CE-SECCION TERCERA-27001-23-31-000-1998-00234-01(31342)-2007

ACCION DE REPETICION - Magistrados de tribunales. Competencia. Tránsito legislativo / MAGISTRADOS DE TRIBUNAL - Acción de repetición. Competencia. Tránsito legislativo / TRANSITO LEGISLATIVO - Acción de repetición. Magistrados de tribunal. Competencia Las leyes 446 del 7 de julio de 1998 y 678 de 2001 atribuyeron expresamente la competencia exclusiva al Consejo de Estado, para conocer de los procesos de acción de repetición ejercida contra los Magistrados de los Tribunales Superiores del Distrito Judicial, entre otros. No obstante lo anterior, la demanda fue interpuesta por la Nación el 8 de junio de 1998 y fue admitida el 24 de junio siguiente, esto es, antes de la expedición y vigencia de la Ley 446 de 1998. Por consiguiente, resulta aplicable el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, sobre la aplicación de la ley procesal: “Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”. ACCION DE REPETICION - Requisitos Las normas vigentes para la época de los hechos (arts. 77, 78 y 86 del Decreto 01 de 1984) exigen para la prosperidad de la acción de repetición los siguientes elementos, los cuales han sido explicados por la Sala en varias oportunidades: (i) la calidad de agente del Estado y la conducta desplegada, determinante de la

condena; (ii) la existencia de una condena judicial a cargo de la entidad pública; (iii) el pago realizado por parte de ésta; y (iv) la calificación de dolosa o gravemente culposa del agente estatal. Dichos elementos deben estar debidamente acreditados por el actor y, por lo tanto, se verificará si están debidamente demostrados en el caso concreto. Nota de Relatoría: Ver sentencias: 27 de noviembre de 2006. Exp: 18.440. Demandante: Nación, Ministerio de Justicia. Demandados: Herbert H. Mendoza y otros. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra; 27 de noviembre de 2006. Exp: 22.099.

Demandante: Nación, Contraloría General de la República. Demandado: David Turbay Turbay. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra; 27 de noviembre de 2006. Exp: 22.121. Demandante: Nación, Contraloría General de la República. Demandado: David Turbay Turbay. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra; 6 de diciembre de 2006. Exp: 22.189. Demandante: Nación,

Ministerio de Defensa, Policía Nacional. Demandado: Ricardo Villamil Hernández.

Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra; 27 de noviembre de 2006. Exp:

24.310. Demandante: Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional.

Demandado: Esteban Martínez Salazar. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra.; 27 de noviembre de 2006. Exp: 26.171. Demandante: Contraloría de

Bogotá D. C. Demandado: Carlos Ariel Sánchez Torres. Consejero Ponente: Dr.

Ramiro Saavedra Becerra; 27 de noviembre de 2006. Exp: 29.441. Demandante: Distrito Capital de Bogotá. Demandado: María Isabel Aramburo Restrepo.

Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra; 27 de noviembre de 2006. Exp:

29.659. Demandante: Distrito Capital de Bogotá. Demandada: Clara Esperanza Salazar Arango. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra; 6 de diciembre de 2006. Demandante: Instituto Distrital de Cultura y Turismo.

Demandado: Paúl Bromberg Zilberstein y otra. Consejero Ponente: Dr. Ramiro

Saavedra Becerra. ACCION DE REPETICION - Pago de la condena. Prueba / PAGO DE LA CONDENA - Prueba. Acción de repetición / PAGO - Generalidades / PAGOPrueba La Sala advierte que el demandante no acreditó el pago de la condena judicial impuesta; sólo aportó copia de la Resolución 2961 del 20 de noviembre de 1996, por la cual la Directora Ejecutiva de Administración Judicial ordenó el reconocimiento y pago de $21’114.015,11 a favor de Ita Perea, con ocasión de la condena judicial impuesta. A juicio de la Sala, ese documento no resulta suficiente para demostrar que la Nación canceló la suma impuesta en la sentencia condenatoria, como bien lo destacó el Ministerio Público. En efecto, la entidad pública tiene que acreditar el pago efectivo de la suma dineraria que le fue impuesta por condena judicial, a través de prueba que generalmente es documental, constituida por el acto en el cual se reconoce y ordena el pago a favor

del beneficiario y/o su apoderado y por el recibo de pago, consignación, transferencia y/o paz y salvo que deben estar suscritos por el beneficiario. El pago, en los términos del artículo 1.626 del Código Civil, es la prestación de lo que se debe y quien está obligado a probarlo es quien lo alega, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.757 ibídem. Conforme a lo anterior, no basta que la entidad pública aporte documentos de sus propias dependencias, si en ellos no está la manifestación expresa del acreedor o beneficiario del pago sobre su recibo a entera satisfacción, requisito indispensable que brinda certeza sobre el cumplimiento de la obligación. En los juicios ejecutivos, según la ley procesal civil, las obligaciones de pago requieren de demostración documental que provenga del acreedor, circunstancia que en esos casos, permite la terminación del proceso por pago. Tal exigencia resulta procedente en los juicios de repetición, en consideración a que, al ser su fundamento el reembolso de la suma de dinero pagada a un tercero, se parte de la base de la existencia previa de una deuda cierta ya satisfecha. El pago, como elemento de prosperidad de la acción de repetición, debe acreditarse en forma concurrente con los restantes. Así lo dijo la Corte Constitucional al tratar los presupuestos de la responsabilidad personal del agente, con ocasión de la demanda de inconstitucionalidad parcial presentada respecto del numeral 9 del artículo 136 del C. C. A. sobre la caducidad de la acción de repetición. En dicha providencia se explicó la importancia del pago como elemento de la acción y se describió cómo debe hacerse, pues al estar a cargo de

entidades públicas, no puede ser inmediato, toda vez que debe atenderse a lo dispuesto por las normas presupuestales. Nota de Relatoría: Ver Sentencia C832 que dictó la Corte Constitucional el 8 de agosto de 2001. Exp. D - 3388. Actor: Andrés Caicedo Cruz. Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil.

CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL ARTICULO 232; CODIGO CIVIL ARTICULOS 1626, 1757

ACCION DE REPETICION - Carga de la prueba Se llama la atención a las entidades públicas que ejercen la acción de repetición, con el fin de recordarles que sobre ellas recae la carga de probar los elementos objetivos y subjetivos mencionados para la prosperidad de la acción de repetición.

Nota de Relatoría: Ver Sentencias que dictó la Sección Tercera el 31 de agosto de 2006: Exp. 17.482. Actor: Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional.

Demandado: Manuel de Jesús Guerrero Pasichana. Consejera Ponente: Dra.

Ruth Stella Correa Palacio; Exp. 28.448. Actor: Lotería “La Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda.”. Demandado: Elkin Antonio Contento Sanz. Consejera

Ponente: Dra. Ruth Stella Correa Palacio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

SECCION TERCERA

Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Bogotá, D. C., seis (6) de junio de dos mil siete (2007) Radicación número: 27001-23-31-000-1998-00234-01(31342)

Actor: NACIONRAMA JUDICIAL

Demandado: LUIS RAMO GARCES HERAZO, ELY GOMEZ Y VITALINO

PALACIOS MENA Referencia: ACCION DE REPETICION Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia que dictó el Tribunal Administrativo de Antioquia, Risaralda, Caldas y Chocó (Sala de Descongestión, Sala Segunda de Decisión) el 15 de diciembre de 2004, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes

1. Demanda La presentó la Nación, Rama Judicial ante el Tribunal Administrativo del Chocó, en ejercicio de la acción de repetición, el día 8 de junio de 1998, y la dirigió contra los señores Ely Gómez, Luis Ramón Garcés Herazo y Vitalino Palacios Mena, en atención a su calidad de Magistrados del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó para la época de los hechos. 1.1. Pretensiones - Que se declare a los demandados responsables por los perjuicios ocasionados a la Nación, porque con su conducta gravemente culposa o dolosa originaron la condena judicial que le fue impuesta a la Nación, mediante sentencia del Tribunal Administrativo del Chocó. - Que se condene a los demandados a cancelar el monto total que la Nación canceló a Ita Perea Rosero con ocasión de la condena judicial. - Que se ordene la actualización del valor de la condena y que se impongan costas a los demandados (fols. 3 a 4 c. 1). 1.2. Hechos - La señora Ita Perea demandó a la Nación, Rama Judicial para que se declarara

la nulidad del acto mediante el cual los Magistrados del Tribunal de Distrito Judicial de Quibdó declararon insubsistente su nombramiento. - El Tribunal Administrativo del Chocó condenó a la Nación a pagar $21’114.015,11 debido a que el acto de insubsistencia debió motivarse, previa investigación disciplinaria. - El acto de insubsistencia se fundamentó en el trámite que adelantaba la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial contra la señora Perea, en virtud de la denuncia de Eladio Mosquera Borja, procedimiento que estaba en indagación preliminar “a la espera de que el Magistrado Ponente, determinase abrir o no la correspondiente investigación” (fols. 1 a 17 c. 1) 1.3. Fundamentos de derecho Se invocaron los artículos 90 de la Constitución Política; 71, 72 y 73 de la Ley 270 de 1996; 40 de la Ley 200 de 1995; y 77, 78, 136 a 139 y 206 del C. C. A.. La Nación manifestó que la acción de repetición debe ser ejercida por la entidad pública condenada, luego del respectivo pago, cuando la conducta de los funcionarios del Estado fuera dolosa o gravemente culposa (fols. 4 y 9 c. 1).

2. Trámite 2.1. La demanda se admitió el 24 de junio de 1998. Esa providencia se notificó personalmente al señor Agente del Ministerio Público y a los demandados los días 2, 6 y 7 de julio siguientes (fols. 33, 33 vto. y 100 c. 1). 2.2. Los Magistrados demandados contestaron oportunamente la demanda, en los

siguientes términos: - ELY GÓMEZ ORTEGA manifestó que su conducta estuvo ajustada a derecho al participar en la decisión mayoritaria adoptada mediante el Acuerdo 042 Bis del 8 de agosto de 1988, por el cual se declaró la insubsistencia de la señora Ita Perea Rosero quien se desempeñaba como Juez 7 de Instrucción Criminal de Istmina. (fols. 52 a 53 c. 1). - LUIS RAMÓN GARCÉS HERAZO se opuso a las pretensiones de la demanda interpuesta bajo falsos argumentos. Dijo que no se demostró la conducta dolosa o gravemente culposa de los demandados y explicó que las razones por las cuales se declaró insubsistente a la señora Perea se debieron a la relación que sostenía con el abogado litigante Edgar Mosquera Largachaque, profesional que tenía varios asuntos en el Juzgado que ella dirigía. El demandado sostuvo que en varias ocasiones se le advirtió a la funcionaria que se abstuviera de atender al abogado como apoderado de los asuntos sometidos a su consideración, llamado de atención que fue desacatado por ésta; que esa circunstancia conllevó a que “tal hecho se conoció(era) oficialmente por informes de algunas autoridades locales que aportaron elementos probatorios comprometedores provenientes de la Procuraduría Departamental y del Consejo de Seguridad del Chocó. Los que demostraban inclusive, que el Despacho de la Juez se había convertido en un Directorio Político al servicio del Doctor Mosquera Largacha, para ese entonces aspirante a la Alcaldía Municipal

de Istmina, factores sumados que contribuían a su desprestigio y hacía perder la confianza depositada como Administradora de Justicial por parte de la comunidad de la población de Istmina”. Informó que para la fecha de los hechos la señora Perea no estaba inscrita en carrera judicial ni gozaba de estabilidad labora, toda vez que su período se encontraba vencido y que, al momento de adoptar la decisión de declaratoria de insubsistencia, el Tribunal de Distrito Judicial estudió el caso en forma equilibrada y, en vez de destituir a Perea, determinó declarar insubsistente el nombramiento de su cargo. Finalmente criticó la actuación de la Nación dentro del proceso en que resultó condenada, debido a que no asumió una apropiada defensa, pues no agotó todos los recursos tendientes a proteger los intereses que defendía y agregó que “de no haber asumido su defensa legal prácticamente facilitó con su negligencia y descuido lo expósito de su causa y el que fuera vencido sin alternativas de alguna naturaleza, permitiendo que una decisión equivocada y hasta sospechosa, otorgara unos derechos, que cuando menos eran debatibles, procesalmente hablando” (fols. 64 a 76 c. 1). - VITALINO PALACIOS MENA solicitó desestimar los argumentos de la demanda porque no actuó con dolo o culpa grave y propuso la excepción de caducidad, sin fundamentarla (fols. 101 a 103 c. 1). 2.3. El proceso se abrió a pruebas el 6 de diciembre de 1999 y al vencimiento de dicho período, se ordenó el traslado a las partes y al Ministerio Público para que

presentaran sus escritos finales; todos guardaron silencio (fol. 156 c. 1). 2.4. Mediante providencia del 14 de agosto de 2002, el Tribunal Administrativo de Chocó remitió el asunto al Consejo de Estado, por competencia, en virtud del artículo 7 de la Ley 678 de 2001 (fol. 200 c. 1) 2.5. El Consejo de Estado consideró, por auto del 25 de octubre de 2002, que el Tribunal Administrativo del Chocó sí es competente para conocer de la acción de repetición, debido a que la Ley 678 de 2001 no resulta aplicable al caso, toda vez que la demanda fue presentada el 2 de junio de 1998 y, por lo tanto, “el Tribunal conserva la competencia para conocer del presente proceso, de acuerdo con lo establecido en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 que señala: ‘Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieran empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación’” (fols. 207 a 208 c. 1).

3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia, Risaralda, Caldas y Chocó (Sala de Descongestión, Sala Segunda de Decisión) profirió sentencia el 15 de diciembre de 2004, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

En relación con la excepción de caducidad manifestó que no era posible su estudio porque “no obra en el expediente certificado alguno en el cual conste la fecha exacta en que se canceló la obligación de la Administración”. A pesar de lo anterior, estudió el asunto de fondo y concluyó que la conducta dolosa o gravemente culposa de los demandados no se acreditó (fols. 230 a 243 c. ppal).

4. Recurso de apelación La Nación alegó que la sentencia de primera instancia no tuvo en cuenta que el acto de insubsistencia se expidió con fundamento en normas que no resultaban aplicables y sin el señalamiento de los recursos procedentes, circunstancia que evidencia la culpa grave de los demandados.

Finalmente, en lo que atañe con la caducidad de la acción indicó: “(...) no puede decretarse caducidad, toda vez que si bien se tiene en cuenta la Resolución que ordena el pago de una sentencia, la demanda fue presentada en el término estipulado por la ley, para el inicio de la acción de repetición ordenada por la Constitución y la Ley, contra funcionarios del Estado ‘que actuaron con negligencia, despreocupación o temeridad especialmente graves’ y además con desconocimiento de las normas vigentes para la desvinculación de personas con algún fuero de estabilidad en el cargo ocupado” (fols. 262 a 265 c. ppal).

5. Trámite en segunda instancia El recurso se admitió por auto del 11 de diciembre de 2006 y, mediante providencia del 29 de enero de 2007, se ordenó el traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus escritos finales. Solamente se pronunció el Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado quien emitió

concepto solicitando que se confirme la sentencia de primera instancia con fundamento en que no se acreditaron los elementos de la acción de repetición como son el pago y la conducta dolosa o gravemente culposa de los agentes estatales (fols. 273 a 288 c. ppal). Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sección Tercera del Consejo de Estado procede a proferir sentencia, previas las siguientes,

II. CONSIDERACIONES: La Sala es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto por la Nación contra la sentencia que negó las pretensiones de la demanda dirigida contra los Magistrados del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó para la época de los hechos, con fundamento en los artículos 73 de la ley 270 de 1996 y 132 del C. C. A. y, para fallar en esta oportunidad, por la prelación de fallo acordada por la Sala en sesión del 5 de mayo de 2005.

Las leyes 446 del 7 de julio de 19981 y 678 de 2001 atribuyeron expresamente la competencia exclusiva al Consejo de Estado, para conocer de los procesos de acción de repetición ejercida contra los Magistrados de los Tribunales Superiores del Distrito Judicial, entre otros. No obstante lo anterior, la demanda fue interpuesta por la Nación el 8 de junio de 1998 y fue admitida el 24 de junio siguiente, esto es, antes de la expedición y vigencia de la Ley 446 de 1998. Por consiguiente, resulta aplicable el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, sobre la aplicación de la ley procesal: “Las leyes concernientes a la sustanciación y

ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”. Con fundamento en lo anterior, la Sala entrará a resolver el recurso de apelación interpuesto. Las normas vigentes para la época de los hechos (arts. 77, 78 y 86 del Decreto 01 de 1984) exigen para la prosperidad de la acción de repetición los siguientes elementos, los cuales han sido explicados por la Sala en varias oportunidades2: (i) 1 Publicada en el Diario Oficial 43.335 del 8 de julio de 1998, por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia. 2 Sobre el tema pueden consultarse las siguientes sentencias: 27 de noviembre de 2006. Exp: 18.440. Demandante: Nación, Ministerio de Justicia. Demandados: Herbert H. Mendoza y otros. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra; 27 de noviembre de 2006. Exp: 22.099. Demandante: Nación, Contraloría General de la República. Demandado: David Turbay Turbay. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra; 27 de noviembre de 2006. Exp: 22.121. Demandante: Nación, Contraloría General de la República. Demandado: David Turbay Turbay. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra; 6 de diciembre de 2006. Exp: 22.189. Demandante: Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional. Demandado: Ricardo Villamil Hernández. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra; 27 de noviembre de 2006. Exp: 24.310. Demandante: Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional. Demandado: Esteban Martínez Salazar. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra.; 27 de noviembre de 2006. Exp: 26.171. Demandante: Contraloría de Bogotá D.

C. Demandado: Carlos Ariel Sánchez Torres. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra; 27 la calidad de agente del Estado y la conducta desplegada, determinante de la condena; (ii) la existencia de una condena judicial a cargo de la entidad pública;

(iii) el pago realizado por parte de ésta; y (iv) la calificación de dolosa o gravemente culposa del agente estatal. Dichos elementos deben estar debidamente acreditados por el actor y, por lo tanto, se verificará si están debidamente demostrados en el caso concreto.

1. Calidad del demandado y conducta La Nación demostró la calidad de Magistrados del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó de los demandados Ely Gómez Ortega, Vitalino Palacios Mena y Luis Ramón Garcés Herazo y, de la participación de cada uno de ellos en la decisión de esa Corporación judicial en las que se adoptó la insubsistencia de la

señora Ita Perea (Acuerdo 042 Bis del 8 de agosto de 1988 y Acta 029 de ese mismo día, fols. 22 y 77 c. 1).

2. Existencia de condena judicial a cargo de la entidad pública Se probó la condena impuesta a la Nación mediante sentencia del 1º de julio de 1993 proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, por la cual se declaró la nulidad del Acuerdo 042 Bis del 8 de agosto de 1988 expedido por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Quibdó y se condenó a la Nación al reconocimiento y pago de los sueldos, primas, prestaciones sociales y demás emolumentos, a favor de Ita Perea, entre otros (fols. 212 a 229 c. 1). 2.3 Pago de la condena por parte de la entidad pública Revisado el expediente, la Sala advierte que el demandante no acreditó el pago de la condena judicial impuesta; sólo aportó copia de la Resolución 2961 del 20 de noviembre de 1996, por la cual la Directora Ejecutiva de Administración Judicial ordenó el reconocimiento y pago de $21’114.015,11 a favor de Ita Perea, con ocasión de la condena judicial impuesta. de noviembre de 2006. Exp: 29.441. Demandante: Distrito Capital de Bogotá. Demandado: María Isabel Aramburo Restrepo. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra; 27 de noviembre de

2006. Exp: 29.659. Demandante: Distrito Capital de Bogotá. Demandada: Clara Esperanza Salazar Arango. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra; 6 de diciembre de 2006. Demandante:

Instituto Distrital de Cultura y Turismo. Demandado: Paúl Bromberg Zilberstein y otra. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra. A juicio de la Sala, ese documento no resulta suficiente para demostrar que la Nación canceló la suma impuesta en la sentencia condenatoria, como bien lo destacó el Ministerio Público. En efecto, la entidad pública tiene que acreditar el pago efectivo de la suma dineraria que le fue impuesta por condena judicial, a través de prueba que generalmente3 es documental, constituida por el acto en el cual se reconoce y ordena el pago a favor del beneficiario y/o su apoderado y por el recibo de pago, consignación, transferencia4 y/o paz y salvo que deben estar suscritos por el beneficiario. El pago, en los términos del artículo 1.626 del Código Civil, es la prestación de lo que se debe y quien está obligado a probarlo es quien lo alega, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.757 ibídem. Conforme a lo anterior, no basta que la entidad pública aporte documentos de sus propias dependencias, si en ellos no está la manifestación expresa del acreedor o beneficiario del pago sobre su recibo a entera satisfacción, requisito indispensable que brinda certeza sobre el cumplimiento de la obligación. En los juicios ejecutivos, según la ley procesal civil, las obligaciones de pago requieren de demostración documental que provenga del acreedor, circunstancia que en esos casos, permite la terminación del proceso por pago. Tal exigencia resulta procedente en los juicios de repetición, en consideración a que, al ser su fundamento el reembolso de la suma de dinero pagada a un tercero, se parte de la

base de la existencia previa de una deuda cierta ya satisfecha. El pago, como elemento de prosperidad de la acción de repetición, debe acreditarse en forma concurrente con los restantes. Así lo dijo la Corte Constitucional5 al tratar los presupuestos de la responsabilidad personal del agente, con ocasión de la demanda de inconstitucionalidad parcial presentada 3 El artículo 232 del Código de Procedimiento Civil dispone que en los eventos en que se trate de probar el pago, la falta de documento o de un principio de prueba por escrito será apreciado como un indicio grave de la inexistencia del respectivo acto, a menos que por las circunstancias especiales en que tuvo lugar el mismo, haya sido imposible obtenerlo, o que su valor y la calidad de las partes justifiquen tal omisión, situación que no es común debido a la prudencia y diligencia de todas las personas que acostumbran utilizar en sus relaciones jurídicas. 4 Cuando el pago se haga mediante transferencia, la parte interesada debe aportar el correspondiente recibo que acredite la respectiva operación electrónica. 5 Sentencia C – 832 que dictó la Corte Constitucional el 8 de agosto de 2001. Exp. D – 3388. Actor: Andrés Caicedo Cruz. Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. respecto del numeral 9 del artículo 136 del C. C. A. sobre la caducidad de la acción de repetición. En dicha providencia se explicó la importancia del pago como elemento de la acción y se describió cómo debe hacerse, pues al estar a cargo de entidades públicas, no puede ser inmediato, toda vez que debe atenderse a lo dispuesto por las normas presupuestales. La providencia en mención, señaló:

“( ) el presupuesto para iniciar la mencionada acción, es, precisamente, que se haya realizado tal pago, puesto que resultaría contrario a derecho repetir cuando no se ha pagado. Se tiene, pues, que uno de los requisitos de la acción de repetición es el pago de la condena que haya sufrido la Administración, y por consiguiente, resulta razonable que se haya fijado el momento en que se realiza ese acto jurídico como punto de partida para computar el término de caducidad. Por otra parte, contrariamente a lo que afirma el demandante, la entidad no puede, a su arbitrio, determinar el momento definitivo del pago, ya que el cumplimiento de esa obligación se encuentra sujeto a estrictas normas presupuestales”. Con fundamento en todo lo anterior, la Sala confirmará la sentencia apelada debido a que la demandante no acreditó uno de los elementos concurrentes y necesarios para la prosperidad de la acción de repetición, como es el pago efectivo de la condena impuesta. Finalmente, se llama la atención a las entidades públicas que ejercen la acción de repetición, con el fin de recordarles que sobre ellas recae la carga de probar los elementos objetivos y subjetivos mencionados para la prosperidad de la acción de repetición, como lo manifestó la Sala en sentencias del 31 de agosto de 20066: “Es del caso advertir a la entidad demandante que el derecho - deber de ejercer la acción de repetición contra los funcionarios y exfuncionarios o particulares que ejerzan funciones públicas, comporta tanto el desarrollo efectivo de la carga de la prueba tanto al incoar la acción como durante las etapas previstas para ello dentro del proceso, con el fin de demostrar

judicialmente los presupuestos objetivos (sentencia condenatoria y pago) y la conducta dolosa o gravemente culposa del agente público, por la cual debe reparar al Estado las sumas que éste canceló a las víctimas dentro de un proceso indemnizatorio, lo que además se traduce en garantizar el derecho de defensa dentro del proceso al demandado servidor o ex servidor público o particular que ejerció función pública, de suerte que le permita presentar sus pruebas y contradecir las que se aduzcan en su 6 Sentencias que dictó la Sección Tercera el 31 de agosto de 2006: Exp. 17.482. Actor: Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional. Demandado: Manuel de Jesús Guerrero Pasichana.

Consejera Ponente: Dra. Ruth Stella Correa Palacio; Exp. 28.448. Actor: Lotería “La Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda.”. Demandado: Elkin Antonio Contento Sanz. Consejera Ponente: Dra. Ruth Stella Correa Palacio. contra para responsabilizarlo por los hechos que originaron una indemnización o el pago de una condena.

No se satisface esta conducta procesal cuando la actora se limita a afirmar o incluso, en principio, cuando simplemente allega al expediente la sola sentencia de condena a cargo del Estado7, puesto que este juicio no se trata de una pretensión ejecutiva en contra del servidor público, sino de un proceso contencioso y declarativo de su responsabilidad por culpa grave o dolo en su acción u omisión que habría ocasionado un daño que resarció el Estado, y en el cual el interesado en obtener una sentencia favorable de la jurisdicción deberá desplegar una actividad probatoria prolífica, acorde y

proporcional con dicho interés, siendo, por tanto, indispensable que sea celoso en atender la carga procesal probatoria que implica el acreditamiento de los elementos que han sido explicados, para el éxito y prosperidad de las pretensiones y el aseguramiento de los fines constitucionales y legales de la acción de repetición, lo cual no se evidenció en el presente caso”. Con fundamento en lo anterior, se confirmará la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: CONFÍRMASE la sentencia que dictó el Tribunal Administrativo de Antioquia, Risaralda, Caldas y Chocó (Sala de Descongestión, Sala Segunda de Decisión) el 15 de diciembre de 2004.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

PRESIDENTE

RUTH STELLA CORREA PALACIO ENRIQUE GIL BOTERO ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ RAMIRO SAAVEDRA BECERRA 7 Dicha sentencia condenatoria allegada en debida forma será prueba de uno de los elementos objetivos de la acción y así mismo una prueba que será evaluada con el conjunto de los demás medios de convicción que obren en el proceso, bajo las reglas de la sana crítica, con el fin de averiguar la veracidad de los hecho