CE-SECCION TERCERA-27001-23-31-000-1996-02609-01(20320)-2005

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO DERIVADO DE OMISIONES

ADMINISTRATIVAS / COMPETENCIA DE LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA /

AUTORIDAD DE POLICÍA / CONCEPTOS DEL MINISTERIO PÚBLICO /

PRIMERA INSTANCIA / LICENCIA DE EXPLOTACIÓN MINERA / ÁREA

URBANA / OMISIÓN ADMINISTRATIVA / ADMINISTRACIÓN DEL MUNICIPIO /

DAÑO CAUSADO POR MINERÍA / CONFIGURACIÓN DE LA FALLA DEL

SERVICIO / VERTIMIENTO DE AGUA / AHOGAMIENTO DE MENOR /

CONFIRMACIÓN DE LA SENTENCIA / DECISIONES DE TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO

[E]l Alcalde es la primera autoridad de policía en su respectivo municipio. Carece de sentido, como lo indicó el Ministerio Público en su momento ante la primera instancia, que el hecho de poseer una licencia de explotación minera, permita destruir la zona urbana del pueblo y que las autoridades locales no puedan hacer nada. Habiéndose establecido entonces, que las omisiones en que incurrieron las autoridades del Municipio de Condoto en el control de la indebida explotación minera que se dio en la zona urbana del mismo, constituyeron fallas en el servicio que permitieron la excavación de pozas que lo circundan y en una de las cuales pereció la menor [víctima], se confirmará la sentencia proferida por el tribunal de instancia.

MUERTE DE MENOR DE EDAD / AHOGAMIENTO DE MENOR / ÁREA

URBANA / CABECERA MUNICIPAL / RESPONSABILIDAD DEL MUNICIPIO /

FALLA DEL SERVICIO POR OMISIÓN / LICENCIA DE EXPLOTACIÓN MINERA

/ ELEMENTOS DE CERRAMIENTO DEL ESPACIO PÚBLICO / SEÑALIZACIÓN EN VÍA PÚBLICA / GRAVE NEGLIGENCIA QUE PONE EN PELIGRO LAS

PERSONAS O COSAS / PELIGROSIDAD / CLASES DE CONTAMINACIÓN

AMBIENTAL / ACTIVIDAD MINERA / RECUPERACIÓN DEL ESPACIO

PÚBLICO / OCUPACIÓN DE TERRENO / LEGALIZACIÓN DE LA ACTIVIDAD

MINERA / RESPONSABILIDAD POR RIESGO PELIGROSO / SEÑALIZACIÓN

DE OBRA PÚBLICA / DAÑO CAUSADO POR MINERÍA

[P]ara la Sala no cabe la menor duda que el fallecimiento de la menor [víctima], acaeció por ahogamiento en una poza situada en zona urbana del Municipio de Condoto y que este municipio es responsable a título de falla en el servicio por omisión, al no haber exigido a los mineros las supuestas licencias que los autorizaban a hacer la explotación minera, por no exigir tampoco cerramientos ni señalizaciones especiales que alertaran a la comunidad sobre el peligro que implicaba la existencia de las pozas y la contaminación por el ejercicio de la explotación minera, por su omisión en exigir la recuperación de los terrenos una vez finalizadas las actividades mineras, si es que éstas eran lícitas; al no haber advertido […] sobre el peligro que representaban las múltiples pozas existentes en el [municipio] y por dejar de señalizar la zona de explotación minera de la que debían mantenerse alejados [los] habitantes, si es que los mineros no lo hacían.

ESTADO DE RIESGO / CONOCIMIENTO DEL HECHO DAÑOSO / ACTIVIDAD

MINERA / ADMINISTRACIÓN DEL MUNICIPIO / FACULTADES DEL ALCALDE

MUNICIPAL / CUMPLIMIENTO DE LA NORMA URBANÍSTICA / VIOLACIÓN DE LA NORMA SOBRE USO DEL SUELO / EXPLOTACIÓN DE MINERALES /

LICENCIA DE EXPLOTACIÓN MINERA / CÓDIGO NACIONAL DE LOS

RECURSOS NATURALES RENOVABLES / ALTERACIÓN DEL MEDIO

AMBIENTE / EXPLOTACIÓN DE LOS RECURSOS NATURALES NO

RENOVABLES / DERECHO A LA RESTAURACIÓN DEL MEDIO AMBIENTE /

INVERSIÓN EN REFORESTACIÓN

[A]nte el conocimiento de la problemática que implicaba la existencia de las pozas que estaban dejando los mineros, el municipio a través del alcalde tenía amplias facultades para exigir el cumplimiento de las disposiciones atinentes al adecuado uso del suelo, evitar la explotación indebida de minerales y velar porque todo aquél que estuviera haciendo dicha explotación, lo hiciera cumpliendo las obligaciones que la existencia de licencias o permisos para el efecto se requerían. [D]ebe indicarse, que el literal e) del artículo 39 del Decreto 2811 de 1974 (Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección del Medio Ambiente), señala que para prevenir los efectos nocivos que puedan producir en el ambiente el uso o la explotación de recursos naturales no renovables, podrán señalarse condiciones y requisitos concernientes a trabajos graduales de defensa de restauración del terreno y de reforestación en las explotaciones mineras a cielo abierto.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2811 DE 1974 – ARTÍCULO 39 LITERAL E

CIRCUNSTANCIAS DE MAYOR PELIGROSIDAD / MUERTE DE MENOR DE

EDAD / AHOGAMIENTO DE MENOR / CONOCIMIENTO DEL RIESGO

EXTRAORDINARIO / ADMINISTRACIÓN DEL MUNICIPIO / CONTENIDO DEL

DICTAMEN PERICIAL / MÁQUINA RETROEXCAVADORA / ACTIVIDAD

MINERA / RECEPCIÓN DE TESTIMONIO / DECLARACIÓN DEL TESTIGO /

FUNCIONES DEL ALCALDE MUNICIPAL / FECHA DE COMISIÓN DEL

HECHO / DESEMPEÑO DEL CARGO DE CONCEJAL / RENDICIÓN DEL

TESTIMONIO / ESTADO DE RIESGO / PROBLEMÁTICA DEL ESTADO

[S]e evidencia no sólo el peligro que representaba la poza en la que falleció la menor [víctima], sino el conocimiento que de su existencia tenía el Municipio de Condoto, pues no era la única, sino que según lo indica la pericia, es común encontrar en la zona excavaciones de estas características, debido al auge minero que se dio en la época. Así mismo, es diciente la declaración […] recepcionada el 4 de septiembre de 1996, [de] quien a la fecha del testimonio se desempeñaba como Alcalde de Condoto y para la época de los hechos se desempeñaba como Concejal del mismo municipio, quien [declaró] sobre el problema que representaban las pozas en la región.

VERTIMIENTO DE AGUA / MUERTE DE MENOR DE EDAD / EXPLOTACIÓN

DE METALES PRECIOSOS / MÁQUINA RETROEXCAVADORA /

ESTANCAMIENTO DE AGUA RESIDUAL / MATERIAL DE ARRASTRE / DAÑO

CAUSADO POR MINERÍA / EXPLOTACIÓN DE MINERALES / OCUPACIÓN DE

TERRENO / RESTITUCIÓN DEL ESPACIO PÚBLICO / ÁREA DE MANEJO

ESPECIAL DE AGUA / CONTAMINACIÓN DE AGUA / ÁREA DE RONDA DE AGUA / GRAVA Se determinó que una poza como aquella en la que falleció la menor, son comunes en la zona y se construyó como parte de las actividades de explotación de oro y platino a cielo abierto por el sistema de retroexcavadoras, para disponer de un depósito adicional de agua y un estanque de sedimentación, en los que se decantan los lodos provenientes de la lixiviación de las tierras explotadas. Una vez finaliza la explotación en el área, las pozas se abandonan sin tratamiento alguno, constituyéndose en una forma de relieve y geología regional típica caracterizada por un cuerpo de agua circundado por altos arrumes de gravas sueltas sin ninguna cohesión.

FORMULACIÓN DE LAS EXCEPCIONES PROCESALES / PARTE

DEMANDADA / REGLAMENTACIÓN DE LA ACTIVIDAD MINERA / FACULTAD

SANCIONATORIA DEL MUNICIPIO / LEGALIZACIÓN DE LA ACTIVIDAD

MINERA / COMPETENCIA DEL MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA /

ASUNTOS MINEROS / CODECHOCÓ / DEMOSTRACIÓN DE LA

CULPABILIDAD / FALTA DE PRUEBA INCRIMINATORIA / AUSENCIA DE LA

PRUEBA DOCUMENTAL / CONVENIO DE COOPERACIÓN / CONTROL DE LA

GESTIÓN ADMINISTRATIVA / ASUNTOS DE NATURALEZA MINERA / COPIA

SIMPLE DE DOCUMENTO / AUTENTICIDAD DEL DOCUMENTO / REQUISITOS

DEL DOCUMENTO AUTÉNTICO / VALOR PROBATORIO DE LA COPIA

AUTENTICADA DE DOCUMENTO

[A]nte lo contundente de lo establecido, se desechan de plano las excepciones del municipio demandado, tendientes a demostrar que el control de la actividad

minera realizada en el municipio correspondía al Ministerio de Minas, a MINERALCO y a CODECHOCO, situación que no fue demostrada dentro del presente proceso, dado que los documentos aportados para el efecto, que suponen la existencia el Aporte 1313 y el convenio interinstitucional entre éstas tres entidades para el control minero, fueron aportados en copia simple, contrariando lo previsto en los artículos 253 y 254 del C. de P.C., sobre la autenticidad de las copias para que tengan la misma validez del original.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 253 / DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 254

GRUPO DEMANDANTE / PRUEBA DE PARENTESCO / AHOGAMIENTO DE

MENOR / INFERENCIA LÓGICA / PRESUNCIÓN DE PERJUICIO MORAL /

PADECIMIENTOS QUE SUFRE LA PERSONA CON OCASIÓN DEL DAÑO /

CONFIRMACIÓN DEL FALLO / DECLARACIÓN DEL TRIBUNAL /

INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL POR HIJO MUERTO / APLICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / PARÁMETROS PARA LIQUIDACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / TASACIÓN EN GRAMOS ORO / FIJACIÓN DEL

MONTO DE LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / MONTO DEL

SALARIO MÍNIMO LEGAL / REPARACIÓN INTEGRAL DE PERJUICIOS /

TASACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / OBLIGACIÓN EN

MONEDA LEGAL

[L]os demandantes, al demostrar su parentesco con la menor ahogada, ello

permite a la Sala inferir el daño moral que sufrieron por los infortunados hechos y la forma en que ocurrieron, por lo que se confirmará así mismo la indemnización a que condenó el tribunal. [L]a Sala aplicará los criterios establecidos en la sentencia de 6 de septiembre de 2001, expedientes Nos. 13.232 y 15.646, en la cual se varió el parámetro de tasación de los perjuicios de gramos de oro a salarios mínimos legales mensuales, abandonando así el criterio de aplicación extensiva de las normas que sobre la materia se habían adoptado en el Código Penal, por considerarlo improcedente y para dar cumplimiento a lo previsto en los artículos 16 de la ley 446 de 1998, que dispone la reparación integral y equitativa del daño y el 178 del Código Contencioso Administrativo, que establece que la tasación de las condenas debe hacerse en moneda legal colombiana.

FUENTE FORMAL: DECRETO 100 DE 1980 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 16 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 178

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la fijación del monto por indemnización de perjuicios morales, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, rad. 13232, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR

Bogotá D.C., cinco (05) de diciembre de dos mil cinco (2005)

Radicación número: 27001-23-31-000-1996-02609-01(20320)

Actor: FRANKLYN OREJUELA Y OTROS

Demandado: MUNICIPIO DE CONDOTO – CHOCO Referencia: REPARACIÓN DIRECTA De conformidad con lo dispuesto por el artículo 184 del C.C.A. y en aplicación del acta de prelación No. 040 aprobada en sesión celebrada el nueve de diciembre de 2004, procede la Sala a decidir el grado jurisdiccional de consulta, de la sentencia de fecha 28 de septiembre de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó1, mediante la cual, dispuso: “PRIMERO: DECLARAR la responsabilidad extracontractual de naturaleza patrimonial del Municipio de Condoto (Chocó) por la muerte de la menor Yaneth Carolina Mosquera Viveros, ocurrida el día 29 de octubre de 1994, en el Municipio de Condoto. “SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, DECLARAR al Municipio de Condoto responsable administrativamente por los perjuicios causados sus padres Franklin Mosquera Orejuela y Doris María Viveros Enrique y a sus

hermanos Wendy Alexandra, Doris Viviana Mosquera Viveros, Yeison Andrés González viveros y Adriana Vanesa Torres Viveros. “TERCERO: CONDENAR al MUNICIPIO DE CONDOTO a pagar por concepto de perjuicios morales causados con la muerte de la menor Yaneth Carolina Mosquera Viveros a Franklin Mosquera Orejuela y Doris María Viveros Enrique (Padres), una suma equivalente en moneda nacional a un mil (1000) gramos oro, para cada uno. Para sus hermanos Wendy Alexandra,

Doris Viviana Mosquera Viveros, Yeison Andrés González Viveros y Adriana Vanesa Torres Viveros les pagará la cantidad de dinero que equivale en moneda nacional a quinientos (500) gramos de oro fino a cada uno de ellos. El valor del gramo de oro según certificación del Banco de la República al momento de la ejecutoria de la sentencia. “CUARTO: Dése cumplimiento al artículo 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. “QUINTO: Niéganse las demás pretensiones de la demanda. “SEXTO: Si esta providencia no fuere apelada por la entidad demandada consúltese.” 1 Fls. 276 a 293 cdno. 2.

I. ANTECEDENTES PROCESALES

A. La demanda Mediante escrito presentado con fecha 02 de mayo de 1996, los señores Franklyn Mosquera Orejuela y Doris María Viveros Enrique, obrando en nombre propio y en representación de sus menores hijos Wendy Alexandra y Doris Viviana Mosquera Viveros, Yeison Andrés González Viveros y Adriana Vanesa Torres Viveros, por intermedio de apoderado, demandaron al Municipio de Condoto, con el fin de que se hicieran las siguientes: Declaraciones y Condenas Primera.- Que el MUNICIPIO DE CONDOTO es administrativamente responsable de los perjuicios morales y materiales sufridos por los actores FRANKLYN MOSQUERA OREJUELA Y DORIS MARÍA VIVEROS ENRIQUE, con ocasión de la muerte padecida por su hija YANETH CAROLINA MOSQUERA VIVEROS (q.e.p.d.), mediante ahogamiento en una poseta (sic) abierta en el perímetro urbano de dicho Municipio.

Segunda.- Que el MUNICIPIO DE CONDOTO es administrativamente responsable de los perjuicios morales sufridos por los también actores WENDY ALEXANDRA Y DORIS VIVIANA MOSQUERA VIVEROS, YEISON ANDRÉS GONZÁLEZ VIVEROS Y ADRIANA VANESA TORRES VIVEROS, hermanos carnales los dos primeros y medios los dos últimos de la difunta YANETH CAROLINA MOSQUERA VIVEROS, por idénticas razones de las señaladas en el numeral anterior. Tercera.- Que como consecuencia de la declaración primera, se condene al MUNICIPIO DE CONDOTO a pagar a los demandantes FRANKLYN MOSQUERA OREJUELA Y DORIS MARÍA VIVEROS ENRIQUE: a) La cantidad de dos mil (2000) gramos de oro fino para cada uno, según el precio que certifique el Banco de la República a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, a título de perjuicios morales. b) La Cantidad de Un mil (1000) gramos de oro fino para cada uno, según el precio que certifique el Banco de la República a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, a título de perjuicios materiales. Cuarta.- Que como consecuencia de la declaración segunda, se condene al Municipio de Condoto a pagar a los demandantes WENDY ALEXANDRA Y DORIS VIVIANA MOSQUERA VIVEROS (hermanas carnales con la difunta), la cantidad de Un mil gramos de oro fino, según el precio que certifique el Banco de la República a la fecha de ejecutoria de esta (sic) sentencia, para cada una, a título de perjuicios morales. Quinta.- Que como consecuencia de la declaración segunda, se condene al

Municipio de Condoto a pagar a los demandantes YEISON ANDRÉS

GONZÁLEZ VIVEROS Y ADRIANA VANESA TORRES VIVEROS,

(hermanos medios de la fallecida), la cantidad de Quinientos (500) gramos de oro fino para cada uno, según el precio que certifique el Banco de la República a la fecha de ejecutoria de esta (sic) sentencia. Sexta.- Que las anteriores sumas devengarán intereses corrientes certificados por la Superintendencia Bancaria, desde la fecha de los hechos hasta cuando se de cumplimiento a la presente sentencia. Séptima.- Que la entidad demandada debe pagar conforme lo pregona el art. 176 del C.C.A.

B. Fundamentos de hecho Como fundamento de la acción, narra el libelista que los señores FRANKLYN MOSQUERA OREJUELA y DORIS MARIA VIVEROS ENRIQUE, quienes residen en Buenaventura, procrearon varios hijos, entre ellos la fallecida Yaneth Carolina Mosquera Viveros, quien para el año de 1994, teniendo en cuenta la finalización del año escolar y que su familia paterna vivía en el municipio de Condoto, fue enviada allí por sus padres a pasar vacaciones en el mes de agosto.

Según indicó, el 29 de octubre de 1994, cuando se hallaba próxima a regresar a Buenaventura, fue a lavar unas prendas de vestir en un una poza cercana al barrio “Opogodocito” de la localidad de Condoto; encontrándose en tal actividad resbaló y cayó dentro de ella sin que pudiera salir debido al lodo asentado al fondo de la poza, muriendo por ahogamiento. Aclaró que la poza se encontraba aproximadamente a cien metros

del barrio enunciado anteriormente y fue generada por mineros que en la búsqueda de metales como oro y platino, van haciendo excavaciones con máquinas retroexcavadoras sin que la administración municipal de Condoto los obligue a respetar las áreas pobladas y rellenar o cubrir tales excavaciones, lo que constituye la omisión o falla del servicio de que se acusa al municipio. Afirmó, que para la fecha era de público conocimiento que la administración municipal de Condoto, contaba desde años atrás con una dependencia oficial denominada Secretaría de Minas a la cual se hallaban vinculados varios inspectores encargados de vigilar las actividades mineras y ejercer la defensa del medio ambiente, sin que dicha oficina haya realizado ninguna actividad para evitar los abusos y arbitrariedades e injusticias cometidas a diario por los denominados retreros, cuando esa era su obligación constitucional y legal. El municipio de Condoto como autoridad político administrativa, tiene la función fundamental proteger a todas las personas residentes en su territorio en su vida, honra y bienes, hacer cumplir la Constitución y las Leyes al punto que debe responder por la extralimitación u omisión en el ejercicio de sus funciones. Citó como fundamentos de derecho, los artículos 2, 6, 79, 80, 82, 90 y 311 de la Constitución Política; el parágrafo 2º, numeral 1º del artículo 91 de la Ley 136 de 1994; los artículos 2341 y 2343 del Código Civil y el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo.2

C. Admisión y trámite de la demanda La anterior acción fue admitida por el Tribunal Administrativo del Chocó mediante providencia del 30 de mayo de 19963 y ordenada su notificación a

la demandada y al ministerio público, las cuales se surtieron oportunamente4.

D. Contestación de la demanda Dentro del término legal el apoderado del municipio contestó la demanda manifestando no constarle algunos hechos y negando que el municipio tuviera injerencia alguna en las excavaciones realizadas por los mineros, dado que tal actividad se ejercía en la zona en virtud de autorización de Mineralco, con fundamento en el Aporte 1313 de 1991, bajo al supervisión de CODECHOCO y

del Ministerio de Minas Regional Chocó. Adicionalmente se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, por considerar que no existe en el expediente prueba de la causa de la muerte de la menor, que el sitio donde ésta pereció no es obligado para que las personas laven prendas de vestir y que la actividad minera en la zona era controlada por Mineralco, a quien el Ministerio de Minas le otorgó la concesión de explotar los yacimientos mineros del área del municipio de Condoto, exonerando al municipio de cualquier responsabilidad originada en dicha actividad5.

E. Alegatos de conclusión en la primera instancia El apoderado de la parte actora consideró que con las pruebas recaudadas se encuentra demostrada la responsabilidad de la demandada.

Manifestó, que no obstante los esfuerzos del municipio por demostrar la responsabilidad en cabeza de Mineralco, el Ministerio de Minas y Codechocó por una supuesta autorización a los hermanos Miguel Angel y Rafael Martínez para 2 Fls. 1 a 7 Cdno. 1. 3 Fl.20 ibídem. 4 Ver notificación al Ministerio Público Flio. 1 vto cdno. 1. Notificación a la parte demandada a folios 28 a 33

ibídem. 5 Fls. 23 a 27 Cdno.1. trabajar la minería mediante máquinas retroexcavadoras en el barrio “Opogodocito”, con el testimonio rendido por el Alcalde, queda claro la labor de explotación minera era conocida por todas las autoridades del Municipio, que el Alcalde, en anterior oportunidad y como concejal hizo debates en el Concejo para que dicha explotación se hiciera de mejor manera, pero que finalmente no se hizo absolutamente nada. Agregó que si bien el municipio no fue el que excavó la poza, estaba obligado a impedir tanto la explotación minera en la zona urbana como la ocurrencia de hechos que atentaran contra la integridad física de los asociados. De otra parte, adujo que el Alcalde reconoció en su testimonio que a la fecha de éste no conocía acueducto en el municipio y que solamente en su gobierno se iba a poner en funcionamiento, situación que aunada a la impureza del río Condoto que impedía un uso razonable de sus aguas, obligaba a niños, jóvenes, adultos y ancianos a utilizar las aguas estancadas en pozas o lagunas dejadas en la zona urbana de Condoto por unos mineros que sin permiso de ninguna autoridad realizaban labores mineras, con la complacencia, desidia e indiferencia de las autoridades municipales6. Por su parte, el apoderado del municipio haciendo un análisis de las pruebas recaudadas, reiteró su petición de denegar las súplicas de la demanda, pues según consideró falta el elemento del nexo causal dado que no se estableció la causa de fallecimiento de la menor, por lo que no se conoce si fue por

ahogamiento y de haberse dado así, el hecho ocurrió por culpa de la víctima que de manera imprudente se expuso ante una poseta (sic) con abundante lodo que no era el sitio más indicado para lavar ropa. En cuanto a la imputación de responsabilidad por falta de control del municipio sobre la explotación de la actividad minera, dado que ésta es de monopolio estatal y sólo puede ser ejercida por particulares por concesión, el Ministerio de Minas otorgó a Mineralco tal posibilidad mediante el aporte 1313 de 1991, lo cual indica que se presuntamente se hubiere presentado alguna falla u omisión en esa actividad, el responsable sería el mismo Estado (La Nación) y no el Municipio de Condoto7. 6 Fls. 254 a 257 cdno.1. 7 Fls. 258 a 267 Cdno. 1 Finalmente la Procuraduría 41 Judicial Administrativa de Quibdó Chocó, consideró que la administración municipal de Condoto dejó de actuar, pues dentro de sus obligaciones existe la protección de las personas como primera autoridad del municipio (Ley 136/94, art. 91 y Artículo 2º de la Constitución Política). Aunque sea del Estado, no puede llegar Mineralco a destruir el municipio, sin que exista una autoridad política que se lo impida. Se encuentra probado que el pozo existía dentro del área urbana del municipio, sin que existiera señalización alguna, ni el municipio hubiere tomado medida alguna tendiente a su señalización. Tal omisión dio lugar a que pereciera la menor Yaneth Carolina Mosquera Viveros, de lo cual dan fe las personas que tuvieron que sumergirse en el lodo para extraer la víctima, por lo que se solicita acceder a las súplicas de la

demanda8

F. La sentencia de primera instancia.

Mediante providencia del 28 de septiembre de 2000, la Sala Segunda de Descongestión del Tribunal Administrativo del Chocó, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, en los términos señalados al inicio de esta providencia. Como fundamento de la decisión, adujo el a quo que en el plenario obra prueba del fallecimiento de la menor y si bien allí no aparece la causa de la muerte, las pruebas testimoniales dan cuenta de ello y de que las autoridades no cumplieron con su obligación de exigir o resanar los huecos que acabaran con el peligro de las personas. A este respecto, cita apartes de testimonios de personas que estuvieron en el lugar de los hechos al momento y/o de manera posterior a los mismos. Cita así mismo el dictamen pericial practicado dentro del proceso, del que cita apartes en el sentido de que la poza fue construida dentro de actividades mineras y que para la época de los hechos constituía un grave peligro para las personas atraídas por la búsqueda de aguas adecuadas para los quehaceres domésticos. Rechazó la excepción de culpa de la víctima, en tanto consideró que no le era exigible a la menor fallecida medir el peligro al que estaba expuesta, ni se le podían imputar las consecuencias de un riesgo creado por la entidad 8 Fls. 258 a 272, Cdno. 1. demandada que estaba obligada a señalizar o a tomar las medidas necesarias para la desaparición del pozo. En lo que atañe a la supuesta ausencia de responsabilidad del municipio debido a que la responsabilidad de la zona correspondía a Mineralco, al

Ministerio de Minas y a Codechocó como autoridad ambiental, adujo que ha sido reiterada la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de que las entidades públicas que intervienen en la ocurrencia de un hecho dañino son solidariamente responsables y la indemnización se puede reclamar de todas ellas. En consecuencia, considera establecida la responsabilidad de la administración municipal en el fallecimiento de la menor, por falla en el servicio por omisión al no señalizar o tomar las medidas para desaparecer el pozo situado en el área urbana del municipio, por lo que se la condena a responder patrimonialmente9.

G. Trámite de la consulta y alegatos de conclusión Mediante Oficio No. 0500 del 27 de marzo de 200110, se remitió a esta instancia el proceso para que se surtiera el grado jurisdiccional de consulta, al cual se le dio trámite en esta Corporación, debido a que el proceso tiene vocación de doble instancia. En efecto, la pretensión más alta de la demanda, (2000 gramos de oro)11, equivalía al momento de su presentación (año 1996) a la suma de 26’812.220.oo12. De otra parte, la condena impuesta en primera instancia con fecha 28 de septiembre de 2000, de 4000 gramos de oro, equivalía a ese momento a 303.85 salarios mínimos legales mensuales13, cifra superior a los 300 salarios mínimos exigidos por el artículo 184 del C.C.A., para la procedencia de la

Consulta. Corrido el término del traslado para alegar de conclusión14, las partes no hicieron manifestación alguna. 9 Fls. 276 a 293 Cdno. 2.

10 Flio. 298 Cdno. 2. 11 Artículo 20 del C.de P.C., al que se remite la Sala por disposición expresa del artículo 267 del C.C.A. 12 La cuantía mínima a partir de la cual se estimaba que el proceso era de doble instancia, para el año 1996, ascendía a la suma de $ 13’460.000.oo 13 El valor del Salario Mínimo para el año 2000 era de $ 260.100.oo 14 Flio. 302 Cdno.2

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La sentencia consultada será confirmada, por las siguientes razones: Por Certificado de Defunción de la Dirección Nacional de Registro Civil de fecha 17 de noviembre de 199415, se encuentra probado que la niña Yaneth Carolina Mosquera Viveros, falleció el 29 de octubre de 1994, a la edad aproximada de 11 años, pues había nacido el día 17 de diciembre de 1983.

Se encuentra acreditado así mismo, mediante los Registros Civiles de Nacimiento, emitidos por el Notario Primero de Buenaventura16, que la precitada era hija de Franklyn Mosquera y Doris María Viveros y hermana de Wendy Alexandra y Doris Viviana Mosquera Viveros, Yeison Andrés González Viveros y Adriana Vanesa Torres Viveros, lo cual permite inferir, que sus familiares sufrieron un daño con el fallecimiento de la menor. Sobre los hechos que dieron lugar a la presente acción, obran pruebas testimoniales recaudadas mediante despacho comisorio ordenado por el tribunal de instancia17, recepcionadas por el Juzgado Promiscuo Municipal de Condoto. Así, sobre la causa del deceso, la señora Trifonia Maturana Aguilar,

residente del Municipio de Condoto, en el barrio Opogodocito, de profesión minera, declaró: “[yo] mandé mis hijas a jabonar a la posa (sic) debido a que el río Condoto estaba muy sucio, cuando salí del trabajo me fui a jabonar al mismo sitio y estando yo jabonando llegó la niña que se ahogó con otra muchacha, yo subí a abrir la ropa que había jabonado y ellas se quedaron bañando inclusive hasta mis hijas estaban con ella cuando terminé me bajé y me estaba echando un alicer (sic) en la cabeza y en eso reviso los muchachos que estaban (sic) bañando y faltaba la niña, le pregunté a los demás que estaban por hai (sic) por ella y nadie daba razón, puesto que tampoco la vieron subir, mandé a buscarla a su casa y ellos pensaban que era cosa mía, y en eso bajó un personal y se tiró a buscar a la posa (sic) y en realidad la niña se había era ahogado, stab asentada (sic), también es cierto que la niña estaba atrapada en el lodo puesto que cuando la sacaron estaba llena de lodo o pantano la posa donde se ahogó la niña fue hecha por una retroexcavadora, ya que antes de la minería en condoto, no se vian (sic) esas clases de poseta (sic). Nosotros los del sector de opogodocito, carretera barrio san pedro (sic), nos viamos (sic) obligados a jabonar y bañar en esas posas en razón a que el río condoto (sic) permanecía espeso de pantano, cosa que le impedía a uno

jabonar y bañarse, si uno se bañaba de ahí salía era con una cantidad de hongos y manchas que se producían en la piel a uno por la contaminación del río, el lodo que queda en una poseta (sic) es un peligro mortal inminente, 15 Flio.14 Cdno.1 16 Flio. 10, 15, 16, 17 y 18 ibídem 17 debido a que si por alguna razón si la persona no conoce la profundida de la posa se mete a ella , este queda atrapado y el lodo no lo suelta sino que lo absorve (sic), eso es todo lo que tengo para decir.”18 En este mismo sentido declaró el señor Ulrico Lozano Sánchez, vecino de Condoto de profesión “trabajador particular”, quien manifestó que a él le contaron que una niña se había ahogado en la mencionada poza y que entre varias personas empezaron a buscarla, hasta que él la encontró atrapada por el pantano o lodo y la sacó del fondo de la misma,. Manifestó así mismo que dicha poza fue dejada por las retroexcavadoras que estuvieron trabajando la minería en Condoto19. Esta declaración fue ratificada así mismo por el señor José Fulgencio Aguilar Mosquera, nacido y habitante de Condoto, de profesión minero, quien declaró en el mismo sentido que luego de haber sido informado de los hechos corrió con otras personas a la poza y buscaron a la niña hasta que la encontraron en el fondo, lo cual fue difícil debido a que había mucho pantano. Narró igualmente que la poza fue construida con retroexcavadoras en la época del apogeo minero en Condoto.20

En cuanto a las condiciones de la poza en la que pereció la menor, obra dictamen pericial elaborado por el Arquitecto Moisés Palacios Moreno y por el Ingeniero Juvencio Eduardo Lozano Asprilla, practicado el 16 de octubre de 199621, quienes establecieron la existencia de varios cuerpos cerrados de agua que los vecinos del lugar denominan pozas, localizados a unos 200 metros de la calle Opogodocito, a 90 metros del coliseo cubierto y a unos 120 metros de una explanada