CE-SECCION TERCERA-27001-23-31-000-2003-00473-01(38536)-2016

ACCION DE REPARACION DIRECTA - Por privación injusta de la libertad / PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - De ex Presidente de la Asamblea Departamental del Chocó sindicado del delito de falsedad ideológica en documento público, en concurso con el delito de peculado por apropiación en su forma imperfecta / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO - De detención preventiva / PRECLUSION DE LA INVESTIGACION - Por derogatoria de acto administrativo que conllevó a la privación injusta de la libertad Se tiene que en el sub lite, los demandantes pretenden la declaratoria de responsabilidad patrimonial de la Nación – Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación por los perjuicios a ellos causados como consecuencia de la privación injusta de la libertad de la que fue víctima el señor Antonio Elimeleth Mosquera Perea, producto de la medida de aseguramiento proferida por el Fiscal Sexto Especializado en Delitos Contra la Administración Pública y Justicia, mediante Resolución Interlocutoria Nro. 08 del 5 de febrero de 2001, la cual fue revocada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Quibdó el 26 de junio de 2001. (…)Con fundamento en lo anterior la Fiscalía General de la Nación inició una investigación penal en contra del accionante, profiriendo medida de aseguramiento en su contra en la que plasmó que el señor Antonio Elimeleth Mosquera Perea designado Presidente de la Asamblea Departamental del Chocó el 16 de marzo de 2000, profirió una Resolución el 12 de mayo de la misma anualidad, en la que ordenó el pago de la comisión oficial realizada los días 12 a 14 de noviembre de

1999, en la que además de haberse hecho reconocimiento por parte del comisionado de los derechos de viáticos y gastos del viaje, también ordenó el pago de $1.833.900 por concepto de mercancías entregadas a los damnificados en el corregimiento de Cupica; $60.540 por concepto de gasto de transporte de las mercancías y $208.000 por la compra de 65 galones de gasolina, decisiones que adoptó de manera autónoma y sin autorización por parte de la Asamblea Departamental, de tal suerte que, en criterio del ente acusador se configuró el delito de falsedad ideológica en documento público en concurso con peculado por apropiación en su forma imperfecta. Contra la anterior decisión se alzó la defensa del sindicado y la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Quindío al resolver el recurso de apelación señaló que, si bien el actor había afirmado que la ayuda prestada a los moradores del corregimiento de Cupica fue a nombre de la Asamblea, esta afirmación carecía de fundamento ya que nunca fue autorizada por parte del cuerpo colegiado. Posteriormente, en la providencia del 23 de abril de 2001 que revocó la medida de aseguramiento impuesta al demandante, la Fiscalía presentó como argumentos de su decisión el hecho de que el señor Antonio Elimeleth Mosquera Perea había proferido la Resolución 333 bis mediante la cual enmendó el presunto error que había cometido al expedir la Resolución 161 del 12 de mayo de 2000, concluyendo entonces, que al encontrarse en firme este acto administrativo la investigación penal adelantada en su contra debía cesar, ya que esta prueba era indicativa de que el proceder del sindicado no había

sido doloso. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Presupuestos para su configuración / DAÑO ANTIJURIDICO - Menoscabo de un bien que el administrado no está en la obligación de soportar / IMPUTACION - Atribución fáctica y jurídica del daño antijurídico La responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración”. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada. NOTA DE RELATORIA: Referente a los presupuestos de responsabilidad extracontractual del Estado, consultar sentencia de la Corte Constitucional C-254 de 2003.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTADPrimera posición. Fundamentada en la ilegalidad o arbitrariedad de la decisión judicial / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Segunda posición. El actor tiene la carga procesal de demostrar la injusticia de la detención en los eventos diferentes a los contemplados en el Código de Procedimiento Penal / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Tercera posición. Cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria o preclusión, incluso en casos de in dubio pro reo La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial (…) En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen: (…) En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene

que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. Y es que en un Estado Social de Derecho la privación de la libertad sólo debería ser consecuencia de una sentencia condenatoria, con el fin de proteger el principio universal de la presunción de inocencia establecido en el artículo 29 de la Constitución. En consecuencia, se reitera que una vez que el juez de lo contencioso administrativo encuentre probado que el derecho fundamental a la libertad de una persona ha sido vulnerado como consecuencia de una decisión judicial, lo que constituye un daño antijurídico a la luz del artículo 90 de la C.P, debe ordenar su reparación.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTICULO 414 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 29 / CONSTITUCION POLITICAARTICULO 90

MEDIDA DE ASEGURAMIENTO - Fundamentada en la extralimitación de funciones asignadas a ex diputado del departamento del Chocó / CULPA GRAVE DE SERVIDOR PUBLICO - Acreditada al proferir acto administrativo que desbordó las atribuciones que le fueron conferidas y buscar con ello un beneficio propio / CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA - Causal eximente de

responsabilidad estatal probada / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Inexistente. Privación de la libertad del actor fue consecuencia de su propia culpa La Sala observa que cuando la Fiscalía profirió la medida de aseguramiento en contra del demandante contaba con serios indicios de la comisión de la conducta punible, los cuales se derivaban del propio actuar del demandante. (…) le permite concluir a la Subsección, que el señor Antonio Elimeleth Mosquera Perea actuó de manera negligente e imprudente ya que desconoció el ordenamiento jurídico, al abrogarse facultades propias de la Asamblea Departamental en pleno siendo completamente contrario a la Constitución y es así como proyecta sacar provecho de sus propios actos, cuando el daño cuya reparación invoca tuvo su génesis en su incorrecto obrar. Es decir, que si las autoridades estatales no pueden ejercer funciones diferentes a las atribuidas por la Constitución y la Ley, y si los servidores públicos responden por acción o por omisión en el ejercicio de sus funciones, la Sala concluye que el aquí demandante se puso en la situación que generó la investigación en su contra, al proferir un acto administrativo que desbordaba las atribuciones a él conferidas como Presidente de la Asamblea Departamental del Chocó. Otra cosa, es que la justicia penal no encontrara mérito para continuar con la investigación y la precluyera, al existir un acto administrativo posterior que derogó el que inicialmente fue expedido por el señor Mosquera Perea, circunstancia que en nada influye para afirmar desde esta jurisdicción que el entonces diputado actuó de manera arbitraria e incorrecta. De esta manera, queda

evidenciada la configuración de una de las causales eximentes de responsabilidad como lo es la culpa exclusiva de la víctima, consagrada el artículo 70 de la Ley 270 de 1996 que establece que en caso de responsabilidad del Estado por el actuar de sus funcionarios y empleados judiciales “el daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo”. (…) En el caso en comento, el actor comprometió su responsabilidad gravemente cuando incumplió los deberes legales que le eran exigidos en su calidad de diputado de la Asamblea Departamental del Chocó y como Presidente de la misma, generando que el aparato judicial se pusiera en funcionamiento para poder esclarecer si efectivamente había sido autorizado para proferir la Resolución No. 161 de 2000 que otorgó unos beneficios. En este orden de ideas, la Sala concluye que no le cabe razón al demandante en su petitum demandatorio, ya que este no puede buscar sacar provecho de su propia culpa, al pretender reconocimiento económico del Estado cuando con su conducta imprudente y negligente propició el proceso penal que se adelantó en su contra.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTICULO 70

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto del consejero

Guillermo Sánchez Luque.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA (E)

Bogotá, D.C., ocho (8) de junio de dos mil dieciséis (2016)

Radicación número: 27001-23-31-000-2003-00473-01(38536)

Actor: ANTONIO ELIMELETH MOSQUERA PEREA Y OTROS

Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION Y OTROS Referencia: APELACION SENTENCIA - ACCION DE REPARACION DIRECTA Contenido: Descriptor: Confirma sentencia de primera instancia por encontrar probada una causal eximente de responsabilidad –culpa exclusiva de la víctima / Restrictor: Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado – El derecho a la libertad individual - Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora1 en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó del 11 de febrero de 20102, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda. 1 En aplicación del acta No. 10 de 25 de abril de 2013 por medio de la cual el Consejo de EstadoSala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para fallo en relación con: (i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso al Consejo de Estado 2 Folios 253 a 277 del cuaderno principal.

El 18 de julio de 20033, el señor Antonio Elimeleth Mosquera Perea y otros, mediante apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa,

presentaron demanda contra la Nación – Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación, para que se les declarara administrativamente responsables por los daños irrogados con ocasión de la privación injusta de la libertad sufrida por el actor desde el 5 de febrero de 2001 al 19 de julio de la misma anualidad.

2. Los hechos en que se fundan las pretensiones. “1.1. El señor ANTONIO ELIMELETH MOSQUERA PEREA, fue elegido por voto popular como diputado a la Asamblea Departamental del Chocó, en el período 2001-2003. 1.2 El señor Fiscal Sexto de la Unidad Especializada en Delitos contra la Administración Pública y Justicia de Quibdo (sic), en instrucción de unos hechos denunciados por el señor RICARDO EMIRO RIOS MOSQUERA, en providencia fechada, febrero cinco (5) de dos mil uno (2001), decide, PROFERIR MEDIDA DE ASEGURAMIENTO, consistente en DETENCIÓN PREVENTIVA SIN BENEFICIO DE EXCARCELACIÓN en contra de ANTONIO ELIMELETH MOSQUERA PEREA, por un presunto delito de FALSEDAD IDIOLÓGICA (sic) EN DOCUMENTO PUBLICO (sic), en concurso con un presunto delito de PECULADO POR APROPIACIÓN EN SU FORMA IMPERFECTA. 1.3 El encarcelamiento de ANTONIO ELEIMELETH (sic) MOSQUERA PEREA, fue apresurado e injusto y constituye una falla en la Administración de Justicia. 1.4 Tal acción es imputable a la administración por falla en el servicio de uno de sus funcionarios, quien no hizo una apreciación racional de la prueba para ordenar el

encarcelamiento de ANTONIO ELIMELETH MOSQUERA PEREA.”

3. El trámite procesal.

El 23 de enero de 20044, el Tribunal Administrativo del Chocó profirió auto admisorio de la demanda. El 6 de octubre de 20045, el Magistrado Ponente tuvo por no contestada la demanda y abrió a pruebas el proceso. 3 Folios 4 a 14 del cuaderno 1 del Tribunal 4 Folio 81 del cuaderno 1 del Tribunal. 5 Folio 85 del cuaderno 1 del Tribunal. El 10 de junio de 20056, el a quo declaró la nulidad de todo lo actuado a partir del auto del 6 de octubre de 2014, por no haberse practicado la fijación en lista, y ordenó que se procediera a cumplir con dicha fijación. El 15 de julio de 20057, la apoderada de la Nación – Fiscalía General de la Nación contestó la demanda, mediante escrito en el que se opuso a la totalidad de las pretensiones. A su vez, esbozó que en las providencias se manifestó que en ningún momento se había comisionado al procesado para que entregara ayudas humanitarias a raíz de la tragedia sufrida por los habitantes de Cupica, pues lo anterior no era inherente a las funciones de su cargo y por tal razón se devino la presunta responsabilidad penal del actor. Agregó que la actuación de la Fiscalía General de la Nación dio cumplimiento a la Ley, ejerció las funciones encomendadas a ella por la Constitución y la legislación y no incurrió en ninguna clase de error. Adicionó que no se configuraron los requisitos exigidos para edificar la responsabilidad del Estado.

El 11 de noviembre de 20058, el Tribunal de primera instancia abrió a pruebas el proceso y decretó aquellas que fueron pedidas por las partes. El 28 de septiembre de 20099, el a quo corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto si lo estimara necesario. El 19 de octubre de 200910, el apoderado de la parte actora alegó de conclusión, en donde refirió que debía accederse a las pretensiones de la demanda. El 4 de noviembre de la misma anualidad11, el Agente del Ministerio Público emitió su concepto en el que solicitó que no se accediera a las súplicas del libelo introductorio, al considerar que el actor con su conducta dio lugar a la medida tomada en la investigación que generó el proceso penal, por lo que si hubo daño su causa fue la culpa exclusiva de la víctima. 6 Folios 98 a100 del cuaderno 1 del Tribunal. 7 Folios 124 a 133 del cuaderno 1 del Tribunal. 8 Folio 135 del cuaderno 1 del Tribunal 9 Folio 233 del cuaderno 1 del Tribunal 10 Folios 237 a 239 del cuaderno 1 del Tribunal. 11 Folios 240 a 252 del cuaderno 1 del Tribunal. Las demandadas no alegaron de conclusión.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Administrativo del Chocó, en sentencia proferida el 11 de febrero de 2010, negó las pretensiones del libelo inicial.

Infirió que del material probatorio aportado al proceso se podía colegir que la medida de aseguramiento de detención preventiva emitida en contra del actor,

tuvo fundamento en las pruebas que de forma regular y oportuna se allegaron al proceso. De esta manera, consideró el Tribunal que la detención preventiva proferida en contra del actor, estuvo fundada en las pruebas que regular y oportunamente se allegaron al proceso penal, en donde de manera clara se evidenció que el señor Mosquera Perea en su calidad de diputado de la Asamblea, fue comisionado mediante la Resolución No. 405 de 1999 por la Presidenta de la Asamblea Departamental del Chocó para que se desplazara a Cupica (municipio de Bahía Solano), en comisión con derecho a viáticos y a gastos de viaje. “Posteriormente, y mediante resolución 161 del 12 de mayo de 2000 el señor Mosquera Perea, ahora en su condición de Presidente de la Asamblea, reconoce y se ordena el pago demás de los viáticos antes enunciados, incluye el reconocimiento (sic) de unas mercancías “al parecer entregadas a los que resultaron damnificados por la avalancha que sufrió el corregimiento de Cupica”, acto administrativo que fue revocado por la Resolución No. 333 bis. Esgrimió que el demandante al presentar un acto administrativo derogatorio de otro que operaba en su contra en su momento, pretendió demostrar como legal una situación que ab initio era lo contrario, y reseñó que a pesar de la legalidad que revisten los actos administrativos, la medida de aseguramiento tomada por la Fiscalía fue ajustada a derecho, habida cuenta que la prueba había sido creada y aportada por el propio actor seis (6) meses después de adoptada la decisión inicial.

Concluyó que en el caso sub lite se configuró la culpa exclusiva de la víctima, en razón a que el demandante dio origen con su conducta al efecto perjudicial que le produjo la detención de que fue objeto, siendo así que la serie de actos que realizó en calidad de diputado y después de Presidente de la Asamblea Departamental del Chocó dieron pie a la investigación.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelación el 26 de febrero de 201012, solicitando la revocatoria de primera instancia.

Sostuvo el recurrente que a su poderdante se le exoneró de toda responsabilidad en el proceso mediante decisión de preclusión, por lo que no llegó ni siquiera al juez de conocimiento, y en ese sentido no existió la prueba requerida para mantener la medida de aseguramiento de detención preventiva. Finalizó exponiendo que el actor “si bien es cierto que viajara al Municipio de Bahía Solano y concretamente al corregimiento, de Bahía Cupica, fué (sic) legalmente autorizado por la mesa directiva de la Asamblea Departamental del Chocó de la cual era miembro, precisamente con fines de magnanimidad, en procura de velar por los coterráneos que se encontraban en condiciones precarias convertidos en victima (sic) de la naturaleza, necesitando con urgencia algo de ropa, comida y medicamentos; pues la situación lo ameritaba, fue así que con corazón grande frente a quienes todo lo habían perdido, creyó prestar ayuda necesaria en ese momento y fue comoí (sic) se aprovisionó y repartió estos

víveres, frazadas y otros bienes que en principio podía ser parte del objeto de la comisión, en lo posteriormente reconsideró y solo cargó a su costo; pero nunca o de alguna manera sufrió mengua el Estado por cuanto esos dineros no estuvieron fuera de las arcas del Estado o en particular alguno, ni se obro (sic) con dolo o intención dañina”. El 18 de marzo de 201013, el a quo concedió el recurso de apelación ante el Consejo de Estado. 12 Folios 281 a 283 del cuaderno principal. 13 Folios 284 y 285 del cuaderno principal A través de auto del 7 de mayo de 2010 esta Corporación admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante14.

IV. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público guardó silencio.

No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a desatar la alzada, previas las siguientes:

V. CONSIDERACIONES

1. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado.

En relación con la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés. De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial,

riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”15. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, 14 Fl.290 C.Ppal 15 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo16 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

2. El derecho a la libertad individual.

Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público

y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios. Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

3. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad.

La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la 16 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174. decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial17. También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una

valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”18. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. Dijo entonces el Consejo de Estado: “Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza. “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas.”19 En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal,20-21 eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen: “En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se presenta la privación injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener indemnización de perjuicios por esta causa, el

demandante debe demostrar que la detención preventiva que se dispuso en su contra fue injusta; y, en tales eventos, habiéndose producido la detención preventiva por una 17 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, expediente: 10923. 18 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 200, Expediente: 15989. 19 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 25 de julio de 1994, expediente: 8666. 20 Otros casos de detención injusta, distintos de los tres previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, podrían ser, por vía de ejemplo, los siguientes: detención por delitos cuya acción se encuentra prescrita; detención por un delito que la legislación sustrae de tal medida de aseguramiento; detención en un proceso promovido de oficio, cuando el respectivo delito exige querella de parte para el ejercicio de la acción penal, etc. 21 Decreto 2700 de 1991, artículo 414. Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave. providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no será otra que el error jurisdiccional”22 En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede

derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. Y es que en un Estado Social de Derecho la privación de la libertad sólo debería ser consecuencia de una sentencia condenatoria, con el fin de proteger el principio universal de la presunción de inocencia establecido en el artículo 29 de la Constitución. En consecuencia, se reitera que una vez que el juez de lo contencioso administrativo encuentre probado que el derecho fundamental a la libertad de una persona ha sido vulnerado como consecuencia de una decisión judicial, lo que constituye un daño antijurídico a la luz del artículo 90 de la C.P, debe ordenar su reparación. En síntesis, la privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural, domiciliaria, o consista en restricciones para salir del país o para cambiar de domicilio. Esta idea vertebral se encuentra expresada como postulado en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 al disponer que “[q]uien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios,” sin perder de vista que

el artículo 70 de esa misma Ley prevé que “[e]l daño se entenderá como de