CE-SECCION TERCERA-27001-23-31-000-2002-00806-01(34025)-2016

ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Accede, ordena liquidación judicial de contrato y ordena devolución de sumas dadas al contratista. Caso de contrato de obra entre FONADE y Consorcio Harold A Muñoz M Con-Obras Ltda, en aplicación de la excepción prevista en el parágrafo primero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 Para tales efectos viene a ser oportuno destacar que la liquidación del contrato, cualquiera sea la forma en la se adopte, bilateral, unilateral, cuando a ello haya lugar, o judicial, tiene por objeto establecer: “(i) el estado en que quedaron las obligaciones que surgieron de la ejecución de aquel; (ii) los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar, según lo ejecutado y lo pagado; (iii) las garantías inherentes al objeto contractual y excepcionalmente (iv) los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo”. En el presente caso, para proceder a realizar el balance de cuentas del contrato en cuestión. NOTA DE RELATORIA: Sobre el tema ver la decisión de 20 de enero de 2009, exp. 16796.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 32 PARAGRAFO PRIMERO INTERESES DE MORA - No procede su declaración. Se reconocen solo a partir de sentencia condenatoria, liquidación judicial de contrato estatal Para resolver sobre esta pretensión, oportuno viene a ser señalar que, de acuerdo con lo pactado en el literal a) de la cláusula segunda del contrato, el valor de $475’227.150 fue entregado al Consorcio a título de pago anticipado y no de

anticipo como lo señaló la parte actora en la demanda. En atención a que “el pago anticipado” se considera como un pago del precio que, por tanto, se incorpora al patrimonio del contratista y es de su propiedad, las partes no pactaron un plazo ni para su amortización ni para su devolución, pues la intención contractual, cuya realización se truncó por circunstancias ajenas a la voluntad de ambos contratantes, era desarrollar el objeto pactado, lo que justificaba el ingreso de tal valor al patrimonio del Consorcio. Ahora bien, la anterior circunstancia no implica en manera alguna que el Contratista no esté en la obligación de restituir la parte del dinero que recibió, pero que no pudo ser soportada en razón del objeto, el porcentaje de ejecución y la vigencia del contrato, puesto que el cumplimiento de lo pactado constituía la causa para trasladar en cabeza suya la suma de dinero entregada por la entidad a título de pago anticipado, lo contrario daría lugar a un enriquecimiento del Consorcio frente a un correlativo empobrecimiento del FONADE, sin que mediara una justa causa que lo sustentara. No obstante lo anterior, la determinación de la existencia misma del valor a restituir y, por supuesto, su monto, quedó sujeta a la liquidación del contrato, acto en el cual, como ya se dijo, se debe proceder a realizar el cruce de cuentas para establecer el balance financiero final del negocio jurídico y comoquiera que dicha liquidación se adopta en esta instancia judicial, no es posible considerar que a la fecha ya se hubieren generado intereses moratorios. Así las cosas, dado que el debate del presente proceso recayó justamente sobre la disyuntiva de las partes en relación

con la existencia y la suma del valor a restituir por parte del Consorcio Harold A. Muñoz - CON-OBRAS Ltda., a favor del FONADE, la Sala considera que no hay lugar al reconocimiento de intereses de mora en este caso, toda vez que el asunto vino a ser definido en la presente providencia y, por tal razón, la obligación de restituir dichos saldos solo surge de manera clara, expresa y exigible, a partir de la ejecutoria de la presente providencia. CONDENA - Acción de controversias contractuales. Actualización de sumas, fórmula actuarial El saldo a restituir a cargo de la parte demandada, deberá ser actualizado desde la fecha de entrega del pago anticipado, hasta la fecha de la presente procidencia. ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Restituciones mutuas y liquidación de contrato estatal: Diferencias / RESTITUCIONES MUTUASLiquidación según porcentaje demostrado de ejecución de la obra e incremento del AIU correspondiente En relación con el valor de los pliegos de condiciones - $1’000.000-, la Sala considera que es un gasto que el contratista debía realizar y asumir a su costo para efectos de participar en el proceso de selección que adelantó el FONADE, de acuerdo con sus normas, para la adjudicación del contrato, erogación que no puede ser considerada, como lo hizo el perito, como un costo indirecto, toda vez que este concepto se entiende referido al componente de A.I.U. de la propuesta, el cual es un porcentaje de los costos directos destinado a cubrir i) los gastos de administración (A), ii) los imprevistos (I) y iii) las utilidades (U), rubros dentro de los

cuales no se entiende comprendido el pago de los pliegos de condiciones, tanto así que el Consorcio al descomponer ese factor en su propuesta no lo incluyó. En lo que a las llamadas telefónicas corresponde, cuyo valor asciende a $46.670, la Sala tampoco las reconocerá, puesto que no es posible establecer que éstas se hubieren realizado en razón del contrato ejecutado. Finalmente, la Sala comparte las consideraciones expresadas por el perito respecto de los costos que descartó para efectos de realizar la liquidación del contrato, por cuanto no se encuentra soporte alguno que justifique su relación con lo que fue el desarrollo del negocio jurídico. En lo que a este punto concierne, valga mencionar que ninguna de las partes refutó lo señalado por el perito en el dictamen. Así entonces, además del valor reconocido en relación con el porcentaje demostrado de ejecución de la obra, más el incremento del AIU correspondiente, no es posible adicionar suma alguna a favor del consorcio contratista. En consecuencia, para efectos de liquidar el contrato, al valor entregado al Consorcio por concepto de pago anticipado: $475’227.150, se le deberá restar el valor reintegrado por éste en dinero: $220’000.000 y en materiales: $40’000.000, así como también el valor que se le reconoció en razón del porcentaje de obra efectivamente ejecutado: $1’299.500, operación aritmética que arroja un resultado de: $213’927.650 que deberán ser reintegrados por los integrantes del Consorcio Harold A. Muñoz CON-OBRAS Ltda., al FONADE. Finalmente, en lo que a este punto concierne, corresponde a la

Sala advertir que si bien el valor que resulta en la liquidación del contrato es menor al valor que se había reconocido en primera instancia a favor del FONADE por concepto de restituciones mutuas, ello no implica, en manera alguna, un desconocimiento al principio de la no reformatio in pejus (…) Es importante considerar que las restituciones mutuas y la liquidación del contrato son conceptos diferentes, las primeras se refieren a la consecuencia que emerge por el hecho del desaparecimiento del contrato del mundo jurídico en razón de su nulidad declarada, circunstancia que impone, de acuerdo con la ley – artículo 1746 del Código Civil - , que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes de su celebración y en virtud de la cual cada una de las partes está en el deber de devolver a la otra aquello que ha recibido como prestación durante la vigencia del acto contractual, mientras que la liquidación se refiere, como ya se vio, al corte o balance de cuentas del contrato, lo cual, de suyo, supone la existencia y validez del negocio jurídico, por lo cual el reconocimiento que se realiza a título de uno u otro concepto no necesariamente debe coincidir. En consecuencia, la liquidación del contrato se adopta en el marco de la apelación impetrada por el FONADE, de acuerdo con lo pretendido en la demanda y lo probado en el proceso, sin que ello implique desconocimiento de su condición de apelante único.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION A

Consejero ponente: HERNAN ANDRADE RINCON

Bogotá D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 27001-23-31-000-2002-00806-01(34025)

Actor: FONDO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE

Demandado: CON-OBRAS LTDA. Y OTRO

Referencia: ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

(APELACION SENTENCIA) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 1 de marzo de 2007 por el Tribunal Administrativo del Chocó, por medio de la cual se declaró la nulidad absoluta del contrato celebrado el 28 de diciembre del 2000 entre el FONADE y el Consorcio Harold A. Muñoz – CON-OBRAS LTDA., y se ordenó la restitución de $215’227.140 a favor del Fondo.

I.-ANTECEDENTES

1. La demanda.

El Fondo de Proyectos de Desarrollo (en adelante FONADE), por conducto de apoderado judicial debidamente constituido y en ejercicio de la acción contractual, solicitó que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas en contra del Consorcio Harold A. Muñoz Con-obras Ltda.: “1. Que se efectúe la liquidación judicial del contrato N° 001056 de fecha 28 de Diciembre de 2000, suscrito entre el FONADE y el Consorcio conformado entre Harold Alberto Muñoz y la sociedad CONOBRAS LTDA., respecto al cual únicamente se ejecutó el 10% del ítem de demolición por parte de los demandados, por lo que es pertinente, como parte de la liquidación, reconocer en favor de FONADE el reembolso del anticipo no invertido en la obra.

2. Que se condene a los demandados solidariamente a restituir al

Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo – FONADE las sumas de dinero que éstos le adeudan, con ocasión de la ejecución del Contrato N° 001056 del 28 de Diciembre de 2000, a raíz de la entrega del anticipo que en favor de los mimos efectuó FONADE en cuantía de Cuatrocientos Setenta y Cinco Millones Doscientos Veintisiete Mil Ciento Cincuenta Pesos (475.227.150.oo), de los cuales tan solo restituyeron Doscientos Veinte Millones de pesos (220.000.000.oo) en dinero efectivo y Cuarenta Millones de Pesos ($40.000.000.oo) en hierro, quedando a favor de mi mandante un saldo superior a Doscientos Quince Millones de Pesos ($215.000.000.oo).

3. Que a la suma adeudada se le apliquen intereses moratorios, a la tasa máxima legal vigente, dado que habiendo sido requeridos para su devolución no han efectuado pago alguno, intereses que se generan a partir de la fecha en que se suscribió el acta de terminación anticipada del contrato, datada el 18 de Abril de 2001, hasta la fecha de pago efectivo de la obligación.

4. Que se condene a los demandados el pago de los intereses moratorios por el periodo entre el 18 de abril de 2001, fecha en que se suscribió el acta de terminación anticipada del contrato, y el 13 de Julio de 2001 respecto a la suma de Doscientos Veinte Millones de Pesos ($220.000.000.oo), dinero que los demandantes reembolsaron en esta última fecha.

5. Que se condene a los demandados al pago de los demás perjuicios

que se llegaren a probar en el proceso.

6. Que se condene al pago de costas y agencias en derecho a los demandados.”

1.1. Hechos. Como supuestos fácticos de sus pretensiones, la parte demandante narró los que la Sala se permite resumir a continuación: Se afirmó en la demanda que el FONADE y el Ministerio del Interior celebraron el convenio número 199078, por medio del cual el Fondo se obligó, entre otras cosas, a realizar la construcción de 23 estaciones de policía en diferentes puntos de la geografía nacional, entre ellas, en el Municipio de Juradó en el Departamento del Chocó. Se indicó que en desarrollo del referido convenio el FONADE invitó a presentar propuesta al Consorcio Harold A. Muñoz – CON-OBRAS Ltda. y que mediante comunicación del 26 de diciembre del año 2000 se le informó que su propuesta había sido aceptada. Igualmente, se relató en la demanda que el 28 de diciembre del 2000 el FONADE y el Consorcio Harold A. Muñoz– CON-OBRAS Ltda. suscribieron un contrato de obra que tuvo por objeto la construcción de la estación de policía del Municipio de Juradó por un valor total de novecientos cincuenta millones cuatrocientos cincuenta y cuatro mil trescientos pesos ($950’454.300.oo). Adicionalmente se aseveró que en la cláusula tercera del contrato se pactó el pago de un anticipo a favor del Consorcio contratista por la suma de cuatrocientos setenta y cinco millones doscientos veinte mil ciento cincuenta pesos ($475’227.150), valor que se canceló de manera oportuna.

La parte actora sostuvo que las partes suscribieron un otro sí el 8 de febrero de 2001, mediante el cual acordaron reducir el valor inicial del contrato a un 62,5% y que estipularon que el porcentaje restante se agregaría una vez el Ministerio del Interior aumentara la partida presupuestal. De acuerdo con el libelo, el 12 de enero de 2001 se suscribió el acta de iniciación de obra, pero el 22 de enero de ese mismo año, ante las dificultades de orden público que se presentaron en la zona en que debía ejecutarse la obra, las labores se suspendieron. El 26 de febrero se suscribió el acta de reinicio de la obra, pero el contratista no retomó las actividades, argumentando que no contaba con protección para el personal que debía ejecutarlas. El 18 de abril de 2001 las partes, de común acuerdo, decidieron terminar anticipadamente el contrato. Se indicó en la demanda que el 19 de junio de 2001 el Supervisor del contrato y el Coordinador del Grupo de Construcciones de la Policía Nacional certificaron que el Consorcio demandado únicamente adelantó el 10% del rubro de demolición, lo cual constituyó el 0.01% del total de la ejecución del contrato de construcción de la estación de policía del Municipio de Juradó. Sostuvo el FONADE que el contratista se negó a devolver la suma entregada por concepto de anticipo, de la cual retuvo indebidamente el valor de doscientos quince millones doscientos veintisiete mil ciento cincuenta pesos ($215’227.150); así mismo, que se limitó a reembolsar la suma de doscientos veinte millones de

pesos ($220.’000.000) mediante consignación realizada el 13 de julio de 2001 y cuarenta millones de pesos ($40’000.000) con la entrega de material. Adicionalmente se narró en la demanda que en el oficio remisorio de la consignación, el Consorcio contratista informó que dejaba pendiente la consignación de un saldo para disponer de los recursos necesarios para cubrir los costos administrativos que se generaran hasta la liquidación del contrato. Así mismo, se señaló que a pesar de que la gestión de materiales o insumos no tiene nada que ver con el giro ordinario de los negocios del Fondo, éste aceptó recibir el hierro adquirido para la obra en la cuantía valorada por el contratista y descontarla del valor total del anticipo entregado. Finalmente, se indicó en la demanda que a pesar de los requerimientos realizados al Consorcio para que restituyera las sumas restantes éste se resistió; por lo cual consideró que es preciso que la liquidación del contrato se efectuara por vía judicial. 1.2. Normas violadas. Indicó que el Consorcio vulneró los artículos 83 de la Constitución Política, 871 del Código de Comercio y 5 y 28 de la Ley 80 de 1993, toda vez que no se efectuó de buena fe la ejecución del contrato. Expresó que en la presentación de la propuesta y en el desarrollo del contrato suscrito, el demandado hizo creer al FONADE que estaba en condiciones de adelantar la obra, pero que luego se sustrajo de cumplir con esa obligación y que en la liquidación del contrato se resistió a devolver el dinero entregado por concepto de anticipo, lo cual constituyó un acto indebido y

contrario a la buena fe contractual. Así mismo, señaló que el Consorcio no cumplió con sus obligaciones, particularmente con la de llevar a cabo la construcción de la estación de policía del Municipio de Juradó, de conformidad con los artículos 3 y 5 de la Ley 80 de 1993. Afirmó que de acuerdo con lo estipulado el artículo 52 de la Ley 80 de 1993, los integrantes del Consorcio deben responder solidariamente por la devolución del anticipo pendiente de ser restituido, al igual que por los intereses moratorios y los perjuicios ocasionados.

2. Actuación Procesal.

La demanda así presentada el 24 de abril de 20021 fue admitida por auto del 15 de julio de 20022 y notificada al señor Harold A. Muñoz el 18 de octubre de 20023 y a la sociedad CON-OBRAS Ltda. el 15 de noviembre de esa misma anualidad4.

3. Contestación de la demanda.

El Consorcio Harold A. Muñoz – CON-OBRAS Ltda. dio respuesta oportuna a la demanda presentada en su contra; el demandado aceptó como ciertos la mayoría de los hechos del libelo, afirmó que no le constaban otros y se opuso a las pretensiones formuladas. Adicionalmente, solicitó que se declarara la nulidad absoluta del contrato de obra por “violar el bloque de legalidad al que debió estar sujeto (art. 30 Ley 80 de 1.993)”. Señaló que el actor no observó el procedimiento previsto en la Ley 80 de 1993 y las demás disposiciones que rigen el proceso licitatorio, en consideración a la

cuantía de la obra a contratar y al presupuesto de la entidad. Indicó que el valor del contrato número 001056, suscrito entre las partes, era de $950’454.300, suma que desborda la permisión del precepto legal del artículo 24 de la Ley 80 de 1993. Agregó que para la época de los hechos la capacidad máxima de contratación directa del FONADE era de $260’100.000. De otra parte, expuso que si bien el FONADE era una entidad estatal de carácter financiero, dentro del giro ordinario de las actividades propias de su objeto social no se encontraba la celebración de contratos de obra pública, de conformidad con lo estipulado en el Acuerdo número 002 de 1998. Expresó que el contrato debió regirse por la Ley 80 de 1993 y que, por lo tanto, se celebró contra expresa prohibición legal, por lo que se configuró una causal de nulidad absoluta. 1 Folio 17 del expediente. 2 Folios 142 y 143 del expediente. 3 Folio 42 del expediente. 4 Folios 363 a 368 del expediente. De otra parte, aseveró que en el contrato no se acordó pago por concepto de anticipo, sino que lo que se pactó fue un pago anticipado y que existen diferencias entre una y otra figura. Afirmó también la parte demandada que la terminación del contrato obedeció al incumplimiento por parte del FONADE en relación con la obligación de garantizar la seguridad de las personas que debían laborar en su ejecución. Además, señaló que no era verdad que el Consorcio hubiere retenido dineros del contrato de manera indebida, puesto que estaba actuando dentro de un proceso

de acuerdo de voluntades para lograr la liquidación del negocio jurídico y que fue en ese contexto que el 17 de julio de 2001 le devolvió al FONADE el proyecto de acto de liquidación con la manifestación de que no se aceptaba la propuesta y con indicación de la contabilidad que, a su juicio, debía resultar de la ejecución del contrato. En relación con este aspecto, solicitó la parte demandada que en caso de no declararse la nulidad absoluta del contrato y, por contera, de considerarse viable su liquidación judicial, se tuvieran en cuenta los soportes contables allegados con la contestación. Finalmente, relató la parte accionada que con miras a acordar los términos de la liquidación del negocio jurídico se adelantaron varias reuniones entre la entidad pública el Consorcio y que existió acuerdo pleno entre ellas, no obstante lo cual lo convenido no se reflejó en el proyecto de liquidación realizado por la entidad pública y puesto a consideración del contratista5.

4. La sentencia impugnada.

La Sección Tercera del Tribunal Administrativo del Chocó profirió sentencia -en el presente asuntoel 1 de marzo de 2007. El a quo resolvió declarar la nulidad absoluta del contrato de obra celebrado entre las partes de este proceso y ordenó que se realizaran las restituciones mutuas del caso. Como fundamento de su decisión el a quo manifestó, en resumen, lo siguiente: Indicó el Tribunal que el contrato celebrado entre el FONADE y el Consorcio Harold A. Muñoz - CON-OBRAS Ltda., constituyó un típico contrato de obra pública en los términos de la Ley 80 de 1993 y que en el proceso no se encontró

5 Folios 159 a 179 del expediente. probado que la realización de esa clase de negocios jurídicos se encontrara dentro del giro ordinario de las actividades de la mencionada entidad pública. Con base en lo anterior, concluyó que el FONADE violó la Ley 80 de 1993, al contratar de manera directa la realización de una obra pública con el Consorcio demandado y que incurrió en la violación del artículo 24 ibídem, que preceptúa que a las entidades estatales les está prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva, lo que daba lugar a declarar la nulidad absoluta del contrato. En consecuencia de la nulidad declarada y al realizar el estudio de la restituciones mutuas entre las partes, el Tribunal determinó que el Consorcio Harold A. Muñoz– CON-OBRAS Ltda., debía reintegrar al FONADE la suma de doscientos quince millones doscientos veintisiete mil ciento cincuenta pesos ($215’227.150). Adicionalmente, en atención a que el hecho causante de la invalidez del contrato provenía de una conducta imputable a la Administración, ordenó que la suma se reintegrara sin el reconocimiento de intereses moratorios ni legales6.

5. El recurso de apelación.

Inconforme con la decisión anterior, la parte demandante interpuso en su contra recurso de apelación, por considerar que el a quo desconoció que el régimen jurídico aplicable a los contratos del FONADE era el del derecho privado, tal como expresamente lo señala el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Indicó que dentro de los proyectos adelantados por la Gerencia de Proyectos de

Inversión se encuentran los de infraestructura, tal como lo prevé el Acuerdo número 002 de 1998, por lo que dentro de su objeto, el contrato de obra pública figuró como propio del giro de sus operaciones habituales. Finalmente, aseveró que el Tribunal, al aplicar equivocadamente las normas de la Ley 80 de 1993, declaró la nulidad del contrato e impidió la recuperación de los intereses moratorios y se abstuvo de condenar en costas a la parte demandada7.

6. El trámite de segunda instancia. 6 Folios 680 a 689 del expediente. 7 Folios 698 y 699 del expediente.

El recurso interpuesto fue admitido a través del auto del 21 de septiembre de 20078 y se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto de fondo, oportunidad procesal en la que se hicieron los siguientes pronunciamientos: - De la parte demandante. El FONADE presentó alegatos de conclusión para insistir en los argumentos expuestos en la primera instancia y, además, para reiterar que la celebración del citado contrato de obra pública era propia del giro ordinario de sus operaciones. Adicionalmente, señaló que la distinción invocada por el Consorcio demandado entre el anticipo y el pago anticipado, para los efectos de este proceso, resultaba irrelevante9. - Del Ministerio público. La Procuraduría Quinta Delegada ante el Consejo de Estado emitió concepto en el asunto de la referencia el 16 de octubre de 2001 para solicitar que se revocara la

sentencia de primera instancia, con fundamento, en suma, en las siguientes razones: El delgado del Ministerio Público expresó que según el propio texto del contrato de obra número 0001056 de 28 de diciembre del 2000, la contratación por vía directa obedeció a que la convocatoria pública que se realizó para la ejecución de la obra fracasó, razón por la cual, previa autorización del Comité de Gerencia de la entidad para la contratación directa, se invitó a presentar propuestas al Consorcio demandado y a la firma Total Ltda., resultando favorecido el primero de ellos, con el que efectivamente se suscribió el contrato. Consideró que la causal de nulidad aducida por el juzgador de primera instancia no se configuró, pues los principios de transparencia y de selección objetiva que 8 Folio 710 del expediente. 9 Folios 740 a 745 del expediente. rigen la contratación estatal fueron respetados por el FONADE durante el proceso de selección del contratista. Consecuencialmente, solicitó que se ordenara el reembolso de la suma de dinero correspondiente al pago anticipado que el Consorcio demandado recibió y que no invirtió en la construcción de la obra pública, más el reconocimiento de los intereses que eventualmente pudieran llegar a causarse entre la fecha de ejecutoria del fallo y la fecha en que efectivamente se realice el pago10. La parte demandada guardó silencio. La Sala, al no encontrar causal de nulidad alguna que pudiera invalidar lo actuado, procede a resolver de fondo el asunto.

II.- CONSIDERACIONES

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer del presente asunto, en razón del recurso de

apelación interpuesto por la parte demandante el 12 de marzo de 2007 en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó el 1 de marzo de 2007, en proceso con vocación de doble instancia ante esta Corporación, toda vez que la pretensión mayor que se estimó en la demanda supera el valor 500 salarios mínimos legales mensuales a los que se refiere la Ley 446 de 1998. Al respecto, resulta pertinente señalar que si bien cuando se interpuso la demanda - 24 de abril de 2002 - la competencia del proceso debía establecerse según la regla de determinación de cuantía prevista en el Decreto 597 de 1988, lo cierto es que a la fecha de interposición del recurso de apelación - 12 de marzo de 2007ya se encontraba vigente la Ley 446 de 1998, norma que modificó las reglas de competencia para la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y que, además, previó que en materia de recursos se debía aplicar la ley vigente al momento de su interposición11, lo cual, de conformidad con lo expresado de manera pacífica 10 Folios 746 a 749 del expediente. 11 “ARTÍCULO 164. VIGENCIA EN MATERIA CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVA. En los procesos iniciados ante la jurisdicción contencioso administrativa, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso, y las notificaciones y citaciones que se estén surtiendo, se regirán por la ley vigente cuando se INTERPUSO EL RECURSO, se decretaron las pruebas, empezó a correr el término, se promovió el incidente o principio a surtirse la

notificación”. (Destacado y mayúsculas por fuera del texto original). por la Sección Tercera de esta Corporación, constituye una excepción al principio legal de la perpetuatio jurisdictionis. Sobre ese particular, la Sección Tercera de esta Corporación ha señalado que la jurisdicción y competencia del juez se determinan con base en la situación de hecho existente en el tiempo de la demanda; no obstante lo cual, también ha dicho que ese precepto no es absoluto cuando de aplicar leyes procesales nuevas se trata12. Así lo ha expresado: “Y aunque la perpetuatio jurisdiciotionis, principio legal, tiene como regla la inmodificabilidad de ‘ciertos derechos de las partes, como los relativos a la competencia del juez que ha de decidir la litis, a que el proceso se desarrolle conforme a la ordenación ritual y a que no se alteren las actuaciones fundamentales del mismo’13 y se determina al momento de la interposición de la demanda (art. 21 del C. P. C), el mismo legislador puede excepcionar la regla que es, de naturaleza procesal y de aplicación inmediata. Por ello la doctrina ha dicho, en palabras del Profesor Devis Echandía quien citó a Chiovenda, que ‘La perpetuatio jurisdictionis no existe frente a las nuevas leyes procesales, y sólo se aplica para las circunstancias de hecho que determinan la competencia en relación con estos factores: valor, territorio, domicilio y calidad de las partes. Si la nueva ley cambia la competencia o la rama jurisdiccional que debe conocer del proceso, tiene aplicación a los procesos en curso’14”15 Así las cosas, dado que, como ya se anticipó, el recurso de apelación se interpuso

en vigencia de la Ley 446 de 1998, esta es la norma que debe tenerse en cuenta para determinar la competencia de esta Corporación para resolver en segunda instancia el presente proceso, norma que en el numeral 5º del artículo 40 fijó en cabeza de los Tribunales Administrativos el conocimiento, en primera instancia, de los asuntos referentes a contratos de las entidades estatales cuando su cuantía exceda a 500 salarios mínimos legales mensuales, a la vez que determinó, en cabeza del Consejo de Estado, la competencia para conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos - artículo 37 de la Ley 446 de 199812 Tomado de: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Providencia del 2 de marzo de 2006, proferida dentro del proceso radicado bajo el número interno 31945. 13 Hernando Morales Molina. Derecho Procesal Civil. Pág. 206 Editorial A B C. 14 Hernando Devis Echandía .Compendio de Derecho Procesal Tomo I . Pág. 136. Biblioteca Jurídica Dike. Duodécima Edición. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Providencia del 2 de marzo de 2006, proferida dentro del proceso radicado bajo el número interno 32309). De acuerdo con lo anterior y siguiendo la pauta adoptada por esta Sección desde el año 2006 con fundamento en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil16, el salario mínimo que debe aplicarse para establecer la cuantía de la demanda, es

el vigente a la fecha de su presentación, en este caso, $309.000, valor que multiplicado por 500 asciende a la suma de $154’500.000, y como quiera que la pretensión mayor de la demanda se estimó en $215’000.000, forzoso es concluir que la Corporación es competente para conocer el proceso en segunda instancia.

2. Ejercicio oportuno de la acción.

De conformidad con la información que obra en el expediente se logró establecer que el 18 de abril de 2001 el FONADE y el Consorcio CON-OBRAS Ltda., de mutuo ac