CE-SECCION TERCERA-27001-23-31-000-1999-00661-01(28640)-2016

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / LESIONES CON ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD OBJETIVO / RIESGO EXCEPCIONAL / NEXO DE CAUSALIDAD ENTRE EL HECHO Y EL SERVICIO – No acreditado / HECHO EXCLUSIVO Y PERSONAL DEL AGENTE – Configurado El 27 de enero de 1998, alrededor de las 7:00 p.m., la señora Eulalia Abadía Terán y algunos de sus hermanos se presentaron en la vivienda de su hermana Jacinta Palacios Terán y de su esposo Elvert Mena Marmolejo, quien para la época ocupaba el cargo de auxiliar de inteligencia del Departamento Administrativo de Seguridad -DAS-, pero que para ese momento se encontraba por fuera del servicio, con el objeto de reclamarle a la primera su supuesta intención de apropiarse de un bien inmueble que en realidad era de su madre, Melania Terán Pino, reclamo en el que llegaron a ultrajarla verbalmente. Durante el transcurso de dicha discusión, el señor Mena Marmolejo intervino a favor de su esposa, lo que llevó a que se trabara una pelea entre éste y la señora Eulalia en la cual se agredieron mutuamente, momento en que los hermanos de la referida accionante también intervinieron y buscaron atacar al señor Mena Marmolejo. Debido a lo anterior, éste ingresó al porche de la casa de un vecino, para luego pasar al porche de su vivienda por encima de una baranda que separaba las dos edificaciones y encerrarse dentro de su casa con su esposa Jacinta Palacios

Terán. En ese momento, la señora Eulalia y sus hermanos le insistieron al señor Mena Marmolejo para que saliera mientras golpeaban las paredes y la puerta de su vivienda, y aquélla sujetaba una tabla de madera que desprendieron del porche de dicho lugar de habitación. Pocos momentos después, la puerta de la vivienda del señor Mena Marmolejo se abrió, y éste disparó su arma de dotación oficial e hirió en la cabeza a la señalada demandante. Con ocasión de la gravedad de la lesión, la señora Abadía Terán fue internada y atendida medicamente en el Hospital Regional San Francisco de Asís y la clínica Las Américas, herida que le dejó ciertas secuelas. Por su parte, el señor Mena Marmolejo fue declarado insubsistente, no obstante lo cual se le sancionó disciplinariamente por haber empleado su arma de dotación de manera desproporcionada y por fuera de los parámetros en virtud de los cuales la misma se le otorgó, y se le condenó (i) penalmente, por el delito de tentativa de homicidio de la señora Eulalia Abadía Terán, el cual se precisó que lo cometió en estado de ira e intenso dolor, y (ii) patrimonialmente, por lo que se le impuso la obligación de resarcir a la parte los perjuicios materiales y morales que ocasionó con el delito (…) En materia de armas de fuego, es diáfano que el Estado responde de manera objetiva por el riesgo que éstas pueda llegar a generar en el despliegue de las labores propias del Estado o en favor del mismo, pero de ninguna manera se puede comprometer

su responsabilidad cuando sean empleadas indebidamente para causar daños sin ninguna conexión con la prestación del servicio (…) En el presente asunto, es diáfano que para el momento en que el señor Elverth Mena Marmolejo accionó su arma de dotación oficial en contra de la señora Eulalia Abadía Terán, no estaba ejecutando una función propia del cargo que ostentaba como agente del D.A.S., ni representaba tal calidad frente a las víctimas, sino que por el contrario, dicha actuación fue desplegada en el marco de su vida personal y por motivos pertenecientes a su esfera familiar.

ALCANCE DE LA DECISIÓN PENAL EN ANÁLISIS DE RESPONSABILIDAD

EXTRACONTRACTUAL / DELITO COMO FUENTE DE DAÑO ANTIJURÍDICO

INDEMNIZABLE / INDEMNIZACIÓN A FAVOR DE PARTE CIVIL EN PROCESO

PENAL DEBE DESCONTARSE EN CONDENA POR RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO Se debe tener en cuenta el precedente jurisprudencial de esta Corporación en los casos en que las víctimas se constituyen en parte civil del proceso penal que se inicia con base en la comisión de un delito por parte del respectivo funcionario público y a su vez, demandan a la administración, “en cuanto a que la fuente de la obligación de reparar y el derecho que surge a favor del lesionado es única, esto es, el daño antijurídico originado por el delito, y no obstante que por mandato y fuerza del ordenamiento deba ser analizada desde dos perspectivas y relaciones jurídicas, entre sujetos y régimen normativo diferentes, es claro que se prohíbe el

doble pago de la indemnización a la víctima, porque no se puede favorecer al actor -este sí el mismo en uno y otro juicio-, con la posibilidad de cobrar dos veces por el mismo concepto y, por ende, patrocinar un enriquecimiento ilícito (…) En este sentido, huelga precisar que para no propiciar un enriquecimiento sin causa a favor del perjudicado y evitar el cobro de una doble indemnización, imperativo que constituye un principio general del derecho, cuando exista prueba del pago de la indemnización como consecuencia de una condena penal o civil o de otra forma jurídica de resolución pacífica pero vinculante de conflictos prevista por la ley, el juez administrativo en el proceso contencioso administrativo y sin perjuicio de la declaratoria de la responsabilidad del Estado, cuando se den los elementos que la estructuren, debe declarar de oficio o a petición de parte probada la excepción de pago total o parcial de la obligación indemnizatoria. Así lo impone el artículo 164 del C.C.A.” NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita sentencias de 18 de agosto de 2008, exp. 16533, de 28 de enero de 2009, exp. 30340 y de 5 de diciembre de 2006, exp. 15046.

IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD POR DAÑO ANTIJURÍDICO CAUSADO

POR AGENTE DEL ESTADO CON ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL –

Presupuestos / CONEXIDAD DEL DAÑO CON EL EJERCICIO DEL CARGO

PÚBLICO

[C]abe recordar que en los eventos en que como en el caso concreto, el daño es producido por un funcionario de la administración, la imputabilidad del mismo al

Estado se configura cuando es causado por dicho agente, pero en desarrollo de las funciones propias derivadas de la actividad estatal o, cuando el hecho tuvo algún nexo o vínculo con el servicio, dado que de esta forma es posible concluir que el daño fue ocasionado como consecuencia del ejercicio de alguna función del Estado. Igualmente, en este contexto, la mencionada responsabilidad también se deriva cuando el funcionario se vale de su investidura y a los ojos de la víctima, el comportamiento lesivo se manifiesta como derivado de su poder público (…) En estos casos, resulta inadmisible que, por el simple hecho de ser empleados suyos, tenga el Estado el deber de asumir la responsabilidad por las actuaciones de aquellos, sin discriminarse en qué circunstancias obraron y dejando de lado el hecho de que se trata de personas racionales, con libre albedrío y discernimiento, que no se limitan a ejecutar un servicio público y que cuentan con otras dimensiones en su vida en las que desarrollan actos que producen consecuencias para el mundo jurídico. Esta esfera privada se configura cuando el funcionario correspondiente actúa, por ejemplo, (i) al margen de las funciones que el cargo le impone o por fuera del servicio, o (ii) desprovisto de toda calificación jurídico pública frente al sujeto lesionado. De este modo, si el victimario se presenta ante la víctima como una persona privada, no es correcto imputarle responsabilidad a la entidad estatal a la cual éste se encuentre vinculado laboralmente (…) [E]s posible concluir que la calidad de funcionario público necesariamente no conduce a la determinación de la responsabilidad de la administración, ni el portar el uniforme

de la Fuerza Pública; ni la tenencia o el uso de un instrumento del Estado para causar daño, si no existe prueba de la conexión con el servicio. Finalmente, conviene precisar que al ser dicho vínculo con el servicio o con la actividad estatal un componente fundamental para entender viable la imputabilidad de un daño y para consecuentemente declarar la responsabilidad del Estado (…) NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita sentencias de 10 de agosto de 2001, exp. 13666 y de 10 de febrero de 2011, exp. 19123.

HECHO EXCLUSIVO Y PERSONAL DEL AGENTE / NEXO ENTRE EL DAÑO Y

EL SERVICIO - Tesis Jurisprudencial vigente / LLAMAMIENTO EN GARANTÍA

• Improcedente

[L]a Sala considera que en el sub lite se configuró el hecho personal y exclusivo del agente, lo que guarda completa coherencia con que en el proceso penal que se adelantó en su contra se le hubiese condenado patrimonialmente a resarcir los detrimentos que generó con su conducta, sin que se evidencie la intervención de la entidad demandada en la producción de ese daño, y para lo que se debe resaltar que contrario a lo aseverado por la parte demandante y por el Tribunal a quo, su responsabilidad no se puede ver comprometida por el simple hecho de que la lesión demandada hubiera sido causada con un arma de dotación oficial (…) [S]i bien por un tiempo fue de recibo que el nexo con el servicio entre el daño y el ente estatal demandado se entendiera configurado a partir de un mero nexo instrumental, es decir, con fundamento en que el menoscabo fuese generado por un elemento material del Estado, lo cierto es que ese criterio varió para colegirse

que dicha conexión instrumental por sí sola no es suficiente para acreditar la relación del daño con ese servicio estatal, sino que únicamente puede ser tenida en cuenta como un elemento que junto otras circunstancias, pueda llevar a comprender que el daño que se demande fue ocasionado en el marco del funcionamiento estatal o que tiene un vínculo directo o indirecto con el mismo, de manera que pueda surgir la responsabilidad patrimonial del Estado (…) [T]oda vez que no resulta factible imputar el daño causado consistente en la lesión soportada por la señora Eulalia Abadía Terán a la Nación-Departamento Administrativo de Seguridad, se impone revocar la sentencia recurrida y en su lugar, denegar la totalidad de las pretensiones elevadas en la demanda, lo cual implica también la revocatoria de la condena al llamado en garantía, puesto que para la misma es esencial que se declare la responsabilidad patrimonial del Estado, de manera que luego de que éste responda de cara a los demandantes, opere la repetición en contra de aquél en virtud de llamamiento en garantía.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH

Bogotá, D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 27001-23-31-000-1999-00661-01(28640)

Actor: EULALIA ABADÍA TERÁN Y OTROS

Demandado: NACIÓN-DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 1 de abril de 2004, por medio de la cual el Tribunal Contencioso Administrativo del Chocó, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. La sentencia recurrida será revocada con fundamento en los siguientes antecedentes y consideraciones. SÍNTESIS DEL CASO El 27 de enero de 1998, alrededor de las 7:00 p.m., la señora Eulalia Abadía Terán y algunos de sus hermanos se presentaron en la vivienda de su hermana Jacinta Palacios Terán y de su esposo Elvert Mena Marmolejo, quien para la época ocupaba el cargo de auxiliar de inteligencia del Departamento Administrativo de Seguridad -DAS-, pero que para ese momento se encontraba por fuera del servicio, con el objeto de reclamarle a la primera su supuesta intención de apropiarse de un bien inmueble que en realidad era de su madre, Melania Terán Pino, reclamo en el que llegaron a ultrajarla verbalmente por ello. Durante el transcurso de dicha discusión, el señor Mena Marmolejo intervino a favor de su esposa, lo que llevó a que se trabara una pelea entre éste y la señora Eulalia en la cual se agredieron mutuamente, momento en que los hermanos de la referida accionante también intervinieron y buscaron atacar al señor Mena Marmolejo. Debido a lo anterior, éste ingresó al porche de la casa de un vecino, para luego pasar al porche de su vivienda por encima de una baranda que separaba las dos edificaciones y encerrarse dentro de su casa con su esposa

Jacinta Palacios Terán. En ese momento, la señora Eulalia y sus hermanos le insistieron al señor Mena Marmolejo para que saliera mientras golpeaban las paredes y la puerta de su vivienda, y aquélla sujetaba una tabla de madera que desprendieron del porche de dicho lugar de habitación. Pocos momentos después, la puerta de la vivienda del señor Mena Marmolejo se abrió, y éste disparó su arma de dotación oficial e hirió en la cabeza a la señalada demandante. Con ocasión de la gravedad de la lesión, la señora Abadía Terán fue internada y atendida medicamente en el Hospital Regional San Francisco de Asís y la clínica Las Américas, herida que le dejó ciertas secuelas. Por su parte, el señor Mena Marmolejo fue declarado insubsistente, no obstante lo cual se le sancionó disciplinariamente por haber empleado su arma de dotación de manera desproporcionada y por fuera de los parámetros en virtud de los cuales la misma se le otorgó, y se le condenó (i) penalmente, por el delito de tentativa de homicidio de la señora Eulalia Abadía Terán, el cual se precisó que lo cometió en estado de ira e intenso dolor, y (ii) patrimonialmente, por lo que se le impuso la obligación de resarcir a la parte los perjuicios materiales y morales que ocasionó con el delito.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda 1 El 8 de marzo de 1999, los señores Eulalia Abadía Terán, Melania Terán Pino, José Nieve Palacios Córdoba, en nombre propio y en representación de su menor hija Wastrith Katerine Palacios Abadía, Onis Becerra Terán, Francisca

Becerra Terán, José Delfino Mena Terán, Dollys Becerra Terán, Yolanda Becerra Terán, Carmelina Abadía Córdoba y Luz Nereyda Abadía Córdoba1, presentaron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, contra la Nación-Departamento Administrativo de Seguridad2, con el fin de que se le declarara patrimonial y extracontractualmente responsable y por consiguiente, se le condenara al pago de los perjuicios causados con ocasión de las lesiones que soportó la señora Eulalia Abadía Terán. Al respecto formularon las siguientes pretensiones: I-1. La Nación-Departamento Administrativo de Seguridad DAS, es administrativamente responsable de los perjuicios materiales y morales causados, por fallas del servicio, a EULALIA ABADÍA TERÁN, MELANIA TERÁN PINO, JOSÉ NIEVE PALACIOS CÓRDOBA, actuando en nombre propio y de su menor hija WASTRITH KATERINE PALACIOS ABADÍA, ONIS BECERRA TERÁN, FRANCISCA BECERRA TERÁN, JOSÉ DELFINO 1 Si bien en el libelo introductorio se elevaron pretensiones a nombre de los señores Egidio Abadía Terán y Luis Eduviges Terán, el Tribunal Contencioso Administrativo del Chocó, mediante auto del 17 de agosto de 1999 y de manera previa a admitir dicho escrito inicial, concedió el término de 5 días para que dichos sujetos presentaran personalmente el poder que aparentemente otorgaron al abogado que radicó la demanda, so pena de su rechazo respecto de ellos, comoquiera que omitieron dicha formalidad para dar validez al acto de

apoderamiento. De conformidad con lo anterior, por medio del memorial del 19 de agosto de la misma anualidad, el apoderado judicial de la parte actora indicó que reformaba la demanda para efectos de que no se tuviera en cuenta a los señalados individuos, puesto que optaron por no diligenciar adecuadamente los poderes concedidos. Debido a lo anterior, el 30 de septiembre de 1999, la autoridad judicial reseñada rechazo la demanda en cuanto a ellos, decisión que fue notificada por estado y no fue impugnada. En consecuencia, la litis se trabó únicamente entre los demandantes referidos y la entidad demandada. 2 Se debe tener en cuenta que actualmente, el DAS se encuentra suprimido de conformidad con lo dispuesto por el Decreto n.° 4057 del 31 de octubre de 2011, y el Decreto Reglamentario n.º 1303 de 2014. Igualmente, no se puede perder de vista que el sucesor procesal de la señalada entidad es la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, y las condenas que se profieran serán asumidas por el patrimonio autónomo constituido por autorización del artículo 238 de la Ley 1753 de 2015, según los dispuesto por el Decreto 108 del 22 de enero de 2016. MENA TERÁN, EGIDIO ABADÍA TERÁN, DOLLYS y YOLANDA BECERRA TERÁN, LUIS EDUVIGES TERÁN, CARMELIA y LUZ NEREYDA ABADÍA CÓRDOBA, víctima, madre, compañero permanente, hija y hermanos, respectivamente a quienes represento. I-2. Condenar a pagar, en consecuencia, a la Nación ColombianaDepartamento Administrativo de Seguridad (DAS), como reparación del daño ocasionado, a favor de los actores, o a quien los represente legalmente en sus derechos, por los perjuicios morales y materiales causados, las siguientes sumas de dinero: a) Perjuicios Morales: La cantidad de trece mil (13.000) gramos oro, a favor de mis mandantes, equivalente al precio que este metal tenga para la fecha de ejecutoria de la sentencia, según certificación expedida por el Banco de la República, perjuicios surgidos y padecidos por los actores ante las graves y penosas angustias que por aleves heridas y secuelas recibió en su integridad física mi poderdante EUALIA ABADÍA TERÁN. b) Perjuicios por cambio de las condiciones de existencia: La cantidad de 13.000 gramos oro, es el monto que se calcula por esta clase de perjuicios, ocasionados por el cambio súbito en la calidad de vida de mis mandantes que este reprochable y horroroso hechos les ha originado, ya que por esta causa se han alterado notablemente las condiciones domésticas y familiares de todo orden dentro del núcleo familiar. c) Por perjuicios materiales: 1.- Por daño emergente y lucro cesante presente, equivalente a; a.- La suma de OCHO MILLONES CUATROCIENTOS MIL PESOS, m/cte, ($8.4000.000.00) cuantía razonada que a la presentación de esta demanda, corresponde a 12 salarios mínimos con promedio de $700.000.oo pesos mensuales, incluidos los incrementos por primas y prestaciones sociales proporcionales a ese período, más intereses, que devengaba en LA

ASOCIACIÓN POLÍTICA Y ECONÓMICA MINGA con sede en Quibdó

(Chocó), ingresos de los cuales se vio privada la víctima y ha dejado de recibir desde el momento de la grave lesión, con los cuales subvenía a sus necesidades familiares. b.- La suma de $1.000.000.oo de pesos, valor que tuvo que cubrir mi mandante en su tratamiento clínico inmediato, para evitar su muerte según las facturas que en su oportunidad será allegadas al proceso. 2.- Por lucro cesante y daño emergente futuros: En razón a los perjuicios ocasionados hacia el futuro, como consecuencias de las graves lesiones recibidas por el actuar imprudente y omisivo de la administración, resultante de las fallas del servicio y que le niegan la posibilidad de continuar trabajando para obtener por lo menos un ingreso mensual que le permita sostenerse dignamente, ya que sus lesiones le impiden la ejecución de cualquier labor que le sea asignada diezmando así su capacidad laboral y como consecuencia de ello la posibilidad de sus ingresos. Este perjuicio se hace extensivo a los suyos por cuanto dependían de su apoyo económico. Su discapacidad física y laboral absolutas y permanentes por el grado de invalidez que sufre EULALIA ABADÍA TERÁN comportan como perjuicio por este concepto la suma de DOSCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MILLONES DE PESOS ($294.000.000.oo), sin perjuicios de los aumentos o incrementos legales, valor considerado y calculado que dejará de recibir durante su existencia futura hasta el cumplimiento de los 60 años de edad laboral. (…) c) (sic) Perjuicios fisiológicos:

Atendiendo el análisis jurisprudencial y con base en los hechos de esta demanda, las lesiones recibidas por mi mandante afectan gravemente su salud, sus condiciones físicas y morales, con lo cual se restringe su vida social, cultural, deportiva teniendo que resignarse a la no realización de casi la totalidad de estas actividades, por cuanto las heridas recibidas han mermado su capacidad física en más de un 80%. Estos perjuicios fisiológicos, admitidos por la doctrina, dada su naturaleza, gravedad y trascendencia y que también son indemnizables económicamente, se calculan y se reclaman de la entidad demandada en la suma de DOS MIL GRAMOS ORO (2.000), los cuales se reflejan notoriamente en el desmejoramiento letal de la calidad de vida de la víctima, tanto por su deformidad física como por la reducción notoria y sensible de sus aptitudes vitales que ya no le permiten gozar plenamente de la vida dentro de las condiciones y atributos que antes de ser lesionada poseía y disfrutaba integralmente. I-3.- Que como consecuencia de la condena en abstracto que eventualmente haya de proferirse, según las circunstancias del proceso, se disponga dar cumplimiento a lo preceptuado por los artículos 307 y 308 del Código de Procedimiento Civil (…) (f. 5, 6, c. 1). 1.1Como fundamento de las pretensiones señaladas, los accionantes manifestaron que el 27 de enero de 1998, el agente del Departamento Administrativo de Seguridad -DASElmer Mena Marmolejo, accionó su arma de dotación oficial en contra de la señora Eulalia Abadía Terán, con lo cual le

ocasionó graves lesiones y la indujo en un estado de coma por varios días, del cual finalmente pudo recuperarse pero que le dejó como secuela una invalidez irreversible, al punto que para el momento de presentación de la demanda aún asistía a diferentes terapias y se le aplicaban distintos tratamientos. 1.2Al respecto, destacaron que el aludido funcionario se aprovechó indebidamente de su investidura oficial y de que portaba un arma dotada por la entidad demandada, para impactar a la señalada demandante en la región frontal izquierda de su cráneo. Asimismo, señalaron que al referido funcionario se le inició un proceso penal con ocasión de los hechos aducidos, procedimiento en virtud del cual se profirió en su contra medida de aseguramiento consistente en detención preventiva. 1.3De conformidad con lo señalado, manifestaron que el órgano demandado se encontraba llamado a indemnizarles los perjuicios que se les causaron y que fueron invocados en el acápite de las pretensiones de la demanda, para lo que arguyeron que se configuraba una falla presunta y una falla probada del servicio, títulos de imputación entre los que en todo caso debía escoger el juzgador en aplicación del principio iura novit curia, sin que se pueda perder de vista que en el caso concreto basta con acreditar que el daño fue causado por un arma de dotación oficial para que se configure la responsabilidad patrimonial del Estado, en consideración a que se trata de una “responsabilidad sustancialmente objetiva”. 1.4Para el efecto, trajeron a colación una sentencia de esta Corporaciónsentencia del 17 de abril de 1991, exp. 5692-, en la cual adujeron que se infirió la responsabilidad patrimonial del Estado por falla presunta del servicio, con ocasión de que a un funcionario se le accionó accidentalmente su arma de dotación oficial, con lo que causó el daño demandado en esa oportunidad. 1.5Finalmente, invocaron sendas sentencias para fundamentar dogmáticamente la indemnización de los perjuicios fisiológicos requeridos, y para denotar que no era posible que se descontara, por concepto de “lo pagado por prestaciones sociales”, suma alguna de la indemnización que se fuese a reconocer, con observancia de la figura de indemnización a for fait (f. 4-15, c. 1).

II. Trámite procesal 2 El Departamento Administrativo de Seguridad -DAScontestó oportunamente la demanda y solicitó que se denegara la totalidad de las súplicas contenidas en ella. En este sentido, argumentó que en el presente asunto no se acreditó falla en la prestación del servicio por su parte y por el contrario, el daño objeto de la demanda se debió exclusivamente a la “FALLA PERSONAL DEL AGENTE EN ACTUACIONES FUERA DEL SERVICIO”, toda vez que el funcionario Mena Marmolejo le disparó a la señora Eulalia Abadía Terán cuando no se encontraba en horas laborales y no cumplía función alguna, de modo que se dio la ruptura del nexo causal entre su conducta como entidad estatal y aquél menoscabo. 2.1En el mismo escrito de contestación de la demanda, el DAS llamó en garantía a La Previsora S.A. y al exagente Elmer Mena Marmolejo, con el objeto de que en

caso de que llegase a resultar condenado, respondieran por la indemnización correspondiente, la primera en virtud del contrato de seguro de responsabilidad civil extracontractual celebrado entre ellos, y el segundo por haber actuado con culpa grave o dolo (f. 28-35, c. 1). 3 Por auto del 3 de febrero del 2000, el Tribunal a quo accedió a la solicitud de llamamiento en garantía respecto de la compañía de seguros La Previsora S.A., y de Elvert Mena Marmolejo como exfuncionario del DAS, decisión y llamamientos en garantías que se les notificó debidamente (f. 46, 47, 47 revés, 100, c. 1). 4 Por una parte, el señor Mena Marmolejo guardó silencio y omitió presentar escrito de contestación alguno. De otro lado, La Previsora S.A. contestó oportunamente la demanda y el llamamiento en garantía, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, y a que en caso de que el órgano demandado fuese condenado, le correspondiera salir a rembolsarle total o parcialmente el pago que se le ordenara realizar. 4.1Al respecto, manifestó que tal como lo había señalado el DAS al contestar el libelo introductorio, el funcionario que causó el daño “no estaba cumpliendo ninguna misión de trabajo, bajo la egida de la entidad demandada”, de tal forma que las pretensiones formuladas en contra del Estado debían ser denegadas en tanto que el daño demandado fue causado única y exclusivamente por el hecho de aquél y en consecuencia, no es necesario que prosperara el llamamiento en garantía, máxime cuando en la póliza de seguro que se pactó con dicha entidad se

estableció como exclusión del amparo, los daños ocasionados por sus empleados o funcionarios que implicaran su responsabilidad civil personal. 4.2En cualquier caso, aseveró que en caso de que se le llegara a ordenar pagar la condena que se le impusiera al DAS, se imponía tener en cuenta los límites establecidos en el contrato de seguro, así como “los deducibles y demás aspectos contenidos en las Condiciones Generales y Particulares de dicha Póliza” (f. 104110, c. 1). 5 Mediante sentencia del 1 de abril de 2004, el Tribunal Contencioso Administrativo del Chocó, resolvió: PRIMERO: Declarar administrativamente responsable a la Nación Departamento Administrativo de Seguridad DAS por las lesiones sufridas por

EULALIA ABADÍA TEHERÁN (sic).

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, se condena al pago de compensación por los perjuicios morales así: 1.000 gramos oro para EULALIA ABADÍA TEHERÁN (sic), 1.000 gramos oro para WASTRITH KATEHERIN (sic) PALACIOS ABADÍA. Compensación por el CAMBIO DE VIDA DE RELACIÓN 1.000 gramos oro, para EULALIA ABADÍA TEHERÁN

(sic) y 100 gramos oro para WASTRITH KATEHERIN (sic) PALACIOS ABADÍA. El valor del gramo oro será aquél que fluctúe a la fecha del pago de la condena.

TERCERO: Condenar a ELVERTH (sic) MENA MARMOLEJO a devolver al Departamento Administrativo de Seguridad DAS las sumas que conforme a

esta sentencia cancele a las demandantes, lo anterior sin perjuicio de las sumas determinadas en la sentencia del Juzgado Segundo Penal Municipal.

CUARTO: Absolver a la compañía de seguros LA PREVISORA S.A. conforme a la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: Nieganse (sic) las demás súplicas de la demanda (f. 159, c. ppl.). 5.1La autoridad referida comenzó por señalar que en el presente asunto se debía acudir al título de imputación de riesgo excepcional, en consideración a que el daño objeto de la demanda se ocasionó con un arma de dotación oficial, de modo que al extremo activo de la litis le bastaba con acreditar el menoscabo que se le produjo y el nexo de causalidad entre este y el hecho de la administración. 5.2Con observancia de lo anterior, señaló que se encontraba acreditado que durante una discusión entre algunos de los demandantes y la señora Jacinta Palacios Terán, el señor Mena Marmolejo, esposo de aquélla, intervino en defensa de su cónyuge, momento en el que fue atacado y lesionado por los accionantes, en especial por la señora Eulalia Abadía Terán cuando lo golpeó con un “tablón”, lo que llevó a que éste accionara su arma de dotación oficial y lastimara en la cabeza a la demandante señalada. 5.3Teniendo en cuenta lo expuesto, concluyó que no se encontraba acreditada la “FALLA PERSONAL DEL AGENTE EN ACTUACIONES FUERA DEL SERVICIO”, comoquiera que consideró que de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, era suficiente que el daño fuese causado con un arma dotada por el

Estado para que se presumiera su responsabilidad, aún cuando el mismo fuese ocasionado por fuera de la prestación del servicio -para lo que citó la sentencia del 6 de septiembre de 1990, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, exp. 5776-. En consecuencia, aseveró que en el sub judice se configuraba la obligación de indemnizar del DAS, puesto que la lesión causada a la señora Abadía Terán provino de un proyectil de arma de fuego oficial empleada por el señor Mena Marmolejo, cuya calidad como funcionario estatal también se encontraba acreditada. 5.4Ahora bien, en cuanto a los llamamientos en garantía, advirtió que no resultaba procedente el formulado en contra de La Previsora S.A., toda vez que en la póliza del seguro de responsabilidad civil extracontractual pactada con el DAS se excluyeron los daños cometidos a personas o a bienes de terceros causados por actos dolosos o gravemente culposos de sus agentes, lo que en el presente asunto se encontraba acreditado de conformidad con lo determinado en el proceso penal que se adelantó en contra del señor Mena Marmolejo. 5.5Estimó que dicho sujeto sí estaba lla