que el auto que declaró extinta la acción penal en favor del actor, fue proferido el 13 de junio de 2005. La apoderada judicial del actor dentro de la investigación penal fue citada para notificarse personalmente de dicha providencia y ante su no comparecencia, se notificó por edicto fijado el 21 de junio de 2005, quedando ejecutoriada el 27 de junio del mismo año. Rechazó la manifestación de la parte actora, según la cual, se debía contar el término de caducidad desde julio de 2007, cuando presuntamente el demandante conoció la providencia, pues él otorgó poder a su defensora quien fue debidamente notificada de la actuación. Agregó que no existió privación injusta de la libertad como tampoco error judicial alguno, dado que las pruebas aportadas inicialmente llevaron a concluir que los sindicados pudieron haber cometido el delito de peculado por apropiación2. 5.- La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, en sentencia del 13 de octubre de 2011, declaró probada la excepción de caducidad. El a quo consideró que el daño antijurídico alegado se refirió al presunto error 2 Fls. 32 a 43 c 1. judicial, materializado con la providencia del 20 de noviembre de 1998, mediante la cual el Juzgado 124 de Instrucción Penal Militar abrió investigación penal por el delito de hurto y en ella vinculó al demandante.

Resaltó que dicha investigación penal culminó con la providencia expedida el 13 de junio de 2005 por la Fiscalía Veintiséis Penal Militar, en la cual declaró la extinción de la acción penal por prescripción y, como consecuencia, ordenó la cesación del procedimiento en favor del sindicado, providencia que fue notificada por edicto, el cual fue desfijado el 27 de junio de 2005. Advirtió igualmente, que la misma providencia fue objeto del grado jurisdiccional de consulta, el cual fue resuelto por la Fiscalía Primera Penal Militar Delegada ante el Tribunal Superior Militar, que confirmó la decisión, mediante auto notificado por edicto que fue desfijado el 12 de octubre de 2005. Para el a quo el término de caducidad debía empezar a contarse desde el día siguiente a la fecha en que la Fiscalía Veintiséis Penal Militar resolvió de manera definitiva la situación penal del demandante, es decir, cuando quedó en firme la decisión de decretar la cesación del procedimiento. Por lo anterior, consideró que el término para interponer la acción de reparación directa sin que operara el fenómeno jurídico de la caducidad vencía el 13 de octubre de 2007 y, como consecuencia, dado que la demanda fue radicada el 28 de mayo de 2008, declaró que había operado la caducidad de la acción. Concluyó que el actor por intermedio de su apoderado judicial tuvo conocimiento de la definición de su situación penal; pero el 12 de agosto de 2005 otorgó poder a quien fue su último representante judicial, de manera que no tenía excusa para alegar el hecho de no haberse enterado de la providencia del 22 de septiembre de

2005, máxime cuando su defensor solicitó copia de toda la actuación3. 6.- Objeto de la apelación 6.1.- La parte demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y solicitó que se revocara dicho proveído, argumentando que el término de caducidad debía contarse a partir del año 2007, cuando el accionante 3 Fls. 147 a 153 c 9. tuvo conocimiento de la decisión que le favoreció. Señaló que hubo una indebida notificación de dicho proveído al actor como sujeto procesal dentro de la causa penal, de conformidad con lo previsto en el artículo 413 del Código Penal Militar, pues no se le envió citación como sí a las otras partes y a sus apoderados. Aseguró que dicha falencia ocurrió respecto del proveído del 13 de junio de 2005 y frente al proferido el 22 de septiembre del mismo año, del que se enviaron citaciones a todos los sujetos procesales, menos al actor. Aseveró que el otorgamiento de poder que el demandante hizo con posterioridad a la actuación penal, lo que denotó es que no conocía el final de la acción en su favor y no podía tomarse el mismo como una forma de notificación por conducta concluyente. Finalmente, afirmó que al haberse realizado de forma indebida la notificación, se extendió el período que posibilitaba ejercer la acción de reparación directa, pues solo hasta el año 2007, el actor, viviendo en el exilio, conoció la providencia y decidió demandar la indemnización de perjuicios a la cual tenía derecho4. 7.- Los alegatos de conclusión en segunda instancia

7.1.- La Nación-Ministerio de Defensa reiteró los argumentos expuestos en el escrito de contestación de la demanda en cuanto a la caducidad de la acción5. 7.2.- La parte actora insistió en que debía tenerse en cuenta que el actor no vivía en el país y que la investigación penal fue adelantada por varias autoridades, dando lugar al traslado del expediente y a la emisión del proveído de preclusión por un despacho diferente al que investigó. Señaló que ocurrió una falencia con la notificación del auto de cesación del procedimiento al actor, lo que llevó al conocimiento tardío de la decisión que lo favoreció, pues como el demandante se encontraba fuera del país fue difícil el contacto con sus abogados, quienes abandonaron el proceso y perdieron el 4 Fls. 156 a 159 c 9. 5 Fls. 172 y 173 c 9. seguimiento a las decisiones. 8.- Concepto del Ministerio Público En escrito del 26 de junio de 2012, el Ministerio Público manifestó que debía confirmarse la decisión de primera instancia. Lo anterior, con fundamento en que la investigación penal al actor finalizó con la providencia del 13 de junio de 2005, expedida por la Fiscalía Veintiséis Penal Militar, la cual fue notificada por edicto y desfijada el 27 de junio de 2005. Igualmente, dicha providencia fue objeto del grado jurisdiccional de consulta y, mediante decisión del 12 de octubre de 2005, la Fiscalía Primera Penal Militar Delegada ante el Tribunal Superior Militar confirmó el auto consultado. Consideró que el término de caducidad de la acción de reparación directa debía

contarse a partir del 13 de octubre de 2005, el cual culminó el 13 de octubre de 2007, período durante el cual el actor debió presentar la demanda. De ahí que dicho fenómeno jurídico operó en este caso, pues el libelo fue interpuesto el 28 de mayo de 2008. Agregó que no quedaba duda de que el actor tuvo conocimiento de la citada providencia para el momento en que otorgó poder a su apoderado, pues ello ocurrió el 12 de agosto de 2005 y, el 25 de septiembre siguiente, este último solicitó copia de toda la actuación. II.- C O N S I D E R A C I O N E S Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia, para cuyo efecto se abordarán los siguientes temas: 1) la competencia funcional del Consejo de Estado para conocer del presente asunto; 2) la oportunidad de la acción – caducidad de la acción de reparación directa contada desde la ejecutoria de la decisión que confirmó el auto de cesación del procedimiento penal militar; 3) decisión sobre costas. 1.- Competencia Teniendo en cuenta que en los asuntos relativos a la responsabilidad del Estado por el error judicial, el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y la privación injusta de la libertad, el artículo 73 de la Ley 270 de 1996 estableció la competencia privativa de los Tribunales Administrativos en primera instancia y del Consejo de Estado en segunda instancia, se impone concluir que esta Corporación es competente para conocer, en segunda instancia, del recurso de apelación interpuesto6. 2.- La oportunidad de la acción

Tratándose de acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad7. Igualmente, cuando se invoca como título imputación el error judicial, la caducidad se cuenta desde el momento en el cual la providencia contentiva de error queda ejecutoriada8, como de tiempo atrás lo ha señalado la Sala9. Observa la Sala que asistió razón al Tribunal a quo al declarar probada la excepción de caducidad propuesta por la entidad demandada, por los motivos que pasan a explicarse: 6 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 9 de septiembre de 2008, expediente 10010326000200800009 00, CP: Mauricio Fajardo. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 14 de febrero de 2002, expediente 13.622, CP: María Elena Giraldo Gómez, reiterada en sentencia del 11 de agosto de 2011, expediente 21.801. Al respecto puede consultarse igualmente el auto de 19 de julio de 2010, expediente: 37.410, CP: Mauricio Fajardo Gómez. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 12 de

marzo de 2014, expediente 25000232600020010138801 (28.442), CP: Hernán Andrade Rincón. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 14 de agosto de 1997, expediente 13.258, CP: Ricardo Hoyos Duque, criterio reiterado por esta Subsección en sentencia de 20 de mayo de 2013. Expediente: 27.229: “Cuando se pretenda ejercer la acción de reparación directa como consecuencia del error jurisdiccional, ésta deberá instaurarse dentro del término de dos años, caducidad prevista en el inciso cuarto del art. 136 del Código Contencioso Administrativo, contado a partir de la ejecutoria de las providencias judiciales que agoten las instancias sin hacer depender dicho plazo del resultado del recurso o de la acción de revisión, salvo que se afirme que el error se encuentra contenido en la providencia que desata dicho recurso o acción. En otras palabras, la instauración del recurso o de la acción de revisión no impide la ocurrencia de la caducidad de la acción de reparación directa”. En primer lugar, porque el actor acusó de error judicial la providencia del 20 de noviembre de 1998 proferida por el Juzgado 120 de Instrucción Penal Militar, consistente en una supuesta calificación jurídica errada de la conducta imputada al actor, dado que la adecuó típicamente como peculado por apropiación, lo cual dio lugar a que inicialmente dictara medida de aseguramiento contra el demandante. Respecto de dicha providencia, que data del 20 de noviembre de 199810, la

demanda se encontraría caducada pues fue radicada el 28 de mayo de 2008, esto es, por fuera del término previsto en el artículo 136 numeral 8 del C.C.A. En adición a ello, en el mismo libelo el actor señaló que dicha providencia fue sujeta de recurso y, posteriormente, modificada por parte de la juez a quo en cuanto a la calificación jurídica, lo que originó que ordenara la libertad inmediata del demandante y demás imputados, por tanto, el yerro alegado no subsistió. En segundo lugar, el auto del 13 de junio de 200511, proferido por la Fiscalía Veintiséis Penal Militar, por el cual declaró la extinción de la acción penal por prescripción y, como consecuencia, cesó todo procedimiento en favor del actor y de los demás sindicados, se notificó por edicto a quienes no lo hicieron de forma personal, el cual fue fijado el 21 de junio 2005 y desfijado el 27 de junio de 200512. Al actor, en su calidad de sujeto procesal, no se le pudo enviar la citación para su notificación personal, tal como se expuso en la constancia secretarial del 13 de junio de 2005 suscrita por la secretaria de Fiscalía Veintiséis Penal Militar, en los siguientes términos: “Se deja constancia [de] que se llamó a los teléfonos 5231287, 5999868, 3413017 y celular 3108138730 al señor TC ® FORERO PÁEZ JOSÉ MANUEL en los cuales dicen que no vive o no contestan o están fuera de servicio, en uno de ellos manifestaron que el citado se encuentra en Estados Unidos. Conste”13.

A su primera representante judicial, quien para ese momento obraba como defensora del actor, que incluso el 27 de abril de 200514 presentó un escrito solicitando la extinción de la acción penal, sí se le pudo enviar la citación para notificación personal, el 16 de junio de 200515. 10 Se toma esta fecha toda vez que en el expediente no hay constancia de su notificación. 11 Fls. 158 a 160 c 8. 12 Fl. 175 c 8. 13 Fl. 169 c 8. 14 Fls. 145 y 146 c 8. 15 Fl. 170 c 8. Posteriormente, el auto del 13 de junio de 2005 fue objeto del grado jurisdiccional de consulta, en virtud del cual, el 22 de septiembre de 2005, la Fiscalía Primera Penal Militar Delegada ante el Tribunal Superior Militar profirió decisión confirmando el auto consultado y disponiendo que la libertad de la cual venían gozando los sindicados, entre ellos, el hoy actor, en adelante fuera definitiva e incondicional16. Dicha providencia también fue notificada por edicto, el cual fue fijado el 6 de octubre de 2005 y desfijado el 12 de octubre de 200517, tal como lo preveía el artículo 343 del Código Penal Militar, Ley 522 de 1999, vigente para la época de los hechos, según el cual “el edicto permanecerá fijado por cinco (5) días hábiles, al término de los cuales se entenderá surtida la notificación”. Igualmente, de conformidad con el artículo 354 del mismo Código, la ejecutoria de la providencia vence tres días después de la última notificación, pues es la

oportunidad para interponer los recursos ordinarios. De ahí que, aun tomando como fecha de ejecutoria de la providencia del 22 de septiembre de 2005, por la cual se resolvió el grado de consulta y se confirmó el auto de cesación del procedimiento, la del 17 de octubre de 2005, esto es, tres días después de la desfijación del edicto, la acción, en efecto, se encuentra caducada, pues la misma fue interpuesta el 28 de mayo de 200818, esto es, por fuera del término de los dos años previsto en el artículo 136 numeral 8 del Código Contencioso Administrativo. Para la Sala no son de recibo los argumentos de la parte actora, relativos a que la investigación penal cambió de sede y de despacho de conocimiento varias veces y que el sindicado se encontraba fuera del país, por lo que sus abogados “abandonaron el hilo del proceso”, pues la responsabilidad de hacer el respectivo seguimiento y de estar atentos a las providencias era de tales profesionales y no de los despachos fiscales. Lo anterior no sirve de excusa para que el actor alegue que solo hasta el año 2007 tuvo conocimiento de las providencias que lo favorecieron en la causa penal, pues, 16 Fls. 188 a 194 c 8. 17 Fl. 204 c 8. 18 Fl. 16 vuelto c 1. incluso, cuando ya se había surtido el grado de consulta (22 de septiembre de 2005), el último apoderado que designó el 12 de agosto de 200519, el 29 de septiembre de 2005 solicitó copia de toda la actuación, de manera que resulta improbable que no se hubiera enterado de la existencia de la última resolución que

confirmó la preclusión y, por intermedio suyo, el actor. Como consecuencia, se confirmará el fallo apelado. 3.- Decisión sobre costas Habida cuenta de que, para el momento en que se dicta este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna actuó de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia que dictó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, el 13 de octubre de 2011.

SEGUNDO: Sin lugar a costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría REMÍTASE el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE HERNÁN ANDRADE RINCÓN 19 Fls. 181 y 182 c 8.

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA