CE-SECCION TERCERA-25001-23-26-000-2009-01045-01(55044)

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE

APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE

ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA

CUANTÍA / PROCESO DE DOBLE INSTANCIA / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / PRETENSIONES DE LA DEMANDA Le corresponde a la Sala conocer de la apelación, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo -Decreto 01 de 1984-, norma vigente al momento de presentación de la demanda, según la cual el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer, en segunda instancia, de las apelaciones de las sentencias dictadas por los Tribunales Administrativos en primera instancia. Adicionalmente, conoce la Sala del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por la Sección Tercera, Subsección C de Descongestión del Tribunal Administrativo (…), en proceso con vocación de doble instancia ante esta Corporación, dado que la mayor pretensión ascendió a $898`329.552, por concepto de indemnización de perjuicios causados a los demandantes a título de incumplimiento del contrato, mientras que, el monto exigido en la fecha de presentación de la demanda para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción contractual, tuviera vocación de doble instancia, era de $ $248.450.000.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

129

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA /

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / DEMANDANTE / DEMANDANDO / CONTRATISTA / CONTRATANTE / PERSONA JURÍDICA / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO En el presente proceso, la parte demandante, esto es, el Consorcio S.O.T, integrado por las sociedades Sotincol Ltda., Ingelas Ltda. y S.Y.M. Ingenieros Ltda., y la parte demandada, la sociedad Interconexión Eléctrica S.A. ISA E.S.P., se encuentran legitimadas en la causa por activa y por pasiva, respectivamente, dado que estas personas jurídicas fungieron como parte contratista y contratante del contrato (…), respecto del cual se alega el incumplimiento de las obligaciones pactadas.

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES /

TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS

CONTRACTUALES / CÓMPUTO DEL TERMINO DE CADUCIDAD DE LA

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / LIQUIDACIÓN DEL

CONTRATO ESTATAL / INEXISTENCIA DE LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / CONTRATO DE DERECHO PRIVADO DE LA ADMINISTRACIÓN / TÉRMINO DE PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA / CÓMPUTO DEL PLAZO /

EJERCICIO DEL DERECHO DE ACCIÓN / PARTE DEMANDANTE / SOLICITUD

DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / SUSPENSIÓN DEL TÉRMINO DE

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / REANUDACIÓN DEL TÉRMINO DE

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CONCILIACIÓN FALLIDA / OPORTUNIDAD

PARA LA PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA / INEXISTENCIA DE

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN Si bien el contrato objeto de estudio en principio no requería liquidación, por tratarse de un negocio jurídico sometido a derecho privado -como se verá más adelante-, se encuentra que, dentro del presente asunto, las partes acordaron la realización de un cruce final de cuentas, el cual tampoco se efectuó. En consecuencia, ante la inexistencia de liquidación, la Sala, en consideración al régimen de derecho privado al que se encuentra sometido el negocio jurídico que dio lugar a la presente controversia, dará aplicación a lo dispuesto en el literal b) del numeral 10 del artículo 136 del C.C.A., norma que establece el término para acudir ante la jurisdicción respecto de las controversias contractuales de negocios jurídicos que no requieren de liquidación. Así las cosas, se tiene que el contrato objeto de la presente controversia finalizó (…) y a partir del día siguiente inició el conteo del término de 2 años para acudir ante la jurisdicción, (…) sin embargo, con ocasión del trámite de conciliación prejudicial (…), dicho término fue suspendido (…) y el mismo se reanudó (…) cuando culminó el procedimiento conciliatorio, situación que amplió el término para presentar la demanda. (…) [E]ncuentra la Sala que el derecho de acción fue ejercido en oportunidad.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 10

MODIFICACIÓN DE PRETENSIONES DE LA DEMANDA / RECURSO DE

APELACIÓN / LÍMITES DEL RECURSO DE APELACIÓN / SUSTENTACIÓN

DEL RECURSO DE APELACIÓN / DEMANDA / PRETENSIONES DE LA

DEMANDA / CONTENIDO DE LA DEMANDA / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA /

MODIFICACIÓN DE PRETENSIONES DE LA DEMANDA / IMPROCEDENCIA DE LA AMPLIACIÓN DE LA SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / LÍMITES DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / LÍMITES DEL

PRONUNCIAMIENTO DEL JUEZ / MARCO FUNDAMENTAL DE

COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / INCUMPLIMIENTO

DEL CONTRATO

[L]a Sala se abstendrá de analizar el cargo consistente en la omisión de pronunciamiento por parte del Tribunal sobre la facultad de la entidad contratante de imponer multas dentro del marco de una relación contractual sometida al derecho privado. Lo anterior, en consideración a que, al momento de presentar la demanda (…), la parte actora no cuestionó la facultad de ISA S.A. E.S.P. para imponer las sanciones y realizar los descuentos, lo que constituye un nuevo cargo que no fue objeto de litigio en la primera instancia. De revisar dicho cargo de la apelación, se desconocería la garantía fundamental del debido proceso de la demandada, en primer lugar, por cuanto daría lugar a la modificación de la litis por fuera del término contemplado para ello y, en segundo lugar, como quiera que, al no encontrarse dentro de las pretensiones del escrito de demanda, la parte accionada no pudo controvertirlo en la primera instancia. En consecuencia, el análisis que se efectuará se limitará a la constatación probatoria de la existencia o no de los incumplimientos aducidos en la demanda y al comportamiento contractual de la parte actora que, según la demandada, dio lugar a los

descuentos de las sanciones pactadas en el contrato.

CONTRATO CON LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS / RÉGIMEN

CONTRACTUAL APLICABLE A LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS

DOMICILIARIOS / REGISTRO ÚNICO DE PROPONENTES / NORMATIVIDAD

APLICABLE / RÉGIMEN JURÍDICO DEL CONTRATO ESTATAL /

NATURALEZA JURÍDICA DE LA EMPRESA MIXTA DE SERVICIOS PÚBLICOS

/ RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS / RÉGIMEN JURÍDICO

DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / EMPRESA MIXTA DE

SERVICIOS PÚBLICOS / REGULACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS /

PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO / PRESTACIÓN POR

PARTICULARES DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / CONTRATO DE

ENTIDAD ESTATAL CON PARTICULARES / EFICIENCIA EN LA PRESTACIÓN

DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / CONTRATO DE DERECHO

PRIVADO DE LA ADMINISTRACIÓN / SOCIEDAD COMERCIAL / CLASES DE

SOCIEDAD COMERCIAL / SOCIEDAD DE CAPITAL / SOCIEDAD ANÓNIMA /

MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA / ENTIDAD ADSCRITA AL MINISTERIO

DE MINAS Y ENERGÍA

[L]a entidad contratante, Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P, es una empresa de servicios públicos mixta, constituida como sociedad anónima de carácter comercial, vinculada al Ministerio de Minas y Energía, creada mediante escritura

pública (…), que ostentaba para la fecha de celebración del contrato (…), con ocasión del cual surgió la controversia objeto del presente proceso.

EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / SERVICIOS

PÚBLICOS DOMICILIARIOS / RÉGIMEN JURÍDICO DE LA EMPRESA DE

SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / FUNCIONES DE LA EMPRESA DE

SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / FACULTADES DE LA EMPRESA DE

SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / CONTRATO CON LA EMPRESA DE

SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / ACTIVIDAD DE LA EMPRESA DE

SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / NATURALEZA DE LA EMPRESA DE

SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / OBLIGACIONES DE LA EMPRESA

DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / ENTIDAD PRESTADORA DE

SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / SOCIEDAD POR ACCIONES /

RÉGIMEN EXCEPTUADO / RÉGIMEN ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS /

RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA / CONTRATO DE

DERECHO PRIVADO DE LA ADMINISTRACIÓN / CONTRATO ESTATAL

REGIDO POR EL DERECHO PRIVADO / INAPLICACIÓN DEL ESTATUTO

GENERAL DE CONTRATACIÓN / ESTADO SOCIAL DE DERECHO /

FINALIDAD DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO / DISPOSICIÓN CONSTITUCIONAL Las empresas de servicios públicos domiciliarios son sociedades por acciones, de naturaleza pública, privada o mixta, cuyo objeto es la prestación de los servicios

públicos de acueducto, alcantarillado, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía pública básica conmutada y de telefonía local móvil en el sector rural. El artículo 365 de la Constitución Política dispuso que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y que estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley. De esta manera, la Ley 142 de 1994 estableció el régimen jurídico aplicable a los actos y contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios. Los artículos 31 y 32 de la citada ley fijaron un régimen de derecho privado, por regla general, para los actos que expiden, y además, dispuso que los contratos no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación Pública, salvo que la Constitución Política o la ley dispongan lo contrario.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 365 / LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 31 / LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 32

EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / SERVICIOS

PÚBLICOS DOMICILIARIOS / RÉGIMEN JURÍDICO DE LA EMPRESA DE

SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / CONTRATO CON LA EMPRESA DE

SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / RÉGIMEN EXCEPTUADO /

RÉGIMEN ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS / RÉGIMEN DE

CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA / CONTRATO DE DERECHO PRIVADO

DE LA ADMINISTRACIÓN / CONTRATO ESTATAL REGIDO POR EL

DERECHO PRIVADO / INAPLICACIÓN DEL ESTATUTO GENERAL DE

CONTRATACIÓN / SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ENERGÍA

ELÉCTRICA / PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE

ENERGÍA ELÉCTRICA / CONCEPTO DE SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO

DE ENERGÍA ELÉCTRICA / EMPRESA PRESTADORA DEL SERVICIO

PÚBLICO DOMICILIARIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA / CLÁUSULAS DEL

CONTRATO ADMINISTRATIVO / CLÁUSULA EXCEPCIONAL / CLÁUSULA

EXCEPCIONAL DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / CLÁUSULA

EXCEPCIONAL DEL CONTRATO ESTATAL

[L]a Ley 143 de 1994, que establece específicamente el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, dispone que las empresas públicas que presten el servicio de electricidad en cualquiera de las actividades del sector tendrán un régimen de contratación de derecho privado, pero que la Comisión de Energía y Gas podrá hacer obligatoria la inclusión de cláusulas excepcionales al derecho común en algunos de los contratos que celebren tales entidades, caso en el cual, todo lo relativo a estas cláusulas se sujetará al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública - artículo 8º, parágrafo. De acuerdo con lo anterior, el régimen del contrato celebrado entre ISA S.A. E.S.P., empresa de servicios públicos, y el Consorcio S.O.T., es el del derecho privado. En consecuencia, el análisis del presente asunto se realizará bajo esta óptica, teniendo en cuenta las normas vigentes para la época de los hechos.

FUENTE FORMAL: LEY 143 DE 1994

CONVENIO INTERADMINISTRATIVO / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA DE

ELECTRICIDAD / SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ENERGÍA

ELÉCTRICA / PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA / EMPRESA PRESTADORA DEL SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA / SUMINISTRO DE MATERIALESFalta de claridad frente a las condiciones de tiempo, modo y lugar /

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA - Retraso /

PRÓRROGA DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA / MODIFICACIÓN DEL PLAZO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / CARGA DE LA PRUEBA / REGLAS DE LA CARGA DE LA PRUEBA / INCUMPLIMIENTO DE LA CARGA DE LA PRUEBA / CONDUCTA

OMISIVA DE LA PARTE DEMANDANTE

[E]l consorcio demandante no había iniciado obras del Sector II, por cuanto, en primer lugar, no suministró los materiales a su cargo; y, en segundo lugar, pese a que ya contaba con parte de las torrecillas suministradas por ISA. S.A. E.S.P., no ejecutó el contrato, alegando la falta de aprobación del nuevo ítem de transporte de las torrecillas desde la cabecera del municipio hasta la obra. (…) [L]a Sala, permite tener por acreditado que el retraso en las obras no fue imputable a la entrega tardía de las torrecillas por parte de la entidad demandada, como lo alegó la parte actora, sino a temas atribuibles al contratista, tales como la falta de flujo

de caja, ausencia del personal necesario, dificultades de dirección y desorganización administrativa. (...) [L]as partes acordaron realizar una prórroga en atención a las dificultades en el suministro de algunos materiales, guardando silencio respecto de los posibles perjuicios causados a ambas partes con ocasión de la ampliación del plazo contractual y con los hechos que dieron lugar a ello (…). De acuerdo con el material probatorio recaudado, observa la Sala que con el mismo no es posible determinar las condiciones de tiempo, modo y lugar acordadas por las partes para el suministro de las torrecillas a cargo de ISA S.A. E.S.P. al contratista; esto es, la parte actora no cumplió con la carga de la prueba para acreditar dichas condiciones y el incumplimiento de la obligación de la que fue eximida, y que fue posteriormente asumida por la entidad contratante, mientras que sí está probada la entrega de las torrecillas por parte de la demandada. IMPUTACIÓN DEL PAGO EN EL CONTRATO ESTATAL / INCUMPLIMIENTO EN EL PAGO DEL PRECIO DEL CONTRATO ESTATAL / INEXISTENCIA DEL PAGO DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / EJECUCIÓN DEL CONTRATO / OBLIGACIONES DE LAS PARTES DEL CONTRATO / MODIFICACIÓN DEL CONTRATO / MODIFICACIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / PAGO AL CONTRATISTA / PAGO DEL CONTRATO / PAGO DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / PAGO DEL PRECIO DEL CONTRATO ESTATAL / PAGO DE LA FACTURA / CARGA DE LA PRUEBA / REGLAS DE LA CARGA DE LA PRUEBA / INCUMPLIMIENTO DE LA CARGA DE LA PRUEBA / CONDUCTA

OMISIVA DE LA PARTE DEMANDANTE

[E]ncuentra la Sala que la modificación introducida a los pagos a través de la “Cláusula Adicional 2”, en manera alguna previó el desembolso de pagos semanales; lo que hizo fue habilitar la presentación de facturas semanales, sin modificar los plazos de desembolso establecidos en 45 días corrientes, previa recepción a satisfacción de la entidad de las facturas y sus soportes. En ese sentido, respecto de la reclamación de la factura 24, para el momento en que fue radicada la solicitud de la parte actora, apenas habían transcurrido 28 días, y la factura no había sido presentada de manera separada para el suministro de materiales y el avance de obra, como bien se estableció desde el contrato mismo. Esto es, no se acreditó por la parte actora, el incumplimiento de la entidad respecto de las condiciones contractuales para el pago efectivo reclamado. (…) [N]o se da crédito al presunto incumplimiento endilgado por la parte demandante respecto de las demoras imputadas a ISA S.A. E.S.P, en relación con el pago de las facturas. (…) En consecuencia, la Sala no encuentra incumplimiento de la obligación de pago, en tanto la entidad acreditó el desembolso de las facturas presentadas.

DESCUENTOS SOBRE EL CONTRATO / SALDOS A FAVOR /

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA /

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL POR VENCIMIENTO DEL

PLAZO / VENCIMIENTO DEL PLAZO PARA EJECUTAR CONTRATO ESTATAL

/ CONTRATISTA / DECLARACIÓN DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO /

EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / COMPETENCIA

PARA IMPONER MULTAS UNILATERALMENTE / SANCIÓN PECUNIARIA /

MULTA / MULTA EN EL CONTRATO ESTATAL / CLÁUSULA PENAL

PECUNIARIA DEL CONTRATO ESTATAL / PROCEDIMIENTO

ADMINISTRATIVO / DECLARACIÓN DEL INCUMPLIMIENTO DEL

CONTRATO / ENTIDAD PÚBLICA / COBRO DE LA CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA DEL CONTRATO De conformidad con la demanda, la parte actora alega la existencia de saldos a su favor por el indebido descuento efectuado por ISA S.A. E.S.P. en virtud de las sanciones por retrasos e incumplimiento que, en su entender, no debieron ser realizados. (…) Fuera de las comunicaciones remitidas por el contratista a la entidad contratante reclamando un presunto saldo a favor y la respuesta de la entidad demandada poniendo de presente otro saldo a su favor, no obran en el expediente pruebas tales como informes finales de interventoría o informes periódicos de ejecución, que permitan sustentar la veracidad de las afirmaciones de saldos a favor o en contra distintos a los establecidos por la entidad, documentos que cobran gran relevancia, dada la falta de liquidación final del contrato objeto de estudio. (…) [L]as (…) pruebas documentales da cuenta de la realización de retenciones que tuvieron por causa el incumplimiento de las obligaciones contractuales a cargo del Consorcio SOT. (…) También se encuentra acreditado que, de manera posterior a la anterior modificación contractual, se

siguieron presentado retrasos en la obra, siendo imputados algunos de ellos por el contratista a la ocurrencia de afectaciones del orden público.

TERMINACIÓN DE LA OBRA PÚBLICA - Tardía / INCUMPLIMIENTO DEL

CONTRATISTA / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL POR

VENCIMIENTO DEL PLAZO / VENCIMIENTO DEL PLAZO PARA EJECUTAR

CONTRATO ESTATAL / CONTRATISTA / DECLARACIÓN DEL

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA DEL

CONTRATO / CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA DEL CONTRATO

ADMINISTRATIVO / CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA DEL CONTRATO

ESTATAL / COBRO DE LA CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA DEL CONTRATO

/ EFECTOS DE LA CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA DEL CONTRATO /

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA / DEBIDO PROCESO

SANCIONATORIO / GARANTÍA DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO /

MULTA EN EL CONTRATO ADMINISTRATIVO / MULTA EN EL CONTRATO

ESTATAL / FACULTAD DE IMPOSICIÓN DE MULTA DE LA ENTIDAD ESTATAL / COMPETENCIA PARA IMPONER MULTAS UNILATERALMENTE El incumplimiento del contrato se evidenció además en el hecho de que una vez finalizado el plazo contractual (…), la entidad demandada verificó que algunas de las obras contratadas no fueron terminadas, otras no fueron puestas en servicio ni recibidas a satisfacción, razón por la que se hizo efectiva la Cláusula Penal Pecuniaria. (…) El material probatorio da cuenta de que los descuentos realizados por la entidad demandada se realizaron en cumplimiento de lo dispuesto en el

contrato, dado que una vez verificado el incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, la entidad hizo efectivos los descuentos y la cláusula penal previstos en la cláusula décimo novena de la minuta del contrato. Es por ello, que se concluye que la parte actora no demostró en el proceso que los descuentos realizados lo hubieran sido con violación de ninguna de las disposiciones contractuales, esto es, no cumplió con la carga de la prueba de demostrar el incumplimiento de la parte demandada.

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO

ESTATAL POR VENCIMIENTO DEL PLAZO / VENCIMIENTO DEL PLAZO

PARA EJECUTAR CONTRATO ESTATAL / CONTRATISTA / DECLARACIÓN

DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA

DEL CONTRATO / CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA DEL CONTRATO

ADMINISTRATIVO / CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA DEL CONTRATO

ESTATAL / COBRO DE LA CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA DEL CONTRATO

/ EFECTOS DE LA CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA DEL CONTRATO /

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA / DEBIDO PROCESO

SANCIONATORIO / GARANTÍA DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO /

MULTA EN EL CONTRATO ADMINISTRATIVO / MULTA EN EL CONTRATO

ESTATAL / FACULTAD DE IMPOSICIÓN DE MULTA DE LA ENTIDAD ESTATAL / COMPETENCIA PARA IMPONER MULTAS UNILATERALMENTE / CARGA DE LA PRUEBA / REGLAS DE LA CARGA DE LA PRUEBA / INCUMPLIMIENTO DE LA CARGA DE LA PRUEBA / CONDUCTA OMISIVA DE

LA PARTE DEMANDANTE

[E]ncuentra la Sala acreditado en el proceso que, durante la etapa post contractual, la parte demandante no realizó entrega de las obras, ni prestó su debida colaboración para la elaboración de los inventarios de estas ni de los materiales que se encontraban en bodegas (…). Dicha conducta omisiva de sus obligaciones por parte del contratista, en la etapa posterior a la terminación del contrato, es un indicio que permite inferir a la Sala el incumplimiento de sus deberes, respecto de las actuaciones e información necesarios para el cruce de cuentas final previsto en la cláusula vigésima segunda del contrato. En consecuencia la Sala, una vez examinado el acervo probatorio obrante en el proceso, encuentra que la parte actora incumplió con el deber de acreditar el supuesto de hecho de las normas que invocó para sustentar la presunta responsabilidad contractual de la entidad demandada por incumplimiento, en los términos previstos en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 177

PRUEBAS DE OFICIO / IMPROCEDENCIA DE LA PRUEBA DE OFICIO / DUDA / DEBER PROBATORIO / INCUMPLIMIENTO DE LA CARGA DE LA PRUEBA / LÍMITES DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / LÍMITES DEL

PRONUNCIAMIENTO DEL JUEZ / MARCO FUNDAMENTAL DE

COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA

[R]especto del reproche realizado respecto de la omisión de decretar pruebas de

oficio, conviene resaltar que para la Jurisdicción se encuentra vedado el solventar deficiencias probatorias de las partes y, en particular, la plasmada por el extremo activo de la litis, toda vez que se evidenció que la parte actora no insistió en su práctica, no consignó los honorarios del perito, ni recurrió la decisión de primera instancia que cerró el periodo probatorio y dio traslado a las partes para presentar sus alegatos de conclusión.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá, D.C., once (11) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25001-23-26-000-2009-01045-01(55044)

Actor: CONSORCIO S.O.T.

Demandado: INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por la Sección Tercera Subsección C de Descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 12 de marzo de 2015, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda.

SÍNTESIS DEL CASO La empresa de servicios públicos Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P, en adelante ISA S.A. E.S.P., celebró el contrato 4500032852 con el Consorcio S.O.T., conformado por las sociedades Sotincol Ltda., Ingelas Ltda. y S.Y.M. Ingenieros

Ltda., cuyo objeto fue la construcción de obras de electrificación rural para 3 grupos de veredas ubicadas en algunos municipios de los departamentos de Cundinamarca, Caldas y Valle. Durante la ejecución y finalización del negocio jurídico se presentaron retrasos en el avance de las obras que la parte demandante imputó a la parte demandada y alegó que le causaron perjuicios. Específicamente, en la fase contractual, el Consorcio actor acusó problemas en el suministro del ítem de torrecillas y demoras en el desembolso de los pagos por parte de la entidad demandada y en la fase post contractual atribuyó a ésta el incumplimiento por el no pago de los saldos pendientes correspondientes a la obra ejecutada. La Sala de Descongestión de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda, por considerar que la parte actora no demostró el incumplimiento atribuido a la parte demandada, razón por la cual los accionantes presentaron recurso de apelación, al estimar que existió una indebida e incompleta valoración del material probatorio allegado al proceso.

ANTECEDENTES

1. La demanda El 16 de diciembre de 2009, en ejercicio de la acción de controversias contractuales y a través de apoderado debidamente constituido, el Consorcio S.O.T y las sociedades que lo integraron Sotincol Ltda., Ingelas Ltda. y S.Y.M.

Ingenieros Ltda., presentaron ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, demanda en contra de la sociedad Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. ISA, en la cual solicitaron que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (fl. 2 a 18

c. 1): 1.1. Que Interconexión Eléctrica S.A. I.S.A. E.S.P. ha incumplido parcialmente el contrato 4500032852 del día 23 de noviembre de 2006 con el Consorcio S.O.T. 1.2. Que como consecuencia de la anterior declaración, Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. I.S.A. deberá pagar al consorcio S.O.T. - y por consiguiente a las sociedades que estructuran dicho consorcio-, por concepto de perjuicios, como mínimo la suma de ochocientos noventa y ocho millones trescientos veintinueve mil, quinientos cincuenta y dos pesos ($898`329.552.oo), o la suma mayor que resulte probada como daño antijurídico en el transcurso del proceso. 1.3. Que la condena impuesta sea actualizada a valor presente, se haga cumplir y se cumpla tal como lo preceptúan los artículos 176 y ss. del Código Contencioso Administrativo. 1.4. Que la condena impuesta devengue intereses moratorios a partir de su misma ejecutoria. Como fundamento fáctico de sus pretensiones la parte actora manifestó que el Ministerio de Minas y Energía e Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. - ISA, en adelante ISA S.A. E.S.P, celebraron un convenio que tuvo por objeto la asistencia técnica y administración integral para el desarrollo de proyectos de energización en zonas rurales con recursos del Fondo de Apoyo Financiero para la Energización de Zonas Rurales Interconectadas (FAER). En desarrollo del anterior negocio jurídico, ISA S.A. E.S.P., previo agotamiento de

un procedimiento de solicitud pública de ofertas, el 23 de noviembre de 2006, celebró el contrato 4500032852 con el Consorcio S.O.T. cuyo objeto fue el replanteo, suministro, construcción, gestión ambiental y puesta en servicio de varios proyectos de electrificación (Grupo I: Valle del Cauca, Grupo II: Caldas y Grupo III: Cundinamarca y Meta), a ejecutar con recursos del Fondo de Apoyo Financiero para Energización de Zonas Rurales Interconectadas FAER. De acuerdo con la demanda, el contrato inició el 14 de diciembre de 2006, pero la ejecución de las obligaciones tuvo un grave retraso en el suministro por parte de ISA S.A. E.S.P. de las torrecillas, insumos necesarios para el desarrollo del Grupo III, las cuales fueron entregadas entre el 23 de marzo y el 11 de abril de 2007. Con ocasión de lo anterior, las partes celebraron, el 31 de mayo de 2007, la primera modificación al contrato, consistente en que ISA S.A. E.S.P. asumía el valor del transporte de las torrecillas desde las bodegas en las que habían sido puestas a disposición del contratista hasta el sitio de las obras y, además, el suministro de los transformadores necesarios para electrificar el municipio de La Victoria. El 25 de junio de 2007, la contratista remitió a la entidad demandada comunicación en la que solicitó revisar las condiciones y plazos para continuar con la ejecución del contrato. El 3 de julio de 2007, se firmó por parte del representante legal del Consorcio SOT la segunda modificación al contrato (cláusula adicional No.2), mediante la cual se

amplió el plazo de ejecución contractual y se hizo efectivo el primer descuento al contratista por el retraso en las obras. Sin embargo, afirmó que dicho documento fue alterado, por el cambio de una de sus hojas en las que se incluyó el siguiente texto: “Como sanción por incumplimiento I.S.A. aplicará lo establecido en el literal a. de la Cláusula Décima Novena - sanción por incumplimiento - equivalente a diez (10) días calendario”, irregularidad que fue comunicada por escrito a la entidad. Y que, a partir de esa reclamación, los pagos se hicieron más lentos y problemáticos, lo que afectó el flujo de caja y el desarrollo de los proyectos a ella encomendados, razón por la que solicitó a la entidad diligencia y cumplimiento en el pago de las facturas. El 31 de agosto de 2007, las partes suscribieron la tercera modificación al contrato, prorrogando nuevamente el plazo. El 18 de octubre de 2007, ISA S.A. E.S.P. impuso un nuevo descuento por retraso en las obras y, el día 24 del mismo mes, declaró el incumplimiento total del contrato, el siniestro de incumplimiento, e hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria por el 100% del valor pactado, lo que calificó como desproporcionado en atención a lo ejecutado por el Consorcio S.O.T., decisiones que fueron recurridas por el contratista y respecto de las cuales la entidad no adelantó trámite alguno por considerar que no eran actos administrativos, por encontrarse en una relación contractual regida por el derecho privado. Como consecuencia de lo anterior, la parte accionante aseveró que la entidad

demandada suspendió el desembolso de los pagos de las facturas radicadas que se encontraban pendientes de pago y, mediante comunicación del 23 de octubre de 2007, exigió la entrega de las obras en el estado en que se encontraban, petición a la que el Consorcio S.O.T. se negó hasta tanto se definiese el inventario de los bienes que había suministrado y se definieran las cuentas por pagar a cargo de ISA S.A. E.S.P. Dada la negativa de entrega de las obras, el 29 de enero de 2008, se realizó una reunión en el Ministerio de Minas y Energía con la participación de funcionarios del Consorcio, de la entidad demandada y la interventoría del contrato, en la que se acordó revisar de manera conjunta los inventarios, la determinación de los saldos pendientes de pago y la realización de la liquidación del contrato por mutuo acuerdo. Compromisos respecto de los cuales no hubo acuerdo posterior entre las partes. Después de esa anterior reunión y a pesar de no existir acta de entrega por parte del Consorcio, ISA S.A. E.S.P. ocupó las obras realizadas por el contratista, energizó las redes y las puso en servicio.

2. El trámite de la primera instancia 2.1. Mediante auto del 5 de febrero de 2010, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió