CE-SECCION TERCERA-27001-23-31-000-1992-01758-01(14998)-2005

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / DEMANDA / MEDIOS DE PRUEBA / FOTOGRAFÍA / VALOR

PROBATORIO DE LA FOTOGRAFÍA - Improcedente / DOCUMENTO PRIVADO

REPRESENTATIVO / VALOR PROBATORIO DEL DOCUMENTO PRIVADO / PRESUNCIÓN DE AUTENTICIDAD DEL DOCUMENTO / FECHA DE LA FOTOGRAFÍA - No acreditada / RECONOCIMIENTO FOTOGRÁFICO - No fue realizado por ninguna de las personas que declararon en el proceso contencioso administrativo Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia condenatoria (…) CON LA DEMANDA SE APORTARON, entre otras: veintitrés fotografías que según el hecho 10 corresponden al sitio a donde se realizó el paseo y el ‘charco’ en el cual pereció el menor; y ocho declaraciones extraprocesales rendidas (…). Sobre las fotografías cabe decir, como lo ha explicado la Sala en otras oportunidades, que son en este caso documentos privados representativos, por no acreditarse que las tomó un funcionario público, en ejercicio de su cargo o con su intervención (art. 251 C. P. C.). (…) Si bien para cuando se aportaron esas fotografías regía el artículo 25 del decreto ley 2.651 de 1991, lo cierto es que por si sola la presunción de autenticidad de las fotografías no permite definir la situación temporal de ocurrencia del suceso, que representan, pues la ley procesal civil enseña, en el

artículo 280, que la fecha cierta de los documentos privados sólo se deduce respecto de terceros (…). En consecuencia las fotografías privadas, allegadas con la demanda, no se tendrán en cuenta, a pesar de que en la demanda se aduzca que corresponden al sitio en el que pereció ahogado el menor, debido a que la fecha cierta, por ser documento privado, se entiende sólo a partir de una de las situaciones que fija la ley, ya trascritas, y, además, porque ninguna de las personas que declararon en el proceso contencioso administrativo las reconoció, por no habérseles puesto de presentes al momento de rendir su testimonio, y tampoco a través de inspección judicial se estableció que ellas sí de otra parte corresponden al río Pepé.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 251 / LEY 2651 DE 1991 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 280

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el valor probatorio de las fotografías ver sentencia del 25 de julio de 2002, Exp. 13811, C.P. María Elena Giraldo Gómez y sentencia de 4 de diciembre de 2003, Exp. 14634, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

RECHAZO DEL TESTIMONIO EXTRAPROCESO / VALOR PROBATORIO DEL TESTIMONIO EXTRAPROCESO - Improcedente / DECLARACIÓN EXTRAPROCESAL – De educadores / TESTIMONIO EXTRAPROCESOIncumplimiento de requisitos / VALOR PROBATORIO DE LA DECLARACIÓN EXTRAJUDICIAL - Improcedente / PRÁCTICA DE LA PRUEBA ANTICIPADATestimonio anticipado sólo procede de personas gravemente enfermas /

PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN DE LA PRUEBA / CONTRADICCIÓN DE

TESTIMONIOS / DECLARACIÓN JURAMENTADA / ALCANCE DE LA

DECLARACIÓN JURAMENTADA / TESTIMONIO ANTE NOTARIO / TESTIMONIO ANTE ALCALDE / PRUEBA SUMARIA LAS DECLARACIONES ANTE EL JUEZ PROMISCUO Y EL NOTARIO que se practicaron a instancias de los demandantes y en forma extraprocesal y anticipada, tampoco se tendrán en cuenta. (…) En relación con la prueba anticipada (…), el ahora demandante (…) solicitó al Juez (…) citar y hacer comparecer al despacho a los (…) educadores de la escuela Policarpo Salavarrieta (…), para que bajo la gravedad del juramento respondieran el cuestionario (…). Dicha solicitud, como se ve, no cumplió con los requisitos previstos en el artículo 298 del Código de Procedimiento Civil pues, de una parte, no se anunció en la solicitud que se trataba de personas “gravemente enfermas”, (…) y, de otra, tampoco se hizo con citación de la parte contraria, ni se informó el lugar donde podía citarse, ni manifestó que la ignoraba. Por otra parte, el trámite de las declaraciones ante notario o ante autoridad que no esté investida de funciones judiciales está regulado en el artículo 299 Ibídem, trámite que se hace o con fines no judiciales o con fines judiciales, pero las mismas están únicamente destinadas a servir como prueba sumaria, lo cual no es del caso. Por estas circunstancias no puede tenerse en cuenta dichos testimonios (…). Por lo demás,

se trataba de testimonios que por esas mismas circunstancias no podían ratificarse, en este proceso contencioso administrativo, según lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Civil.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 298 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 299 / DECRETO 2282 DE 1989 – ARTÍCULO 1 NUMERAL 129

DEBERES DE LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA / DISPOSICIÓN

CONSTITUCIONAL / FINALIDAD DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO /

FUNDAMENTOS DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO / FUNCIONES DEL

SERVIDOR PÚBLICO / FUNCIONES DE LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA / DEBER DE CUSTODIA, VIGILANCIA Y CUIDADO / DEBER DE PROTECCIÓN DE LA FUERZA PÚBLICA / PROTECCIÓN A LA POBLACIÓN CIVIL /

DEBERES CONSTITUCIONALES DE LA FUERZA PÚBLICA / POSTULADOS

DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO / APLICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES El artículo 16 de la Carta Política de 1886 establecía, como el actual artículo 2 de la Constitución de 1991, que las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en sus vidas, honra y bienes, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. Dicho concepto de autoridades de la República no cobija solamente al gobierno y a la fuerza pública, sino a las demás que no

perteneciendo a las comúnmente conocidas como tales, ejerzan funciones públicas en virtud de competencias asignadas por la Constitución, la ley o los actos administrativos.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1886 – ARTÍCULO 16 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 2

OBLIGACIONES DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL / FUNCIONES

DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL / COMPETENCIAS DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL / PROGRAMAS DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – Servicio de educación primaria y secundaria /

EDUCACIÓN PRIMARIA / EDUCACIÓN SUPERIOR / INTEGRACIÓN DEL

MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL / ESCUELA PÚBLICA /

INSTITUCIÓN OFICIAL / COLEGIO PÚBLICO / ESTABLECIMIENTO

EDUCATIVO PÚBLICO

[E]l MINISTERIO DE EDUCACIÓN, como dependencia de la Nación, ejerce funciones administrativas en cumplimiento de los postulados constitucionales. Y para la fecha de ocurrencia del hecho demandado, (…) tenía a su cargo el servicio de educación primaria y secundaria. La Escuela Policarpa Salavarrieta estaba a cargo de dicho Ministerio, entidad de carácter oficial y perteneciente a la Nación.

FUNCIONES DEL SERVIDOR PÚBLICO / FUNCIONES DE LA AUTORIDAD

ADMINISTRATIVA / DEBERES DEL FUNCIONARIO PÚBLICO / DEBERES DE

LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA / RESPONSABILIDAD DE FUNCIONARIO PÚBLICO / INFRACCIÓN A LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA / INFRACCIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL / VIOLACIÓN DE LA LEY /

EXTRALIMITACIÓN DEL FUNCIONARIO PÚBLICO / OMISIÓN DE DEBER

LEGAL DEL SERVIDOR PÚBLICO / DIRECTOR DEL ESTABLECIMIENTO

EDUCATIVO / FUNCIONES DEL DOCENTE DIRECTIVO / RESPONSABILIDAD

DEL ESTABLECIMIENTO EDUCATIVO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA INSTITUCIÓN EDUCATIVA / RESPONSABILIDAD DEL DOCENTE / ESTATUTO DEL DOCENTE / DOCENTE OFICIAL / DEBER DEL DOCENTE /

FUNCIONES DEL DOCENTE / OBLIGACIONES DEL DOCENTE / DISPOSICIÓN

CONSTITUCIONAL / DEBER DE OBEDIENCIA AL ORDENAMIENTO JURÍDICO / APLICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES El artículo 20 (…) de la Constitución de 1991 (…) disponía que los funcionarios públicos son responsables ante las autoridades por infracción de la Constitución y de las leyes, y por extralimitación de funciones o por omisión en el ejercicio de éstas. Por su parte el Código Civil en el artículo 2.347 enseña que los directores de colegios y escuelas responden del hecho de los discípulos mientras están bajo su cuidado “pero cesará la responsabilidad de tales personas, si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere, no hubieren podido impedir el hecho”; y el artículo 44 del decreto ley 2.277 de 14 de septiembre de 1979 ‘ESTATUTO DOCENTE’ enlista como dos de los deberes de los docentes vinculados al sector oficial cumplir la Constitución y las leyes de Colombia, y desempeñar con solicitud y eficiencia las funciones de su cargo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 20 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 2347 / DECRETO 2277 DE 1979 – ARTÍCULO 44

DEBER DE OBEDIENCIA AL ORDENAMIENTO JURÍDICO / OBLIGACIONES

DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL / FUNCIONES DEL MINISTERIO

DE EDUCACIÓN NACIONAL / COMPETENCIAS DEL MINISTERIO DE

EDUCACIÓN NACIONAL / FUNCIONES DE LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA

/ DEBERES DE LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA / DIRECTOR DEL

ESTABLECIMIENTO EDUCATIVO / DOCENTE OFICIAL / FUNCIONES DEL

DOCENTE DIRECTIVO / DEBER DEL DOCENTE / FUNCIONES DEL

DOCENTE / OBLIGACIONES DEL DOCENTE / ESCUELA PÚBLICA /

INSTITUCIÓN OFICIAL / COLEGIO PÚBLICO / ESTABLECIMIENTO

EDUCATIVO PÚBLICO / OBLIGACIÓN DE PROTECCIÓN DE LOS ALUMNOS /

OBLIGACIÓN DE VIGILANCIA DE LOS ALUMNOS / DAÑO CAUSADO A

ESTUDIANTE / DEBER DE CUSTODIA DEL ESTUDIANTE / SUJETO DE

ESPECIAL PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL / MENOR DE EDAD EN

SITUACIÓN DE VULNERABILIDAD / PROTECCIÓN A PERSONA EN

SITUACIÓN DE VULNERABILIDAD / MUERTE DEL ESTUDIANTE / MUERTE

DE MENOR DE EDAD / AHOGAMIENTO DE MENOR

[E]l ordenamiento jurídico vigente para cuando ocurrió el hecho demandado, le imponía a la Nación (Ministerio de Educación), como autoridad de la República, a través del director y profesores de la Escuela Policarpa Salavarrieta, las obligaciones de velar por la seguridad de los alumnos que asistieron al paseo, especialmente de aquellos de más corta edad, circunstancia que los expone con

mayor intensidad a un posible riesgo para su integridad, como es el caso del menor.

APLICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / REITERACIÓN DE LA

JURISPRUDENCIA / FALLA EN EL SERVICIO PÚBLICO DE EDUCACIÓN /

FALLA DEL SERVICIO DE PROTECCIÓN / FALLA DEL SERVICIO POR

INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE CUSTODIA, VIGILANCIA Y CUIDADO /

RESPONSABILIDAD DE FUNCIONARIO PÚBLICO / RESPONSABILIDAD DEL

ESTABLECIMIENTO EDUCATIVO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA INSTITUCIÓN EDUCATIVA / RESPONSABILIDAD DEL DOCENTE La jurisprudencia de esta Sección del Consejo de Estado ha destacado que se presenta falla cuando el descuido de los profesores, en su calidad de vigilantes, permite la ocurrencia de accidentes, o cuando los encargados no proveen la seguridad necesaria de sus instalaciones.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la responsabilidad del Estado por fallas en la prestación del servicio educativo, ver sentencia del 9 de febrero de 1996, Exp. 10395, C.P. Daniel Suárez Hernández y sentencia del 19 de junio de 1997, Exp.

12098, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros.

DAÑO ANTIJURÍDICO / MUERTE DEL ESTUDIANTE / MUERTE DE MENOR DE

EDAD / AHOGAMIENTO DE MENOR / MATRÍCULA EN ESTABLECIMIENTO

EDUCATIVO / EDUCACIÓN PRIMARIA / ESCUELA PÚBLICA / INSTITUCIÓN

OFICIAL / COLEGIO PÚBLICO / ESTABLECIMIENTO EDUCATIVO PÚBLICO /

TESTIMONIO / PRUEBA TESTIMONIAL / TESTIMONIO SOSPECHOSO /

TESTIGO CONTRADICTORIO / TESTIMONIO CONTRADICTORIO

[S]e demostró que (…) el niño (…) estaba matriculado en la Escuela Policarpa Salavarrieta de Istmina, como estudiante del curso tercero de escuela básica primaria; (…) Y con los testimonios rendidos (…) en este proceso, contencioso administrativo, por profesores de la Escuela Policarpo Salavarrieta de Istmina, se sabe de las circunstancias como se desarrolló la actividad de recreación de los alumnos. (…) Se observa de la calidad de los testigos, con vínculo laboral con la demandada Nación y responsables de la dirección y realización del paseo, que en parte tienen interés en su dicho, (…) la Sala estima que en con esos testimonios se puede determinar la verdad jurídica de algunas de las imputaciones fácticas y jurídicas, de la demanda. (…) [L]a narración de la declarante resulta contradictoria por sí misma, pues ante la vigilancia permanente y las “pasadas de revista” resulta extraño que ni siquiera notaran la ropa del menor, o el cuerpo del mismo, si al decir de la profesora éstos se bañaron en parte seca. INEXISTENCIA DE EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / INEXISTENCIA DE CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / INEXISTENCIA DE HECHO DE UN TERCERO / CONDUCTA DE LA VÍCTIMA /

MUERTE DEL ESTUDIANTE / MUERTE DE MENOR DE EDAD /

AHOGAMIENTO DE MENOR / FALLA EN EL SERVICIO PÚBLICO DE

EDUCACIÓN / FALLA DEL SERVICIO DE PROTECCIÓN / FALLA PROBADA

DEL SERVICIO / FALLA DEL SERVICIO POR INCUMPLIMIENTO DEL DEBER

DE CUSTODIA, VIGILANCIA Y CUIDADO / RESPONSABILIDAD DE

FUNCIONARIO PÚBLICO / RESPONSABILIDAD DEL ESTABLECIMIENTO

EDUCATIVO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA INSTITUCIÓN

EDUCATIVA / RESPONSABILIDAD DEL DOCENTE / RESPONSABILIDAD POR

MALICIA O NEGLIGENCIA

[P]ara el Consejo de Estado se descarta cualquiera circunstancia atribuible a terceros o a la propia víctima, pues el menor no se salió del sitio donde se realizó el paseo, pues, según se demostró, se bañó y se ahogó en el charco que el director y profesores destinaron para la actividad; y es obvio que la vigilancia no resultó eficaz, máxime si al decir del Director, el charco era claro y poco profundo, lo cual facilitaba la detección del cuerpo, y aumenta el grado de negligencia de los vigilantes, quienes a pesar de esas características del charco donde se bañaba el menor no percibieron que se encontraba en peligro de muerte y luego, y no se percataron del cuerpo sin vida. Y aunque el hecho dañino no obedeció a la tardanza en notar la ausencia del menor, esta circunstancia denota mayor desidia en el Director y profesores, quienes no dieron muestras de preocupación por sus alumnos, sobretodo por los más pequeños; no revisaron el sitio donde se realizó el paseo, y sin mayores precauciones dispusieron el regreso (…). No queda duda de que el menor llegó al sitio del paseo con vida, se notó su ausencia cuando se

disponían a partir en el bus, y que luego su cuerpo sin vida se halló en el mismo sitio en donde estuvieron desarrollando la actividad de recreación. PERJUICIO MORAL / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL POR MUERTE / INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / ALCANCE DEL RECURSO DE APELACIÓN / LÍMITES DEL RECURSO DE APELACIÓN / LÍMITES DEL JUEZ DE SEGUNDA

INSTANCIA / SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / OBJETO DEL

RECURSO DE APELACIÓN / LÍMITES DEL PRONUNCIAMIENTO DEL JUEZ /

PRUEBA DE PARENTESCO / COPIA AUTENTICADA DE DOCUMENTO /

VALOR PROBATORIO DE LA COPIA AUTENTICADA DE DOCUMENTO /

PARENTESCO DE CONSANGUINIDAD / PARENTESCO DE AFINIDAD /

REGISTRO CIVIL / REGISTRO DE NACIMIENTO / REGISTRO DE

MATRIMONIO / ACREDITACIÓN DE LA RELACIÓN AFECTIVA PARA LA

INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / PRESUNCIÓN DE DAÑO MORAL

[E]l Consejo de Estado, limitado entonces en su competencia, al estudio de la existencia del daño moral, porque los actores no apelaron la negativa de indemnización del daño material, recuerda que en relación con el daño moral se probó la relación de parentesco entre la víctima directa y las indirectas (padres y hermanos) porque se aportaron los siguientes registros civiles, en copia debidamente autenticada, de matrimonio (…) y de nacimiento. (…) Y con dichos

documentos públicos se prueba la relación de hermanos y de padres existente entre los demandantes y la víctima directa, que también se constituye en suficiente hecho indicador de daño moral; NOTA DE RELATORÍA: Sobre el reconocimiento de perjuicios morales y la prueba del parentesco, ver sentencia del 18 de mayo de 2000, Exp. 12053, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, sentencias del 15 de junio de 2000, Exp. 11688, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, sentencia de 21 de septiembre de 2000, Exp. 11766, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez y sentencia de 26 de abril de 2001, Exp. 12418, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. NEXO DE CAUSALIDAD / PRUEBA DEL NEXO DE CAUSALIDAD / NEXO CAUSAL / CONDUCTA DE LA VÍCTIMA / MUERTE DEL ESTUDIANTE / MUERTE DE MENOR DE EDAD / AHOGAMIENTO DE MENOR / FALLA DEL SERVICIO DE PROTECCIÓN / FALLA PROBADA DEL SERVICIO / FALLA DEL

SERVICIO POR INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE CUSTODIA, VIGILANCIA Y

CUIDADO / RESPONSABILIDAD POR MALICIA O NEGLIGENCIA / ESTABLECIMIENTO EDUCATIVO PÚBLICO / OBLIGACIÓN DE PROTECCIÓN DE LOS ALUMNOS / OBLIGACIÓN DE VIGILANCIA DE LOS ALUMNOS /

DAÑO CAUSADO A ESTUDIANTE / DEBER DE CUSTODIA DEL

ESTUDIANTE / SUJETO DE ESPECIAL PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL /

MENOR DE EDAD EN SITUACIÓN DE VULNERABILIDAD / INSTITUCIÓN

OFICIAL / OMISIÓN DE DEBER LEGAL DEL SERVIDOR PÚBLICO / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR OMISIÓN De la comunidad probatoria, surge también, jurídicamente, la demostración causal de que el hecho de la muerte (…) se debió a la anomalía administrativa, de negligencia en la vigilancia por parte de los profesores a los alumnos menores, de la Escuela Policarpo Salavarrieta de Istmina, establecimiento educativo oficial del orden nacional. Entonces, no queda duda de que la muerte del menor (…) se debió única y exclusivamente a la negligencia de sus vigilantes, quienes con su conducta omisiva permitieron el ahogamiento del menor, en el pozo a donde lo llevaron con otros alumnos.

LIQUIDACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / SALARIO MÍNIMO LEGAL / CÁLCULO DE LOS PERJUICIOS / CAMBIO DE JURISPRUDENCIA /

TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / CÁLCULO DE LA TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / TASACIÓN EN GRAMOS ORO - Desuso Liquidación de la indemnización por perjuicios. Se hará con base en salarios mínimos legales teniendo en cuenta la nueva jurisprudencia, adoptada en el fallo de 6 de septiembre de 2001. (…) [E]l Consejo de Estado de acuerdo con la nueva base económica para la tasación de los perjuicios morales, convertirá las condenas impuestas por el A Quo a salarios mínimos legales mensuales.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el reconocimiento y tasación de perjuicios morales ver sentencia de 6 de septiembre de 2001, Exp. 13232, C.P. Alier Eduardo

Hernández Enríquez, sentencia del 6 de septiembre de 2001, Exp. 15646, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ

Bogotá, D. C., veintiocho (28) de julio de dos mil cinco (2005) Radicación número: 27001-23-31-000-1992-01758-01(14998) Actor: RUBEN MOSQUERA HURTADO Y OTROS Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓNReferencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACION SENTENCIA)

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada frente a la sentencia que profirió el Tribunal Administrativo del Chocó, el día 5 de marzo de 1998, y por medio de la cual decidió: “1. Declárase a la Nación -Ministerio de Educación Nacionaladministrativamente responsable de los perjuicios morales causados a Rubén Mosquera Hurtado y Soledad Potes Moreno, en su condición de padres de la víctima; y a los menores Rubén Darío Mosquera Potes y Mary Lessy Mosquera Potes, en su condición de hermanos, con la muerte del menor Alexander Mosquera Potes, ocurrida en el paraje Río ‘Pepe’, el 16 de noviembre de 1990.

2. Como consecuencia, condénase a la Nación -Ministerio de Educacióna pagar por concepto de indemnización por perjuicios morales el

equivalente a un mil (1.000) gramos de oro a favor del señor Rubén Mosquera Hurtado y un mil (1.000) gramos oro a favor de la señora Soledad Potes Moreno, padres de la víctima, y el equivalente a quinientos (500) gramos oro para cada uno de los hermanos, esto es Rubén Darío Mosquera Potes y Mary Lessy Mosquera Potes, según certificación que expida el Banco de la República a la fecha de ejecutoria del fallo.

3. Negar las restantes pretensiones.

4. La parte demandada dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C. C. A.” (114 a 125).

II. ANTECEDENTES PROCESALES:

A. DEMANDA: La presentaron, el día 17 de noviembre de 1992, los señores Rubén Mosquera Hurtado y Soledad Potes Moreno, por medio de apoderado judicial, quienes actúan en nombre propio y en representación de sus hijos menores Rubén Darío Mosquera Potes y Mary Lesy Mosquera Potes; y fue dirigida frente a la Nación

(fols. 1 a 8 c. ppal).

1. PRETENSIONES: “PRIMERA. La Nación colombiana - Ministerio de Educación Nacional, es Administrativamente responsable de los perjuicios materiales y morales causados a: RUBÉN MOSQUERA HURTADO y SOLEDAD POTES MORENO y sus menores hijos RUBÉN DARÍO MOSQUERA POTES y MARY LESY MOSQUERA POTES, por FALLA del SERVICIO DE LA ADMINISTRACIÓN que condujo a la muerte del menor ALEXANDER

MOSQUERA POTES.

SEGUNDA. Condenar en consecuencia a la Nación colombiana, Ministerio

de Educación, como reparación del daño ocasionado, a pagar a los actores o a quien represente legalmente sus derechos, los perjuicios de orden material y moral objetivados y subjetivos, actuales y futuros, conforme a lo que resulte probado dentro del proceso. TERCERA. La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo estipulado en el Artículo 178 del C. C. A. y los intereses legales desde la fecha de ocurrencia de los hechos hasta cuando se le dé cabal cumplimiento a la sentencia que le ponga fin al proceso. CUARTA. La parte demandada, dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C. C. A.” (fol. 1).

2. HECHOS: “1. El día 16 de Noviembre 1990, la Escuela ‘POLICARPA SALAVARRIETA’ de Istmina, programó un paseo con las alumnas de los cursos 3º entre otros, al sitio denominado pie de Pepé -corregimiento correspondiente al Municipio del Bajo Baudó- diferente al cual ellos laboraban y prestaban sus servicios.

2. Que a dicho paseo asistió el grado 3º donde se encontraba matriculado el menor ALEXANDER MOSQUERA POTES, siendo conducido por un grupo de docentes del plantel educativo de la Escuela ‘Policarpa Salavarrieta’ de Istmina, como responsable de los menores.

3. Que el lugar escogido por el plantel educativo, para llevar a cabo esa actividad, fue el corregimiento de pie de Pepé y que al llegar los niños fueron esparcidos en la playa del río Pepé y autorizados para nadar, sin

que nadie alertara sobre las condiciones de profundidad de los charcos existentes.

4. El dicho paseo, programado por la Escuela ‘Policarpa Salavarrieta’ de Istmina, no se desarrollaban actividades mínimas que se deben efectuar en estos casos, como son programar todas las actividades a efectuar, delegando funciones y responsabilidades claras y precisas sobre la vigilancia y control del personal escolar encomendado.

5. Que las fallas producidas con ocasión del paseo, fueron notorias, ya que ni siquiera se llamó a lista a los niños, ni antes ni después de subir a la ‘chiva’ carro que los transportó, ni mucho menos se repartieron los docentes, la vigilancia de los escolares en la playa, para inspeccionar la profundidad de los charcos y el cuidado de los menores, en una actitud que de por sí resulta riesgosa.

6. Ya en la tarde, cuando el personal docente y discente, se había regresado de la playa al pueblo, y disfrutaban las últimas horas, un habitante de la orilla del río donde había pernoctado un grupo de menores bañando, alertó al cuerpo de profesores sobre la presencia de una ropa en unos bloques de madera de su propiedad; la cual a su parecer pertenecía a alguno de los menores que horas atrás habían estado nadando frente a su casa; hecho que no suscitó reacción alguna por parte del profesorado.

7. Posteriormente, cuando ya todo el personal se encontraba dispuesto a partir en la línea (chiva) RUBEN DARÍO MOSQUERA POTES, hermano menor del hoy fallecido ALEXANDER MOSQUERA POTES; con su llanto consiguió llamar la atención del cuerpo de profesores sobre la ausencia de

su hermanito, el cual desde hacía horas estaba buscando desesperadamente sin éxito alguno.

8. A esas alturas los profesores se dieron a la búsqueda, recuperaron la ropita del menor y ante el comentario de un habitante del sector (un joven) quien manifestó haber visto horas antes, cuando se bañaba, ‘algo raro en el fondo del charco’; le solicitaron a un señor del pueblo el servicio de que se los ayudara a buscar; quien un rato después manifiesta haber ‘tocado algo blandito en el fondo del charco con la palanca’; resultado ser el infortunado menor ALEXANDER.

9. La Escuela ‘Policarpa Salavarrieta’, en la cual estaba matriculado el menor, y quien fue la que realizó el paseo pertenece a la Nación, para la fecha de los hechos, su Director era el Licenciado CARLOS MOSQUERA GAMBOA y contaba con una planta de profesores de 16, sin que entre ellos fuera al paseo la docente FLORALBA QUINTO, directora del curso 3º al cual pertenecía el menor.

10. La rivera a donde fueron llevados los menores, cuenta con una gran extensión de playa con cauce del río bastante seco siendo el charco donde pereció el menor ALEXANDER, el sitio más profundo, doscientos (200) mts. aguas arriba o doscientos (200) mts. aguas abajo por haber allí un charco con remolino como se desprende de manera palmaria de las fotografías

Nros. ....

11. Fue tan palmaria la imprevisión del personal docente de la Escuela, que ni siquiera se dieron a la tarea de contar el número de niños a su cargo, menos podía haberse esperado que hubiesen procurado que al paseo

asistiese un número proporcional de ‘vigilantes’ al de menores; como en efecto no ocurrió, como se demostrará en su momento.

12. Lo que dada la edad de los niños a todas luces no resulta PRUDENTE; de donde se desprende que la muerte de ALEXANDER no se produjo por algo natural o irresistible o imprevisible que pudiera considerarse fuerza mayor o caso fortuito, o culpa del menor, lo cual de pleno esta descartado.

13. En consecuencia, el daño huelga decir la muerte de ALEXANDER resulta causalmente relacionada con la falla, dado que existe nexo de causalidad entre el hecho (paseo) y el daño (muerte del menor), dando lugar a la responsabilidad civil.

14. En el momento de su fallecimiento, el menor ALEXANDER MOSQUERA POTES contaba con 8 años de edad, estaba matriculado en el curso 3º.

15. Con la muerte del menor ALEXANDER MOSQUERA POTES tanto sus padres como sus hermanos se han visto perjudicados considerablemente, pues se han lesionado sus intereses familiares, con las fallas de la Administración (ESCUELA POLICARPA SALAVARRIETA DE ISTMINA), Ministerio de Educación Nacional que compromete su responsabilidad, por tanto procede indemnización o reparo de los perjuicios materiales y morales (objetivados y subjetivados o pretium doloris) unos y otros actuales y futuros que resultan de la irreparable pérdida de su hijo, que los ha sumergido en profundo dolor y aflicción.

16. Por lo expuesto, estimo los perjuicios materiales, en lo que tiene que

ver con daño emergente, en la suma de $1’000.000 M/cte y como perjuicios morales, los que tradicionalmente la doctrina y la jurisprudencia han estimado en 3.000 gramos oro, o lo que se probare en el proceso.” (fols. 1 a 3).

B. TRÁMITE PROCESAL:

1. Mediante auto de 26 de noviembre de 1992 se señalaron defectos a la demanda, los cuales se corrigieron; luego se admitió la demanda el día 21 de enero de 1993 y se notificó dicho auto al Gobernador del Departamento del Chocó, al Director de la Junta Seccional de Escalafón y al Agente del Ministerio Público (fols. 48, 49 y 52).

2. LA NACIÓN (Ministerio de Educación) manifestó que el actor debe probar los hechos, y señaló que no se configuran los presupuestos de la falla del servicio, pues no obró con omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio, y si bien la muerte del menor se determinó, la misma no le es imputable.

Por ultimo propuso la excepción de caducidad de la acción: “De conformidad con la documentación aportada por el demandante, los supuestos hechos ocurrieron el día dieciséis (16) de noviembre de 1.990, la demanda fue instaurada en la secretaría del Tribunal el día diecisiete (17) de noviembre de mil novecientos noventa y dos (1.992) y esta fue inadmitida siendo devuelta al interesado el día treinta (30) de noviembre del mismo año por haberlo ordenado así ese Tribunal mediante auto No. 143 de fecha 26 de noviembre de mil novecientos

noventa y dos (1.992) y la corrección se hizo el día siete (7) de diciembre del año inmediatamente anterior. Ciertamente el término para corregir la demanda es de cinco (5) días cuando los defectos de que adolecen han dado origen a la inadmisión, siempre que este no esté comprendido en el de caducidad como puede extractarse una demanda incompleta no interrumpe el término de caducidad para interrumpirlo cuando la corrección haya ocurrido dentro de los cinco (5) días anteriores al de caducidad como ocurre en el caso que nos ocupa” (fols 53 a 56 c. ppal.).

3. Por auto del día 4 de mayo de 1993 se abrió el juicio a pruebas, se ordenó tener como tales las aportadas con la demanda y se decretó la práctica los testimonios que pidió la demandante (fol. 60). Luego, el Tribunal ordenó el traslado a las partes para alegar de conclusión (fol. 87); no alegó el demandado.

a. LA DEMANDANTE afirmó que se acreditó la calidad de alumno del menor fallecido, su asistencia al paseo y su presanidad; las circunstancias de modo, tiempo y lugar así como los elementos de la responsabilidad, pues de la prueba se deduce que no se siguieron los procedimientos propios para la realización de paseos escolares, y por consiguiente debe declararse la responsabilidad deprecada, porque además no existió fuerza mayor o caso fortuito (fols. 89 a 93). b. LA PROCURADURÍA 41 Judicial Administrativo advirtió que la muerte del menor se presentó en desarrollo de actividades extracurriculares bajo

la dirección y vigilancia de profesores de la Escuela Policarpa Salavarrieta de Istmina, quienes estaban obligados a tomar las medidas necesarias para vigilar a los menores y brindarles seguridad, transcribió el artículo 6 de la Constitución Política y concluyó