CE-SECCION TERCERA-27001-23-31-000-2004-00119-01(41294)-2016

ACCION DE REPARACION DIRECTA POR PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD / PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Por interés ilícito en la celebración de contratos / PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTADSentencia penal absolutoria / CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA EN PRIVACION DE LA LIBERTAD - Demostración El 29 de octubre de 1996, la Fiscalía 5º de Quibdó, Especializada en Delitos Contra la Administración Pública y de Justicia inició investigación penal contra el señor Jhonny Demarchy con ocasión de un proceso de contratación directa que adelantó cuando se desempeñaba como Director de la Caja de Prestaciones Sociales del Magisterio en el Departamento del Chocó. El 14 de diciembre de 1999, el Juzgado Primero Penal del Circuito del Quibdó le concedió la libertad provisional y, finalmente, absolvió al acusado en sentencia del 29 de abril de 2002 al no haberse demostrado la tipicidad de la conducta (…) En el presente caso, no cabe duda de que el señor Jhonny Demarchy Sánchez sufrió un daño causado por haber estado privado de la libertad a órdenes de la Fiscalía General de la Nación (…) [S]i bien es cierto que al ordenador del gasto, señor Jhonny Demarchy, no le era exigible conocer que quien firmó la cotización de “José Martínez Perea” en realidad existiera o que las firmas del señor Aulio Lozano Cañadas estuvieran falsificadas, pues se trata de circunstancias que solo se conocieron durante la investigación penal, no lo es menos que aparecieron

otras inconsistencias fácilmente detectables, tales como la forma uniprocedente en que las cotizaciones se presentaron, la falta de correspondencia en cuanto a los precios que allí se consignaron y la diferencia entre los valores dados en la oferta escogida y la orden de pedido. Para la Sala, las anotadas falencias debieron ser advertidas por el señor Demarchy sin mayor dificultad y una vez identificadas debió tomar los correctivos necesarios para efectos de garantizar la trasparencia del trámite contractual (…) El panorama antes descrito da cuenta de un comportamiento sumamente descuidado del demandante, más si se tiene en cuenta su calidad de abogado y que tenía que aplicar la ley en su cargo (Art. 6 de la Constitución Política) sinónimo de un obrar gravemente culposo, máxime cuando de por medio se encontraba la administración y gestión de recursos del erario público. En consecuencia, hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia, para en su lugar negar las pretensiones de la demanda, toda vez que se encuentra demostrada la causal exonerativa de culpa exclusiva de la víctima. IMPUTACION DEL DAÑO POR PRIVACION INJUSTA - Evolución jurisprudencial / IMPUTACION DEL DAÑO POR PRIVACION INJUSTARégimen de responsabilidad aplicable / IMPUTACION DEL DAÑO POR PRIVACION INJUSTA - Eximente de responsabilidad La Sala ha considerado que si bien el condicionamiento fijado por la Corte Constitucional traduce la privación injusta de la libertad en una actuación judicial “abiertamente arbitraria”, dicha disposición no excluye la aplicación directa del artículo 90 de la Constitución para derivar el derecho a la reparación cuando los

daños provienen de una actuación legítima del Estado adelantada en ejercicio de la actividad judicial, pero que causa daños antijurídicos a las personas, en tanto estos no tengan el deber jurídico de soportarlos, como sucede con los que son privados de la libertad durante una investigación penal, a pesar de no haber cometido ningún hecho punible, que son los eventos del artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, el cual no perdió vigor con la entrada en vigencia de la ley estatutaria de la administración de justicia, pues ello tuvo lugar solo hasta el 24 de julio de 2001, al entrar a regir la Ley 600 de 2000 –Código de Procedimiento Penal–. [E]n materia de privación injusta de la libertad, en la mayoría de los casos, se aplica un régimen de responsabilidad objetiva y en dichas ocasiones no se hace necesario establecer si hubo falla en la prestación del servicio en virtud de los artículos 65 y 68 de la Ley 270 de 1996, de suerte que por mandato constitucional, la responsabilidad patrimonial del Estado debe ser declarada en los eventos en que se acrediten los siguientes supuestos: (i) se dicte una sentencia penal absolutoria o su equivalente, (ii) porque el hecho no existió, (iii) el sindicado no lo cometió o la conducta no era constitutiva de un hecho punible. Aparte de los tres eventos anteriores también se ha endilgado responsabilidad al Estado por privación injusta, cuando dentro del proceso penal no se ha logrado desvirtuar la presunción de inocencia del sindicado. No obstante lo anterior, corresponde al juez en esto casos analizar, de oficio o a petición de parte, la existencia de las

causales eximentes de responsabilidad del Estado, aplicables también en los regímenes objetivos de responsabilidad, entre ellas, el hecho de la víctima.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 90 / LEY 270 DE 1996 - ARTICULO 68 / LEY 270 DE 1996 - ARTICULO 70 / DECRETO 2700 DE 1991 - ARTICULO 414 / LEY 600 DE 2000

EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD EN PRIVACION DE LA LIBERTAD – Demostración / CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA EN PRIVACION DE LA

LIBERTADRegulación Normativa [E]l Consejo de Estado ha indicado que el hecho de la víctima como eximente de responsabilidad se origina cuando el suceso causalmente vinculado a la producción del daño no es predicable de la administración, sino del proceder –activo u omisivode la propia víctima, esto es, de quien sufrió el perjuicio el análisis de la conducta de la víctima no implica un reproche de su culpabilidad como un elemento del tipo penal, sino un estudio desde la noción de culpa grave o dolo bajo la óptica de la responsabilidad civil. En efecto, la Sala en decisión reciente afirmó que la conducta del imputado, es susceptible de valoración para llegar a determinar si efectivamente es viable la responsabilidad de la administración en la privación injusta de la libertad. Desde esta perspectiva, es relevante recordar que la Sala ha determinado que cuando se trata de acciones de responsabilidad patrimonial, el dolo o culpa grave que allí se considera, se rige por los criterios establecidos en el artículo 63 del Código Civil. NOTA DE RELATORIA: Sobre el análisis de la conducta del imputado, cita

sentencia de Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 30 de abril de 2014, expediente 27414, C.P.: Danilo Rojas Betancourth.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL – ARTÍUCLO 63

CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA EN PRIVACION DE LA LIBERTADDemostración / PRINCIPIO DE MORALIDAD EN CONTRATACIÓN ESTATALObligación / PRINCIPIO DE MORALIDAD EN CONTRATACIÓN DIRECTA –

Inobservancia / PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA EN CONTRATACIÓN

DIRECTA - Inobservancia [E]s aplicable lo dispuesto en el artículo 209 de la Constitución Política, según el cual la función administrativa se desarrolla con fundamento, entre otros, en el principio de moralidad. Mandato que “no se circunscribe al fuero interno de los servidores públicos, sino que abarca toda la gama del comportamiento que la sociedad, en un momento dado, espera de quienes manejan los recursos de la comunidad y que no puede ser otro que el de diligencia, cuidado, absoluta transparencia, pulcritud y honestidad”. En ese sentido, y a título ilustrativo, el ordenamiento superior le impone a los funcionarios públicos el deber de ejecutar sus actuaciones de forma diligente, transparente y pulcra, aspectos que le son exigibles en general a todos los agentes estatales y en especial a quienes manejan recursos públicos. [A] partir del acervo probatorio se tiene que el señor Demarchy, en su calidad de Director de la Caja de Previsión Social del Magisterio del Chocó, dio inicio a un proceso de contratación directa para la adquisición de insumos de papelería, cafetería y aseo, para lo cual publicó un aviso el 18

de enero de 1996, con la finalidad de quienes estuvieren interesados aportaran cotizaciones (…) [S]in mayor motivación, el entonces director de la Caja de Previsión Social del Magisterio del Chocó afirmó que la oferta más favorable era la de Aulio Lozano, siendo que era la más costosa (…) [T]al circunstancia implica claramente la vulneración al principio de trasparencia que debe regir la actividad de la administración pública, pues si bien es cierto que la oferta más baja no siempre puede ser la más favorable, ello no exonera al ordenador del gasto del deber de motivar el acto de adjudicación y de expresar por qué estima que la propuesta que escoge es la mejor, se trate de un proceso de licitación o uno de contratación directa.

NOTA DE RELATORIA: Al analizar la legitimación en la causa por activa de los demandantes, la Sala se pronunció sobre la validez probatoria de las declaraciones extraprocesales y el trámite para su ratificación.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 229 /

CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 298 / CODIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 299

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá, D.C., ocho (8) de julio de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 27001-23-31-000-2004-00119-01(41294) Actor: JHONNY DEMARCHY SANCHEZ Demandado: NACION - MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA Y OTROS

Referencia: ACCION REPARACION DIRECTA La Sala procede a resolver el recurso de apelación presentado por la Fiscalía General de la Nación contra la sentencia del 2 de diciembre de 2010, dictada por el Tribunal Administrativo del Chocó, en la que se accedió a las pretensiones de la demanda. La providencia será revocada.

SÍNTESIS DEL CASO El 29 de octubre de 1996, la Fiscalía 5º de Quibdó, Especializada en Delitos Contra la Administración Pública y de Justicia inició investigación penal contra el señor Jhonny Demarchy con ocasión de un proceso de contratación directa que adelantó cuando se desempeñaba como Director de la Caja de Prestaciones Sociales del Magisterio en el Departamento del Chocó. El 15 de septiembre de 1997 la anotada Fiscalía resolvió la situación jurídica, consistente en detención preventiva sustituida por detención domiciliaria, dada la presunta comisión del delito de interés ilícito en la celebración de contratos. Posteriormente, con resolución del 6 de julio de 1998 se ordenó la libertad del sindicado por vencimiento de términos, pero el 12 de noviembre de 1998 dictó resolución de acusación y ordenó una nueva detención domiciliaria. El 14 de diciembre de 1999, el Juzgado Primero Penal del Circuito del Quibdó le concedió la libertad provisional y, finalmente, absolvió al acusado en sentencia del 29 de abril de 2002 al no haberse demostrado la tipicidad de la conducta.

I. ANTECEDENTES

A. Lo que se demanda

1. Mediante escrito presentado el 30 de enero de 2004 ante el Tribunal Administrativo del Chocó (fl. 12, c.1), los señores Jhonny Demarchy Sánchez, en su condición de abogado, en nombre propio y en representación de su compañera permanente Martha Lucía Dueñas Cañadas, sus hijas Melissa Demarchy Dueñas, Daniela Demarchy Valderrama, sus hijastras Alexandra Valencia Dueñas, Caren Paola Valencia Dueñas, Laura Lucía Guio Dueñas, su madre María Laura Sánchez Perea y sus hermanas Jeisy Demarchy Sánchez, Sandra Demarchy Sánchez y Janeth Abadía Sánchez (fl. 2 - 12, c.1), interpusieron demanda de reparación directa contra la Nación – Rama Judicial, la Fiscalía General de la Nación y el Ministerio del Interior y de Justicia, por los perjuicios ocasionados por la detención injusta de la libertad de la que fue objeto el primero de los citados, Jhonny Demarchy Sánchez. En consecuencia, solicitaron se hicieran las siguientes

declaraciones y condenas):

1. Que la Nación – Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación Ministerio del Interior y de Justicia son responsable solidariamente de los perjuicios de diversa (sic) índole causados al suscrito y los demás demandantes por el proceso penal que se siguió en contra del suscrito JHONNY DEMARCHY SÁNCHEZ que culminó con sentencia absolutoria definitiva en el Juzgado Primero Penal del Circuito del Quibdó, el día 29 de abril de 2002 en el cual fue el señor JHONNY DEMARCHY SANCHEZ, sometido a la privación de la libertad provisional en varias ocasiones y luego bajo libertad

provisional.

2. Como consecuencia de la anterior declaración la Nación, Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación y Ministerio del Interior y Justicia deben reconocer y ordenar pagar a favor del suscrito y demás demandantes en sumas de dinero en pesos, el resarcimiento y/o reparación de los daños y perjuicios causados, así: Al señor JHONNY DEMARCHY SÁNCHEZ la suma de VEINTE MILLONES DE PESOS ($ 15.000.000, oo) (sic) por concepto de lo que tuvo que pagar al abogado (sic) CARLOS MORENO NOVOA y JAIME SARRIA MISAS quienes asumieron la defensa judicial en el proceso penal en diversas etapas hasta la audiencia

final con desplazamientos desde Bogotá D.C. sede principal del primero a la ciudad de Quibdó en varias oportunidades para la defensa. Al señor JHONNY DEMARCHY SÁNCHEZ la suma de CUARENTA Y CINCO MILLONES DE PESOS ($45.000.000,oo), por concepto de los honorarios que dejó de percibir por el no ejercicio de la profesión como abogado litigante durante (sic) estuvo con la medida domiciliaria, los cuales deberán ser dictaminados por los peritos contables – economistas y financieros que para éste fin nombre el Honorable Tribunal. Al señor JHONNY DEMARCHY SÁNCHEZ la suma de OCHO MILLONES DE PESOS ($8.000.000.oo) por concepto de los honorarios profesionales pagados al Dr. CARLOS MORENO NOVOA por su gestión como abogado defensor. Al señor JHONNY DEMARCHY SÁNCHEZ, a su madre MARÍA

LAURA SÁNCHEZ PEREA, a su compañera permanente MARTHA LUCÍA DUEÑAS CAÑADAS y a sus hijas MELISSA DEMARCHY DUEÑAS y DANIELA DEMARCHY VALDERRAMA a título de indemnización por los perjuicios morales padecidos como consecuencia del proceso penal con pérdida de la libertad del primero y difusión de ésta situación por las emisoras de radio y publicación en prensa del departamento, las sumas en dinero de cada uno equivalente a MIL (1000) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES para la época de los hechos. A la señora YAISSY DEMARCHY SÁNCHEZ, SANDRA DEMARCHY SÁNCHEZ y JANETH ABADIA SÁNCHEZ en calidad de hermanas del señor JHONNY DEMARCHY SÁNCHEZ, y a MARTHA ALEXANDRA VALENCIA DUEÑAS, CAREN PAOLA VALENCIA DUEÑAS y LAURA LUCIA GUIO DUEÑAS en calidad de hijastras quien tenía dos (2) años de edad, cuando empecé en Bogotá D.C., convivir con su madre e igualmente de codemandantes (sic) a título de indemnización de perjuicios morales que padecieron como consecuencia del referido proceso penal contra el señor JHONNY DEMARCHY SÁNCHEZ la suma equivalente a QUINIENTOS (500) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES para la época de los hechos.

3. Ordenar que las sumas antes mencionadas deben ser pagadas debidamente actualizadas de conformidad al índice de precios al

consumidor de conformidad a lo expresado por el DANE.

4. Ordenar que las entidades demandadas deberán reconocer y pagar las sumas descritas antes con los respectivos intereses corrientes y moratorios dentro de los términos señalados en el artículo 177 del C.C.A. hasta que se haga efectivo el pago de las sumas de dinero reconocidas en la sentencia a título de condena.

5. Que las entidades demandadas sean condenadas a pagar las costas, gastos y agencias en derecho que se causen con ocasión del proceso.

6. Que la sentencia definitiva que se expida se cumpla dentro de lo señalado en los arts. 176, 177 y 178 del C.C.A. y lo expresado en la jurisprudencia colombiana para estos fines.

2. Los hechos en que se fundaron las pretensiones se resumen así: 2.1. En el mes de junio de 1996, el señor Jhonny Demarchy Sánchez se posesionó como Director de la Caja de Previsión Social del Magisterio del Chocó y a raíz de una denuncia anónima se inició una investigación penal en su contra el 29 de octubre de 1996 por el presunto delito de interés ilícito en la celebración de contratos. 2.2. El 15 de septiembre de 1997, la Fiscalía Quinta de Quibdó - Unidad Especializada en Delitos contra la Administración Pública y de Justiciadictó la Resolución n.º 084 por medio de la cual resolvió la situación jurídica provisional del acusado en el sentido de proferir medida de aseguramiento, sustituida por detención domiciliaria. Decisión que fue confirmada en vía de apelación el 20 de febrero de 1998 por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal

Superior de Quibdó. 2.3. El 9 de marzo de 1998 el sindicado suscribió acta de compromiso para permanecer en la casa de habitación en cumplimiento de la detención domiciliaria, circunstancia que le fue informada al Director del INPEC. 2.4. El 6 de julio de 1998, la Fiscalía Quinta de Quibdó - Unidad Especializada en Delitos contra la Administración Pública y de Justicia – le concedió la libertad provisional al señor Demarchy por vencimiento de términos. 2.5. El 12 de noviembre de 1998, dicha autoridad procedió a la calificación del sumario, profirió resolución de acusación contra Jhonny Demarchy Sánchez como presunto autor responsable de delito de interés ilícito en la celebración de contratos y revocó la libertad provisional que le había sido otorgada. 2.6. El 24 de febrero de 1999 el Juzgado Primero Penal del Circuito de Quibdó avocó conocimiento del proceso y el 29 de junio de ese año se celebró la correspondiente audiencia pública. 2.7. El 14 de diciembre de 1999, mediante auto interlocutorio n. º 118, el referido juzgado volvió a conceder la libertad provisional del acusado previa constitución de caución prendaria. 2.8. Finalmente, en sentencia del 29 de abril de 2002, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Quibdó absolvió al señor Demarchy Sánchez de toda responsabilidad.

II. Trámite procesal

3. Surtida la notificación del auto admisorio de la demanda1 (fls 201, 202 y

204), las entidades demandadas presentaron sendos escritos de contestación, en los siguientes términos: 3.1. La Nación – Rama Judicial a través de la Dirección Ejecutiva Seccional de Antioquia – Chocó, expresó que conforme a lo dispuesto en la sentencia C-523 de 2002 de la Corte Constitucional, el Fiscal General de la Nación era el competente para representar la entidad a su cargo. También dijo que comoquiera que el directo implicado era el ente acusador y en sentencia del 29 de abril de 2002 el Juzgado Primero Penal del Circuito de Quibdó había absuelto al demandante, dicha entidad se abstendría de pronunciarse sobre el particular (fl. 206, c.1). 1 La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo del Chocó mediante auto del 17 de mayo de 2004 (fl. 198199, c.1). 3.2. El Ministerio del Interior y de Justicia allegó escrito de contestación, pero esta no se tiene por contestada, por cuanto el respectivo memorial se radicó por fuera del término de fijación en lista2. 3.3. Por su parte, la Fiscalía General de la Nación contestó la demanda en el siguiente sentido: 3.3.1. Fue con fundamento en la noticia criminis, luego de agotadas algunas diligencias, que se dio inicio formal a la investigación penal y previa vinculación de los sindicados se expidió resolución que los cobijó con medida de aseguramiento, sin que se advierta que el funcionario judicial haya incurrido en un comportamiento deficiente, abiertamente ilegal, ostensible y manifiestamente errado. 3.3.2. La actuación de la Fiscalía se surtió de conformidad con los artículos

6º y 250 de la Constitución Política, 67, 120, 330, 375 y 388 del Código de procedimiento Penal vigente para la época de los hechos, máxime cuando se verificaron los requisitos a tener en cuenta para proferir la medida de aseguramiento, la cual no requiere que dentro del proceso existan pruebas que conduzcan a la certeza sobre la responsabilidad del sindicado, pues tal grado de convicción se exige para proferir sentencia condenatoria. 3.2.3. Finalmente, acorde con la interpretación dada por la Corte Constitucional al artículo 68 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, la norma fue declarada exequible bajo el entendido de que el término “injustamente” se refería a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales. Además, del hecho de que se hubiera revocado la orden de captura no se deriva de manera automática la ilegalidad de la actuación del juez (fl. 236 – 244, c.1).

4. Agotado el término probatorio, el 19 de enero de 2007, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto (fl. 273, c.1), término dentro del cual las partes guardaron silencio. 4.1 Surtido el trámite de rigor, el Tribunal Administrativo del Chocó profirió 2 Según constancia secretarial que aparece a folio 205 del expediente, el asunto se fijó en lista el 7 de julio de 2005 y se desfijó el 21 de julio de 2005. No obstante, el Ministerio del Interior y de

Justicia Radicó la respectiva contestación el 26 de julio de 2005 (fl. 235, c.1), esto es, de manera extemporánea. sentencia de primer grado3 el 2 de diciembre de 2010, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos (fl. 190 - 191, c.14): PRIMERO: DECLÁRESE a la Nación – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, - patrimonialmente responsable de la privación injusta de la libertad del señor JHONNY DEMARCHY SÁNCHEZ, quien estuvo detenido por espacio de 15 meses (sic) domiciliariamente.

SEGUNDO: CONDÉNASE a la Nación – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a pagar por concepto de perjuicios morales a favor de JHONNY DEMARCHY SANCHEZ, la suma equivalente a CUARENTA (40) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES, vigentes a la ejecutoria de esta sentencia.

TERCERO: Condenase a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar a JHONNY DEMARCHY SANCHEZ por concepto de perjuicios materiales, daño emergente, la suma de

QUINCE MILLONES QUINCE MIL OCHOCIENTOS

VEINTISIETE PESOS ($15.015.827) CUARTO: Condenase a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar a JHONNY DEMARCHY SANCHEZ por concepto de perjuicios materiales, lucro cesante, la suma de

OCHO MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL

SEISCIENTOS DIECIOCHO PESOS ($8.686.618).

QUINTO: NIÉGANSE las demás súplicas de la demanda, especialmente por perjuicios morales y materiales, por las razones expuestas en la parte motiva. 4.2. Los fundamentos de la referida decisión, fueron (fl. 416 - 444, c.6): 4.3. A modo de cuestión previa se destacó que para efectos probatorios solo los documentos compulsados del original o de copia auténtica serían valorados, no así las copias simples o las copias tomadas de fotocopias. 4.4. Los hechos que provocaron la demanda tuvieron ocurrencia en vigencia del Decreto Ley 2700 de 1991, de suerte que es aplicable el artículo 414, según el cual la indemnización de los perjuicios causados por la privación injusta de la libertad opera cuando al investigado se lo absuelve porque el 3 Con ocasión de la implementación de los Juzgados Administrativos, el expediente fue remitido al Juzgado Segundo Administrativo de Quibdó el 31 de julio de 2006, quien profirió sentencia condenatoria el 17 de octubre de 2008 (fl. 281 – 291, c.1). Dicha providencia fue objeto de apelación por la parte actora (fl. 295 – 301, c.1); no obstante, el 10 de noviembre de 2008 la Fiscalía General de la Nación propuso incidente de nulidad por falta de competencia (fl. 302 – 306, c.2), de ahí que el referido juzgado en auto del 9 de diciembre de 2008 declarara la nulidad de lo actuado a partir de la fecha en que avocó conocimiento, esto es, el 30 de agosto de 2006, y en consecuencia

remitió el expediente al Tribunal Administrativo del Chocó quien que era el competente en primera instancia en atención de lo previsto en el artículo 73 de la Ley 270 de 1996 (fl. 351 – 361, c.2). Posteriormente, en auto del 28 de enero de 2010, el Tribunal Administrativo del Chocó declaró nula la sentencia del 17 de octubre de 2008 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Quibdó (fl. 404 – 406, c.2) hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no constituye hecho punible. 4.5. Para el presente caso se advirtió que la justicia penal absolvió a Jhonny Demarchy Sánchez, pues pese a que se habían observado algunas irregularidades dentro del proceso de contratación (para la adquisición de algunos suministros de oficina, cafetería y aseo), que este había adelantado cuando se desempeñó como Director de la Caja de Previsión Social del Magisterio del Chocó, la conducta que desplegó el acusado fue atípica, ya que no se demostró el elemento subjetivo para que se configure el delito, esto es, que tuviera un interés ilícito. 4.6. En vista de que la atipicidad de la conducta encajó en una de las causales para que la privación de la libertad deviniera en injusta, dicha situación comprometió la responsabilidad de la Administración bajo un régimen de responsabilidad objetivo, sin que sea del caso determinar cuáles fueron las razones que llevaron consigo al ente investigador a proferir medida de aseguramiento, por lo que la Nación – Fiscalía General estaba

obligada a reparar los perjuicios causados a los demandantes. 4.7. Para efectos de la reparación de perjuicios morales, no se encontró prueba en el expediente que acreditara el parentesco entre el señor Jhonny Demarchy, su madre María Laura Sánchez Perea, su compañera permanente Martha Lucía Dueñas, sus hijas Martha Alexandra Valencia Dueñas, Alexandra Valencia Dueñas, Caren Paola Valencia Dueñas y Laura Lucía Guio Dueñas. Tampoco que Melissa Demarchy Dueñas y Daniela Demarchy Valderrama fueran hijas del actor y Yaissy Demarchy Sánchez y Sandra Demarchy Sánchez fueran sus hermanas. 4.8. En cuanto al daño emergente se reconocieron $8.000.000 por concepto de lo que el demandante tuvo que pagarle al abogado Carlos Moreno Novoa quien asumió su defensa judicial en el proceso penal, suma que actualizada arrojó $15.015.827. 4.9. En relación con el lucro cesante, al no demostrarse que el señor Demarchy devengara una suma específica pero sí que era laboralmente activo, se tomó como base el salario mínimo legal, suma que se multiplicó por el tiempo de la detención, 16 meses y 25 días, y dio un total de $8.686.618.

5. El 17 de enero de 2011, la Fiscalía General de la Nación interpuso y sustentó oportunamente recurso de apelación contra la anterior decisión a fin de que se revocara el fallo de primera instancia y, en su lugar, se negaran las súplicas de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos (fl. 452 - 457, c.6): 5.1. La vinculación de Jhonny Demarchy Sánchez a la investigación penal

obedeció a una denuncia instaurada por el veedor de la Caja de Previsión Social del Magisterio por el presunto delito de interés ilícito en la celebración de contratos, de suerte que el 15 de septiembre de 1997 se le impuso medida de aseguramiento, esto, en uso de las atribuciones conferidas en el artículo 120 del Código de Procedimiento Penal y con fundamento en los graves indicios que comprometían su responsabilidad. 5.2. La situación anterior conllevó a que el adelantamiento de la investigación y la detención del demandante no tuviera la connotación de injusta, tampoco que el daño fuera antijurídico, pues la víctima se encontraba en el deber de soportar las consecuencias de la actividad judicial, comoquiera que sí existían indicios graves de responsabilidad que ameritaban la actuación de la Fiscalía. 5.3. Tampoco se observó que se hubiere cometido un error judicial, pues las providencias del ente investigador no contenían una decisión abiertamente ilegal, desproporcionada o violatoria de los procedimientos legales, en los términos de lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C – 037 de 1996.

6. Luego de fijarse fecha (fl. 471, c.6), el 4 de mayo de 2011 se celebró la audiencia de conciliación de que trata el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010 que se declaró fallida por falta de ánimo conciliatorio (fl. 477, c.6). En auto de la misma fecha, el Tribunal Administrativo del Chocó concedió, en el efecto

suspensivo, el recurso de apelación (fl. 478 - 479, c.6).

7. Admitido el recurso de apelación en segunda instancia el 11 de julio de 2011 (fl. 484, c.6) y corrido el término de traslado para alegar de conclusión

(fl. 486, c.6.), la Nación – Fiscalía General de la Nación presentó escrito de alegatos en el que reiteró lo expuesto en la impugnación, así: 7.1. (i) La decisión de la Fiscalía General de la Nación se ajustó a las atribuciones constitucionales y legales conferidas, especialmente a lo dispuesto en el artículo 120 del Código de Procedimiento Penal Vigente para la época de los hechos; (ii) la vinculación del señor Jhonny Demarchy se ajustó a las ritualidades de la ley penal y se adelantó con sustento en los indicios graves que comprometían su responsabilidad; (iii) el hecho de que el juez haya emitido un fallo absolutorio no implica necesariamente que la conducta del actor fuera atípica; (iv) la detención no devino en injusta y el daño no es antijurídico, pues la víctima se encontraba en el deber de soportar las consecuencias de la actividad judicial; y (v) tampoco se observa que dentro del trámite penal se hubieren cometido irregularidades que pudieran dar lugar a un error jurisdiccional (fl. 487 - 492, c.6). 7.2. La parte actora y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal.

CONSIDERACIONES

I. Presupuestos procesales de la acción

8. Por ser las demandadas entidades estatales, el presente asunto es de

conocimiento de esta jurisdicción, de acuerdo con el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo.

9. La Sala es competente para resolver el caso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa, en razón a su naturaleza. La Ley 270 de 1996 desarrolló la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad, y determinó la competencia para conocer de tales asuntos en primera instancia en cabeza de los tribunales administrativo